權力清單視野下行政不作為的法律治理

喻少如，雷 剛

（西南政法大學行政法學院，重慶401200）

相較于行政亂作為現(xiàn)象，當下行政不作為更為頑固，其危害更為明顯，它不僅僅是直接對行政相對人合法權益造成侵害，同時也會不斷吞噬民眾對于行政機關的信賴。問題的解決有賴于制度本身的變革。權力清單制度的提出與建構，一定程度上加快了我國陽光政府和責任政府的建設，針對困難重重的行政不作為司法救濟來說，權力清單制度可以說是開辟了治理行政不作為“頑癥”的新途徑。

一、行政不作為產(chǎn)生的時代背景

基于現(xiàn)代行政法的發(fā)展歷程，行政不作為這種現(xiàn)象，從萌芽之初到猖獗泛濫之時，其產(chǎn)生根源或背景大致可從以下三個方面來理解：

（一）國家職能變遷——行政不作為之嶄露

歷經(jīng)警察國家背景下的政府對公民權利的漠視和國家福祉無限制的擴張之后，到了古典自由主義時期，國家的首要任務是建構與鞏固憲政制度，秉持著對社會經(jīng)濟生活最少的干涉甚至是不干涉的態(tài)度，“將國家行政的活動范圍限制到為保護公共安全和秩序、消除危險所必要的限度之內?！保?］16，換言之，對于社會的行政管理，此時的國家政府表現(xiàn)出“無為而治”，“在個人、社會和經(jīng)濟領域，實行以自由競爭原則為基礎的自行調控機制（全面放任原則）?！保?］16但是，自由的市民社會并不能通過自我的能動作用來完全規(guī)制市場經(jīng)濟發(fā)展所帶來的不良社會現(xiàn)象，西方國家開始慢慢認識到干涉社會經(jīng)濟生活的必要性，政府的職權不僅僅限于最基本的公益方面，而是開始滲透到社會生活的各個領域，行政權無論從深度還是廣度，西方國家開始進入“行政國家”時代，行政積極作為成為國家治理的主要形式。

那么，伴隨著行政積極作為的“鋪天蓋地”，行政消極不作為當然也是“風起云涌”，其中社會權利的興起，“福利國家”的出現(xiàn)，給付行政逐漸成為這些國家行政的主要方式，“在給付行政與福利國家，行政主體為達成憲法所宣示的基本權的實現(xiàn)，以積極的態(tài)度介入社會生活各領域，以保障最低生活并增進社會福利，從而善盡國家的生存給養(yǎng)職責?！保?］公民從國家獲得社會生活各方面的保障已然成為法律權利，作為一種權利的存在，其性質地位的特殊化，行政機關的獨斷認知，致使于給付行政方面出現(xiàn)頻繁的不作為，可以說，正是給付行政的出現(xiàn)，行政不作為隨之平常化，自此，“服務國家”的普遍化加之“行政程序”的共同認知，行政不作為已經(jīng)成為現(xiàn)代行政法所要解決的迫在眉睫難題

（二）“有限政府”到“有為政府”之轉變

新政府理論從傳統(tǒng)的“有限政府”出發(fā)，著眼于“有限且有為政府”，傳統(tǒng)政府理論極盡規(guī)制行政權力之滿溢，即使在“行政國家”時期，也力圖避免行政機關“漫無邊際”的權力，但“有限”并不代表“有效”，對于傳統(tǒng)理論的反思，新政府理論強調“小政府大作為”，“政體必須不只是限制權力的政體，它還必能有效地利用這些權力，制定政策，提高公民的福利?！保?］

正是政府權力的社會化，越來越多的公共福祉必須得由政府來實現(xiàn)，日益復雜的社會現(xiàn)實情況，不可避免地會出現(xiàn)權力的“真空狀態(tài)”，舊的政府理論與新的政府理論并不是決然斷裂，兩個理論應該是一脈相承的關系，其基本價值取向都是對公民權利的保障，傳統(tǒng)政府理論只看到了“小政府的無權可為侵害”，卻忽略了“無能政府的無為侵害”，相反，新政府理論不單是強調公民對于政府的消極防御權，還作為公共治理的積極參與者，這就意味著“有限政府”下的合作行政，實現(xiàn)“有為行政”，亦言之，規(guī)避那些看似合情合法的“無權不作為”，促使有為政府的實現(xiàn)。

（三）自由裁量權理論變遷——懈怠行政判斷

“自由裁量是指行政機關對于做出何種決定有很大的自由，可以在各種可能采取的行動方針中進行選擇，根據(jù)行政機關的判斷采取某種行動，或不采取行動，行政機關自由選擇的范圍不限于決定的內容，也可能是執(zhí)行任務的方法、時間、地點或側重面，包括不采取行動的決定在內?！保?］545自由裁量權作為行政機關當然擁有的權力，它正是行政權的核心。

立法無法詳盡精致、社會事務繁雜多變、高效行政的要求等方面，決定了自由裁量權存在之必然性，然而權力缺乏必要的規(guī)制約束，濫用自由裁量行政、懈怠自由裁量行政、超越自由裁量行政等現(xiàn)象廣而泛之出現(xiàn)在行政活動中，其中，“懈怠”亦指行政不作為，這就表現(xiàn)出，不同于傳統(tǒng)認知下“必為而不為”裁量下的不作為，它往往帶著客觀合理的外表，而本質卻是行政機關主觀肆意的意思表示，基于權力的未能規(guī)范化而逃避義務之必為。

傳統(tǒng)上，對于行政機關憑借自由裁量權而肆意想為或不為的控制，我們采用的是合理性控制，依賴于原則來試圖達到控制目的，以德國為例，主要指的是妥當性原則、必要性原則及比例原則，然而，原則具有高度抽象化的特點，這就帶來：某些基于自由裁量的“不作為”是否合理合法之判斷、行政機關基于經(jīng)驗判斷于法律框架內的“拒絕行政”是否公正合理、行政相對人是否能夠針對裁量的不作為提起行政訴訟等等方面的認知難題。

二、行政不作為權利救濟的現(xiàn)實困境

隨著改革開放的深入，市場經(jīng)濟要求政府轉變職能、要簡政放權，強調政府用最少的強制手段干預社會生活，“一個法治的政府就應盡可能地采取非強制性手段來實現(xiàn)行政管理的目的?！保?］6行政的多元化發(fā)展呈現(xiàn)出行為類型的多樣化，這也表現(xiàn)在行政違法樣態(tài)的“琳瑯滿目”，我國行政法的發(fā)展是時空交錯的模式，其中，行政不作為的研究經(jīng)歷了20世紀八九十年代的激烈討論，已然存在一定程度的理解體系，但是，隨著社會事務的不確定性的凸顯，近年來，行政不作為的現(xiàn)象也越發(fā)頻繁，相關的司法訴訟也呈現(xiàn)上升趨勢，同時，關涉到行政不作為的司法救濟的整體發(fā)展是遠遠滯后于社會現(xiàn)實需要的，盡管所占比呈現(xiàn)上升趨勢，但是，從社會的實際情況看，對于政府機關不履行其職責的質疑數(shù)量遠遠超過法院受理的此類案件的數(shù)量。那是什么原因導致只有寥寥少數(shù)行政不作為糾紛進入實際司法程序了，而大部分的糾紛卻無法通過行政訴訟得到救濟？

（一）原告資格認定難

《行政訴訟法》第二條及第二十五條規(guī)定了訴權和原告資格，其中，“認為……侵害”表明了起訴主體的主觀性，是否具有主體資格反而是以何標準判定“與行政行為有利害關系”以及“有具體的訴訟請求和事實依據(jù)”，倘若是傳統(tǒng)“一行為一相對人”的起訴模式下，那么法院在判定起訴主體是否具有原告資格時，其實是不大可能存在判斷困難的。

但是，當下的經(jīng)濟發(fā)展呈現(xiàn)出共享的趨勢，各個社會利益間的關聯(lián)性日益增強，各利益相關方共享共贏、交叉重疊、矛盾沖突的情形不斷滲透到行政治理領域，這導致了同一個行政行為對相對人權利義務產(chǎn)生影響的對象就會出現(xiàn)復數(shù)情形，如多個相對人或相對人與利益相關第三人并存的情況，這就意味著，傳統(tǒng)的行政兩面關系已經(jīng)逐漸演進發(fā)展到行政主體與行政相對人以及行政第三人的三面模式，當涉及行政不作為的司法救濟時，作為與行政不作為事實并無直接利害關系的第三人是否能夠成為起訴主體并相應具有原告資格，現(xiàn)實司法訴訟中并沒有一個實在統(tǒng)一的判斷標準，但是，于具體個案中，法院也正在逐步探索行政第三人的原告適格問題。

在行政不作為訴訟中，除了遵循傳統(tǒng)訴訟模式下的原告資格認定標準，目前法院也在積極于具體個案中賦予第三人的原告資格，而且主要集中在未履行拆除違章建筑之職責這一領域內。在行政行為未能夠充分類型化研究之時，尤其在行政不作為這一方面，企圖擬制出某一個統(tǒng)一理解下的原告資格認定標準，或許是“吹網(wǎng)欲滿”。

（二）起訴對象及適格被告認定難

行政管理活動的復雜性以及法律規(guī)定的不明確，權力與權利之間交錯情況極其嚴重，同時，各行政部門之間“推權”現(xiàn)象頻繁，致使行政職責無法得以落實，行政不作為已然成為行政違法的常態(tài)，民眾對于政府的信任度呈現(xiàn)大幅度下滑，社會不公正之風盛行，民眾安全感極低。

正是行政機關之間的“躲貓貓”，相對人不能夠就不作為事實準確獲知其應當起訴的對象。參照最高人民法院2015年1月15日公布行政不作為十大案例之“張恩琪訴天津市人力資源和社會保障局、天津市社會保險基金管理中心行政不作為案”一案［6］，該案中，張恩琪就社保費用相應問題未能夠強制征繳這一不作為事實先后向兩個不同的行政機關提起履行要求，但是，兩機關直接相互推諉，張恩琪因無法準確認定起訴對象的資格條件，導致原告不得已申請撤訴，最后，“黔驢技窮“的他只能夠將兩單位列為共同被告，才得以實現(xiàn)權利救濟。

權力的交錯混雜，乃至隱蔽，不單使得起訴主體難以判斷起訴對象，同時，由于行政法律體系的冗雜，在沒有權力清單之前，常常出現(xiàn)一項權力會有同一等級的不同機關在行使、不同等級的相同機關行使同一權力、同等級的不同部門在行使同一權力，當然也會存在義務沒有行政主體履行的情況，導致法院難以準確判斷作為義務的存在，對其主體也難以知曉，被告資格難于確定，而且行政機關常以自由裁量權為由拒絕某些行政請求，當產(chǎn)生爭議時，法院通常是尊重行政機關自由裁量權，往往忽視了其背后的不作為事實。

（三）起訴不作為事實確定難

《行政訴訟法》中關于受案范圍的規(guī)定區(qū)分了“依申請的行政不作為”和“依職權的行政不作為”兩種情形，但是現(xiàn)實情況是行政不作為的表現(xiàn)形式是多元化的，如何判定行政不作為，并沒有確切的標準，權力受損之人很難厘清不作為的事實樣態(tài)，更談不上司法救濟的落實。

雖然關于行政不作為的構成要件，學界已達成基本共識：（1）行政主體及其工作人員依法具有特定的行政作為義務；（2）行政主體具有作為的可能性；（3）行政主體沒有履行或沒有全面履行作為義務。但是，僅憑借籠統(tǒng)概括性的基礎知識去把握千變萬化的不作為現(xiàn)象，或仍停留在三構成要件來理解，未能形成類型化研究，是不能夠解決現(xiàn)實中的不作為困頓的。

（四）舉證責任不合理

當前法律對行政訴訟舉證責任的規(guī)定成了行政不作為案件的原告權利得以救濟的阻礙?！缎姓V訟法》第38條規(guī)定，“在起訴被告不履行法定職責的案件中，原告應當提供其向被告提出申請的證據(jù)。但有下列情形之一的除外：（一）被告應當依職權主動履行法定職責的；（二）原告因正當理由不能提供證據(jù)的。”

對于行政不作為的案件，行政訴訟法將舉證責任分配給原告，現(xiàn)實情況是：相當多的行政機關其實沒有建立科學規(guī)范的立案登記制度、舉報制度或來訪制度，這就導致了，當出現(xiàn)行政機關未依法如期履行其職責時，原告很難向法院證明其曾經(jīng)向行政機關提交過申請材料，同時，由于行政法律關系的不平等，原告一般是不可能提供證明行政機關不作為的證據(jù)事實，之于案件辯證過程中，行政相對人往往處于劣勢地位，然而，行政機關卻掌握絕對的資源優(yōu)勢，掩蓋自己不作為事實，法院無法準確判斷，削弱了行政相對人通過行政訴訟獲得救濟的可能性。

（五）裁判內容難落實

行政不作為案件的裁判方式主要有：一是裁定駁回起訴；二是履行判決；三是給付判決；四是確認判決，然而，現(xiàn)實情況是，案件的審理的前置程序性審查，往往就把相對人“拒之門外”，譬如，針對一些依職權的行政不作為，首先，相對人難以準確獲知職權的歸屬，多個行政機關之間互相“推權”，起訴對象難確定，訴訟難啟動；再者，即使能夠確定職權歸屬，但是及于證據(jù)的提供上，此類不作為的絕大多數(shù)資料是行政機關所擁有，不利于相對人去獲取并提供。

即使案件歷經(jīng)前置的程序性審查，認定有不作為的事實可能存在，得以進入實質審查階段，但由于權力配置隱蔽及職責履行程序的匱乏，法院的判決往往只是籠統(tǒng)的判決行政機關履行法定職責，很少指明行政機關應當履行何種具體職責，應該如何依程序履行，應在何期限內積極履行等，同時，行政機關往往也不會切實執(zhí)行判決，縱使表面上相對人的救濟活動以成功告終，而實質上，其權利的受損樣態(tài)依舊未變。

三、權力清單對行政不作為的治理價值

“權力清單”是我國行政機關的“自我革命”，是新時代下的權力均衡化、明晰化及程序化的內在要求，雖然出現(xiàn)的時間不長，但已然對我國行政法治建設產(chǎn)生了深遠的影響。通過北大法寶搜索“權力清單“，從顯示的結果觀之，目前，我國關于“權力清單”的地方性法律規(guī)章有391篇，可以說，我國各省市幾乎都已經(jīng)開展行政執(zhí)法依據(jù)清理工作。2005年河北省邯鄲市在全國首先開展權力清理活動，并制定了全國第一份“權力清單”，自此以后，2006年石家莊開展“權力清單”活動，次年，全國大概有30省份全面開始職權清理活動，2013年通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》明確指出：“推行地方各級政府及其工作部門權力清單制度，依法公開權力運行機制?！?014年，《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中再次強調：“推行政府權力清單制度，堅決清除權力設租尋租的空間”，不難發(fā)現(xiàn)，短短十幾年，“行政清單”在中國大地上已經(jīng)“開花結果”。

（一）權力清單通過梳理、歸納、劃分各機關部門的職權職責規(guī)制行政不作為

行政機關“推權”以及對于自己手中的權力“遮遮掩掩”，行政不作為成了致使相對人權利受損的主要違法形式，權力清單的出現(xiàn)，是“陽光行政”的客觀條件，使得行政機關之間的職權職責不再神秘，何機關應履行何職責、該如何履行等事項為他人所知曉，這從外部環(huán)境上，為形成對行政不作為的統(tǒng)一理解提供了條件，不僅是完善體系化不作為理論，還能夠涵蓋某些看似“作為”卻實質“不作為”的違法形式，不單單是考量行政行為的外在形態(tài)，還應該對行政行為的實質內容加以考察。

首先，可以從源頭上規(guī)制行政不作為的發(fā)生。權力清單其本質是內部規(guī)范的外部化，作為內部規(guī)范，權力歸屬的明確化以及權力運作流程圖的程序化，同時，其于實踐中具有效力外部化的特征，通過外部化的途徑來推動整個行政體系的變革，公民通過權力清單可以準確獲知自己的行政需求得以落實的方法；其次，可以從根本上保障相對人在訴訟過程的有利地位。以云南省的行政權力清單為例，其中規(guī)定了權力設定的依據(jù)，這就利于相對人訴訟過程中能夠提供有效的法律依據(jù)，同時，也規(guī)定了各階段的責任事項和罪責情形；最后，可以真正實現(xiàn)權利之救濟，權力清單一定程度體現(xiàn)出程序法治的價值，權力清單中有相當部分是針對不同的權力規(guī)定了其具體運作流程圖，這就為法官判決行政機關積極履行職責的具體詳細程序提供了參照，督促行政機關積極履行判決，實現(xiàn)權利真正救濟。

（二）權力清單的職責明晰化，擴大了對法定職責的理解，有利于行政不作為的判斷

權力清單的性質是“行政自制規(guī)范”，是內部規(guī)范性文件，同時，又是職權劃分的具體承載體，具有實質性意義，可以作為判斷行政機關是否負擔某一法定職責的依據(jù)。因為權力清單的制定依據(jù)是現(xiàn)行的憲法和組織法，具有合法性和有效性，并且，權力清單是行政機關的自我對職權的規(guī)定和承諾，公之于眾而“規(guī)范權力的陽光運作”，所以可以認為是行政機關的法定義務，行政機關應當履行。

既然權力清單具有擴大對法定職責理解之功能，這不僅僅是便于公眾去判斷行政部門的職權職責及認定不作為的詳盡事實，利于他們確定起訴對象及起訴事實，還一定程度上減輕了其舉證責任。現(xiàn)實的行政不作為訴訟中，已經(jīng)有相當部分原告將權力清單作為證據(jù)材料，方便其尋求司法救濟，例如，“許鳳蓮訴樅陽縣公路運輸管理所許可案”一案中，原告在法定舉證期限內向法庭提交了以下主要證據(jù)：……7、市交通運輸局行政權力清單和責任清單（摘要），證明申辦駕校具備的形式要件和實質要件。［7］同時，法院在具體的不作為案件的審理過程，也可以借助權力清單來準確判斷法定職責，判定被訴訟主體是否適格，例如“濟南舜易網(wǎng)媒文化發(fā)展有限公司與山東省交通運輸廳其他行政裁定書案”一案中，二審法院在判決書中做出如下判決：“根據(jù)上述法律及條例規(guī)定以及《山東省人民政府關于公布山東省省級行政權力清單的通知》（魯政字〔2014〕230號）對于強制拆除等行政強制措施下放至市縣屬地管理的通知精神，被上訴人山東省交通運輸廳不是適格的被訴行政主體。”［8］

（三）權力清單詳盡細化職權職責及流程圖，壓縮行政主體自由裁量權

高效政府的前提是廣而泛之的自由裁量權的賦予，在法治幅度內，富有彈性的履行職責，靈活地因人因地因事進行有效的社會治理，但是，長期以來，伴隨著“利”，自由裁量權的濫用已然凸顯出其“弊”。其中，于兩方面最為明顯：一是在許多行政事務的辦理過程，行政機關為了“避權”，往往自行設置出不合情理的提供證明材料的前置條件，相互推諉，懈怠行政；二是由于繁多的社會事務，立法無法清晰明確規(guī)定其治理的程序，特別是我國統(tǒng)一行政程序立法的缺失，行政機關哪種情況下?lián)碛腥绾温男蟹ǘ氊煹淖晕遗袛?，處于模糊不明的狀況，在此立法指令下，自由裁量權就成為行政機關拖沓行政，獨斷行政。

為了應對自由裁量權的負面效應，權力清單可以從兩方面來實現(xiàn)壓縮行政自由裁量權：一是細化職權職責并整體歸納事務管理各階段責任，簡政放權規(guī)避各行政機關間“擊鼓傳花”，從源頭上破除行政機關的不作為所滋生的腐敗行政；二是清晰的權力運作流程圖，促使有權機關積極依程序行政，避免恣意行政，行政機關按權力流程圖之程序設定來積極履行職責，“程序的實質是管理和決定的非人情化，其一切布置是為了限制恣意、專斷和（任意）裁量?！保?］可以說，權力流程圖的設定是防止拖延行政的程序壁壘，扼制了行政主體肆意運用自由裁量權的主觀獨斷任意性。

（四）反射利益普遍存在，權力清單宜提供某種判斷標準依據(jù)

反射利益的本質是超越法律制定之初擬制的效力范圍，但實然狀態(tài)是其擬制的效力范圍是不大可能涵蓋所有的社會反饋，對于某類行政行為所帶來的直接利益后的其他利益投射，是否能夠成為法律所需保護的利益，這是超脫于傳統(tǒng)理論中的“法律上的直接利害關系”的確定狀態(tài)，反射利益作為某種偶然不確定性的隱含利益，其是否具有“法力”保障性，已然成為學理和實踐中的困惑。

權利相對于義務，然而，在行政法體系內，并不當然成立，社會事務的復雜性，立法之初難以直接明確擬制出“某一行政事務——某一特定的行政職責——某一特定的權利受益”一類的模式，尤其在某些特大決策上，往往只有特定職責的確定規(guī)定，然而缺少了相對人利益性規(guī)定。同時，反射利益的提出，這就帶來訴訟的困惑——無直接利害關系的第三人的原告資格認定之難題。尤其在相關行政不作為之訴訟中，如何判斷非特定行政相對人的權利訴求是主觀公權利還是享有反射利益的效益，這就涉及反射利益是否能夠擬作“法律上的利益”以獲得司法之救濟。

權力清單能夠全面地具體化模糊的法律規(guī)范，外在地提供了利益判斷的依據(jù)，能夠為那些“看似聯(lián)系不大”的利益提供司法救濟的可行路徑，而不是拘泥于某些不明的規(guī)范，同時內在地減少了行政機關肆意的可能性。

四、權力清單在行政不作為案件中的參照或援引效力

關于權力清單的性質理解，目前學術界仍舊眾說紛紜，擬借助權力清單制度來破除行政不作為權利救濟之窘境，破冰之舉在于確認該制度的性質和效力，目前，關于這方面的主流觀點有：

（1）政府公開信息說。權力清單只是將法律擬制的職權加以重新整理，清晰細則化原本混雜的權力體系，祛除權力的神秘感、自我封閉性，厘清權責事項，是行政主體自行主動向社會公布自己的職權范圍，是行政機關自行主動將自己“手中的權力”公布于眾，其涵蓋內容有：權力類型、權力內容、權力主體、權力運作流程圖等。同時，這些內容恰是我國《政府信息公開條例》第九條、第十條所規(guī)定的“應當主動公開”的，所以，有學者認為權力清單的編制與公開只是政府主動公開其信息的一部分，只是事實行為?；诖?，政府主動公開權力清單并不存在效力界定問題。就公開的內容而言，權力清單在政府信息公開中僅作為一般性的資料集中公開，以供公民查閱和知曉，不具備任何法律效力：其既不能作為行政部門執(zhí)法的依據(jù)，也不能作為公民保護權力的依據(jù)。［10］

（2）規(guī)范性法律文件說。“地方政府權力清單制度是以行政權力為中心實施的一項法律制度，而權力清單是地方行政機關制定的規(guī)范性法律文件，具有明顯的法律屬性?！保?1］持該學說的學者認為，不應將權力清單僅僅看作是對政府權力的集中歸納、分類和公開，從其實際編制過程與運作過程來看，權力清單的內容關涉行政權的配置，無疑是以對行政權力的重新配置而有意或無意對原來的法律規(guī)定進行變更，據(jù)此，權力清單涉及權力內容多方面的改變問題，它也必將對行政相對人的權利義務產(chǎn)生法律性質上的影響，所以，作為地方政府機關制定的規(guī)范性文件，具有普遍適用性，并能對相對人的權利產(chǎn)生實質影響，呈現(xiàn)出明顯的法律性。

（3）行政自制規(guī)范說。持該學說的學者分析了以上兩種學說的極端：一方面，信息公開說完全否認了權力清單的規(guī)范效力；另一方面，規(guī)范性法律文件說又全然肯定了權力清單對相對人的效力以及其在司法審查的可審查性。［12］行政自制規(guī)范說采取了相對中立溫和的立場來定義權力清單的性質。雖然，法律規(guī)范在其頒布實施那一刻開始，行政機關的權力配置其實已然確定，但是，中國行政法律規(guī)范是一個相當繁雜的體系，加之實際的社會的行政需求又是如此錯綜復雜，很多時候，行政機關之所以不能嚴格依法辦事，其中最核心的原因在于：他們不知道自己手中握有哪些權力。所以，權力清單所需要解決的是“摸清權力”“劃分權力邊界”，實現(xiàn)行政權的自我約束，“權力清單編制的目的在于行政機關的自我控制，屬于行政權的‘自我革命’”。雖然同其他行政規(guī)范性文件一樣，其具有普遍適用性，也存在規(guī)范和程序的創(chuàng)制，但權力清單直接約束的是行政機關及其公務人員，而不是以調整行政法律關系主體間的權利義務為目的，同時，權力清單中的“清單”作為其外在表現(xiàn)形式，同一般而言的行政規(guī)范性文件是有著絕對的區(qū)別，在兩類文件的文字表現(xiàn)體例上也是存在明顯的差異，所以，權力清單從本質上來說，它是行政系統(tǒng)的自我約束的具體化，是一種行政自制規(guī)范，即內部規(guī)范性文件。

權力清單的性質定位混亂直接導致其效力認識的混亂。首先，倘若采用“政府公開信息說”，那么這是違背權力清單制度建立之初衷，缺乏內在的革新性和緊迫性，是無法應對當前行政活動中的窘境，更談不上如何推動對行政不作為的權利救濟，“一張表”形式的權力清單，其實也只是形式上的“紙老虎”；其次，規(guī)范性法律文件說完全肯定了權力清單的法律地位，認為其與一般的行政法律規(guī)范并無差異，從某種程度上看，這似乎是“最佳途徑”，是對行政相對人權益保護的“明智之選”，但是，這將帶來現(xiàn)實具體行政的困擾，行政機關是“依法執(zhí)政”還是“依清單執(zhí)政”？法院是“依法判決”還是“以清單判決”？

“行政自制規(guī)范說”更加符合中國行政法治的實際需要，不絕對否認其法律效力，也不絕對肯定其法律效力。而是從制度建立的要義和當下行政的問題出發(fā)，將其認定為是行政體系中自我約束的內部規(guī)范性文件，不單是“清權曬權”，更不是直接調整行政法律關系的直接規(guī)范，而是內部“自我革新”帶來外部“秩序和諧”。

權力清單作為“行政自制規(guī)范”，在行政審判中具有一定的參照或援引效力。權力清單的編制依據(jù)來源于現(xiàn)行的法律、法規(guī)、規(guī)章，“權力清單所具有的效力并非源于自身，而是源于其依據(jù)的法律、法規(guī)或者規(guī)章。簡言之，權力清單的效力實際上是具體的法律、法規(guī)、規(guī)章效力的延伸。從行政法的法律淵源來判斷，權力清單并不當然是正式的法律淵源，亦即其不必然具有法律拘束力，但是，權力清單的發(fā)展已然超越出原有的政策定位，從起初的“曬權“到后來的“確權、簡權、放權”，這就使得權力清單逐漸具有了一定程度的法律屬性作為一個旨在監(jiān)督行政機關依法履行職責的程序，其本質只具有內部約束效力，然而，目前的現(xiàn)實不作為案件中，權力清單雖不能作為判案用的法律依據(jù)，但是，就具體的案件審理過程中，原被告會將權力清單作為自己訴稱和辯稱的證據(jù)，法院也常常會對權力清單的適用性進行考察，予以確認其參照援引效力，例如，在耒陽市金山現(xiàn)代城小區(qū)業(yè)主委員會與耒陽市物價局履行法定職責糾紛”一案中，物價局提供“權力清單”來證明其具有查出違法價格的權力，之后法院的態(tài)度是：“被告提供的證據(jù)一系現(xiàn)有關價格執(zhí)法的法律法規(guī)，對該證據(jù)本院予以采納?！保?3］

同時，法院在具體司法審判過程中，是能夠去判斷權力清單與其他法律規(guī)范之間的層級效力的，而不會陷入“依清單判案”的怪圈。譬如，在“陳曉麗與煙臺市福山區(qū)人力資源和社會保障局、煙臺市人民政府”的二審中，其判決書中記載了原審法院在面對原告提出權力清單這一依據(jù)時，法院的態(tài)度：“權力清單是政府及其部門在對其所行使的公共權力進行全面梳理的基礎上，依法界定每個部門、每個崗位的職責與權限，然后將職責目錄、實施主體、相關法律依據(jù)、具體辦理流程等以清單方式列舉和圖解，并公布于眾。由此可見，權力清單公布了行政職能部門權力事項范圍，規(guī)范其可以行使的權力職責，但其行使權力職責應依法進行?！?、“本案原告依據(jù)被告福山人社局權力清單上的事項向其投訴，其做出處理時應按照《勞動監(jiān)察條例》的規(guī)定實施勞動監(jiān)察這一法定職權……針對原告所投訴的事項依據(jù)《關于實施〈勞動保障監(jiān)察條例〉若干規(guī)定》逐項做出處理意見，并無不當，被告已履行法定職責。原告要求賠償缺乏有效證據(jù)及依據(jù)?！保?4］可以看出，當具有確定法律效力的法律規(guī)范及具有參照援引了的權力清單一并出現(xiàn)在案件中，法院是秉持著中立溫和的立場，并不必然依照清單判案，在權力清單性質地位仍存在爭議時，法院謹慎對待，已有法律規(guī)范能夠確定案件事實時，權力清單作為參照的標準存在，旨在明晰案件事實。

五、結 語

隨著權力清單制度的不斷完善，不僅從源頭上杜絕行政不作為的現(xiàn)象，同時，也為其司法救濟提供保障，除此之外，權力清單也常常涵蓋了責任清單，不僅僅是承載指明權力隸屬主體，同時，還囊括了設定依據(jù)、每個階段的責任事項、追責情形，追責依據(jù)、監(jiān)督方式、救濟途徑等，可以說，權力清單是明晰化權力配置，而責任清單則是從懲戒層面確保權力清單的全面落實，尤其在司法救濟方面，兩種極具中國特色的制度突破了原有制度的種種弊端。

“行政法本土化”是中國行政法學發(fā)展的必然趨勢，其中，權力清單就是本土化過程中的特色產(chǎn)物，法律制度的本土化，是將具體國情融入特定的法律構建中去，是實現(xiàn)法治國家建設的必由之道。

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［6］參見最高人民法院發(fā)布人民法院關于行政不作為十大案 例［EB/OL］.（2015-01-15）http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-13066.html.

［7］參見許鳳蓮訴樅陽縣公路運輸管理所許可案（（2015）迎行初字第00010號）.

［8］參見濟南舜易網(wǎng)媒文化發(fā)展有限公司與山東省交通運輸廳其他行政裁定書案（（2016）魯01行終672號）.

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［13］參見耒陽市金山現(xiàn)代城小區(qū)業(yè)主委員會與耒陽市物價局履行法定職責糾紛行政判決書案（（2013）耒行初字第106號）.

［14］參見陳曉麗與煙臺市福山區(qū)人力資源和社會保障局、煙臺市人民政府二審行政判決書（（2016）魯06行終120號）.