電子數(shù)據(jù)的審查與認(rèn)定
——以快播案為例

(青島大學(xué) 山東 青島 266000)

隨著現(xiàn)代信息技術(shù)的迅速發(fā)展，電子數(shù)據(jù)成為認(rèn)定案件事實的重要證據(jù)之一。因電子數(shù)據(jù)在刑事訴訟中的使用，需要經(jīng)過收集提取、封存保管、審查判斷等若干環(huán)節(jié)。其中任何一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題都有可能影響電子數(shù)據(jù)的真實性、完整性和關(guān)聯(lián)性。如果忽視對電子數(shù)據(jù)提取、保管以及流轉(zhuǎn)鏈條的規(guī)范，則可能使電子數(shù)據(jù)的審查與認(rèn)定在司法實踐中會遭遇很多問題，對此本文將通過快播案展開敘述。

一、快播案案例簡述

快播公司通過在網(wǎng)上發(fā)布免費的QVOD媒體服務(wù)器安裝程序和播放器軟件的方式，為用戶提供網(wǎng)絡(luò)視頻服務(wù)。2013年11月18日，北京市海淀區(qū)文化委員會在行政執(zhí)法檢查中，從北京網(wǎng)聯(lián)光通技術(shù)有限公司查獲了快播公司托管的四臺服務(wù)器。2014年4月11日，海淀公安分局以涉嫌傳播淫穢物品牟利罪對快播公司及幾名高管立案偵查。之后，該案被移送審查起訴。海淀檢察院對此提起公訴，后海淀法院受理該案。2016年1月7日、8日，一審公開開庭。庭審中，辯方堅持做無罪辯護，并就電子證據(jù)問題提出了種種抗辯，與控方展開了激烈的拉鋸戰(zhàn)。后由于控辯雙方對部分證據(jù)爭議較大，海淀法院決定檢驗核實相關(guān)證據(jù)。9月9日，庭審恢復(fù)，主要被告人當(dāng)庭認(rèn)罪悔罪。海淀法院一審判決王欣等直接責(zé)任人處以三年至三年六個月不等的有期徒刑，并處二十萬元至一百萬元不等的罰金，對快播公司判處一千萬元罰金。被告人吳銘不服判決提出上訴，北京市一中院作出二審裁定，駁回上訴，維持原判。該案的司法處理結(jié)果塵埃落定。

本案庭審中關(guān)鍵性的指控證據(jù)無疑是行政機關(guān)查獲的四臺服務(wù)器及從中檢出的21251個淫穢視頻。這些證據(jù)對于證明被告人涉嫌罪名的客觀方面要件和間接認(rèn)定被告人的主觀方面要件，均至關(guān)重要。

二、快播案案例分析

證據(jù)能力，又稱證據(jù)資格。是指一定的資料能成為證明待證事實是否存在的證據(jù)的法律上的資格。不具備證據(jù)能力的資料就不能在法庭上作為證據(jù)使用。一般認(rèn)為，具備“證據(jù)的三性”即具備證據(jù)能力?！白C據(jù)的三性”是指合法性、真實性以及關(guān)聯(lián)性。因此，電子數(shù)據(jù)具備證據(jù)資格的前提是滿足“證據(jù)的三性”的要求。

(一)電子數(shù)據(jù)合法性問題

在快播案庭審中，辯方就證據(jù)的合法性提出的質(zhì)疑主要表現(xiàn)在：

1.電子數(shù)據(jù)提取主體不合法。根據(jù)案例簡述，可以看出是由北京文創(chuàng)動力信息技術(shù)有限公司實際上作為取證主體進行了電子數(shù)據(jù)的收集、提取等工作，在當(dāng)前我國法律中第三方介入偵查取證過程提取電子數(shù)據(jù)是并無法律依證據(jù)的。

2.收集程序不合法。海淀文委查扣服務(wù)器時“未對物證特征進行固定”。既沒有記載內(nèi)置硬盤的型號、數(shù)量、容量,也沒有對扣押物品拍照。之后，公安機關(guān)調(diào)取服務(wù)器后,依然沒有登記服務(wù)器的特征、型號與內(nèi)置硬盤的型號、數(shù)量、容量，也沒有對扣押物品拍照的。這些程序上的瑕疵不能保證電子數(shù)據(jù)的原始性與合法性。

(二)電子數(shù)據(jù)真實性問題

在快播案庭審中，辯方就證據(jù)的真實性提出的質(zhì)疑主要表現(xiàn)在：

1.來源存疑。辦案機關(guān)在對涉案服務(wù)器進行查封時未通知權(quán)力相對人到場，也沒有邀請第三方見證人在場見證，也沒有對服務(wù)器進行拍照錄像，在庭審過程中僅僅提供了IP地址作為證明電子數(shù)據(jù)來源的依據(jù)。

2.視頻可能被污染。行政扣押期間，沒有任何證據(jù)證明開啟服務(wù)器時有行政人員監(jiān)督，硬盤內(nèi)容是否被污染、被替換的情況不得而知。淫穢視頻的提取是由北京文創(chuàng)動力信息技術(shù)有限公司提供了技術(shù)支持，而該公司無鑒定資質(zhì)、且與本案存在利害關(guān)系。另外，電子數(shù)據(jù)的解碼應(yīng)當(dāng)在復(fù)制件內(nèi)進行，而審驗鑒定前有兩臺服務(wù)器是直接轉(zhuǎn)碼，原始數(shù)據(jù)遭到了破壞。

(三)電子數(shù)據(jù)關(guān)聯(lián)性問題

在快播案庭審中，辯方就證據(jù)的關(guān)聯(lián)性提出的質(zhì)疑主要表現(xiàn)在：服務(wù)器與快播公司的關(guān)聯(lián)性不明。服務(wù)器在被查扣時，既沒有記載內(nèi)置硬盤的型號、數(shù)量、容量，也沒有進行拍照錄像。另外，服務(wù)器被扣押期間的保管過程中，行政執(zhí)法機關(guān)并沒有進行全程監(jiān)督，服務(wù)器存在被偷換的可能。公訴機關(guān)出具的行政執(zhí)法物品清單、檢查記錄只記錄了涉案服務(wù)器的入網(wǎng)IP地址，而該地址不能作為識別服務(wù)器身份的證據(jù)。

客觀的說，快播案的第一次庭審使電子數(shù)據(jù)的審查認(rèn)定陷入了一種極大的困境，控方已經(jīng)不能夠證明這四臺服務(wù)器是原始存儲介質(zhì)，也不能證明其中的電子數(shù)據(jù)沒有被修改，為解決這一困境，一審法院委托國家信息中心電子數(shù)據(jù)司法鑒定中心進行檢驗核實,確認(rèn)IP地址為快播公司專用,也未發(fā)現(xiàn)涉案硬盤有事后“造假”的痕跡。這樣就在某種程度上化解了電子數(shù)據(jù)審查認(rèn)定面臨的困境，也有助于法庭順利作出了判決。

三、完善建議

快播案最終雖得以順利判決，但其暴露出來的關(guān)于電子數(shù)據(jù)審查的問題值得我們深思。問題的產(chǎn)生，歸根到底是由以下兩方面造成的：一是目前我國電子數(shù)據(jù)理論體系尚不健全；二是傳統(tǒng)法律從業(yè)人員技術(shù)能力欠缺且在司法實踐中未能嚴(yán)格遵循法律規(guī)則。為更好地促進電子數(shù)據(jù)在司法實踐中的審查認(rèn)定，就要從這兩方面進行改進。

(一)完善電子數(shù)據(jù)理論體系

1.明確電子數(shù)據(jù)收集、提取人員的資質(zhì)。因電子數(shù)據(jù)相比其他證據(jù)具有特殊性，在收集過程中極易對電子數(shù)據(jù)造成污染和破壞，因此，電子數(shù)據(jù)的收集、提取應(yīng)當(dāng)由經(jīng)過專業(yè)培訓(xùn)、具備相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)人員進行。

2.明確第三方技術(shù)支持在電子數(shù)據(jù)收集、提取中的合法性。一些技術(shù)含量較高的電子數(shù)據(jù)，偵查人員往往無法獨立進行收集、提取工作，確有必要求助于第三方機構(gòu)。我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)確立第三方機構(gòu)技術(shù)在電子數(shù)據(jù)的收集提取過程中提供技術(shù)援助的合法性，在執(zhí)法人員的主持下，允許具備相應(yīng)資質(zhì)的第三方機構(gòu)，參與到電子數(shù)據(jù)的收集、提取過程中來。

3.對電子數(shù)據(jù)瑕疵證據(jù)補正做更細(xì)致的規(guī)定。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒發(fā)了《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》不確定具有關(guān)聯(lián)性和形式真實性的電子證據(jù),仍然允許通過“補正”“合理解釋”的方式進行補救，但因電子數(shù)據(jù)易受污染或篡改，對其補正結(jié)果的采信應(yīng)更加慎重，有必要做更細(xì)致的規(guī)定。

(二)提升法律從業(yè)人員能力

對于公檢法部門從業(yè)人員，提升電子數(shù)據(jù)相關(guān)業(yè)務(wù)水平，對于破解案件、維護公平正義具有極大意義。對于提升業(yè)務(wù)水平，一方面要加強電子數(shù)據(jù)業(yè)務(wù)培訓(xùn)，鼓勵法律從業(yè)人員通過業(yè)務(wù)培訓(xùn)等方式，掌握電子數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)知識，知曉其特殊性。另一方面針對偵查部門，通過內(nèi)部培養(yǎng)與社會招錄等形式，建立專業(yè)的電子數(shù)據(jù)勘驗隊伍。