民法典編纂中身份行為的體系化建構(gòu)

●田韶華

目前正值我國(guó)民法典編纂之際，誠(chéng)如學(xué)者所言，法典化實(shí)際上就是體系化,體系化的一個(gè)重要特點(diǎn)就是整體結(jié)構(gòu)的和諧一致。而且，該整體結(jié)構(gòu)在實(shí)體法上反映出法律條文的獨(dú)立性、連貫性和統(tǒng)一性,同時(shí)體現(xiàn)了各組成部分彼此間的整體和諧。〔1〕參見(jiàn)［法］讓·路易·伯格：《法典編纂的主要方法和特征》，郭琛譯，《清華法學(xué)》2006年第2期。這意味著民法典的編纂不僅須重視總則與分則之間的立法銜接，也須重視各具體制度本身的科學(xué)性和體系性。而就本文所研究的對(duì)象即身份行為而言，其作為民法典婚姻家庭編的重點(diǎn)規(guī)范對(duì)象，同時(shí)作為一種迥異于財(cái)產(chǎn)行為的法律行為，其制度設(shè)計(jì)應(yīng)如何實(shí)現(xiàn)與民法總則中民事法律行為規(guī)范的銜接，又如何完成其自身的體系化建構(gòu)就成為一個(gè)需要認(rèn)真研究的問(wèn)題。但遺憾的是，這一問(wèn)題無(wú)論在目前的立法層面還是在研究層面都不能得到一個(gè)令人滿(mǎn)意的答案。從現(xiàn)有的立法狀況來(lái)看，有關(guān)身份行為的規(guī)范呈現(xiàn)出碎片化的樣態(tài)，無(wú)法從中抽象出身份行為的一般規(guī)則。而從理論研究情況來(lái)看，雖然“身份行為”這一概念及其特殊性在文獻(xiàn)中多有提及，但有關(guān)身份行為的基礎(chǔ)理論特別是其體系化構(gòu)成尚未得到充分的論證，這導(dǎo)致身份行為缺乏一個(gè)整體的理論基礎(chǔ)，其在立法的科學(xué)性和系統(tǒng)性方面也就遠(yuǎn)不及財(cái)產(chǎn)行為。筆者認(rèn)為，無(wú)論是相關(guān)理論研究還是民法典婚姻家庭編的編纂均應(yīng)對(duì)身份行為的體系化建構(gòu)予以應(yīng)有的關(guān)注，這不僅有助于提升身份行為立法本身的科學(xué)性，而且有助于豐富民事法律行為制度的內(nèi)容，并最終有助于實(shí)現(xiàn)婚姻家庭編與民法總則的整體和諧。本文即圍繞此問(wèn)題鋪陳管見(jiàn)，以期拋磚引玉，求教于大方。

一、身份行為體系化的邏輯基礎(chǔ)與路徑選擇

（一）身份行為的界定

關(guān)于身份行為的含義，目前學(xué)界有狹義和廣義兩種不同的理解?！蔼M義說(shuō)”認(rèn)為身份行為系指能夠直接導(dǎo)致身份關(guān)系產(chǎn)生和消滅的法律行為，也稱(chēng)純粹身份行為。其主要包括結(jié)婚、協(xié)議離婚、非婚生子女的任意認(rèn)領(lǐng)，以及收養(yǎng)和協(xié)議解除收養(yǎng)的行為。〔2〕參見(jiàn)張作華：《親屬身份行為基本理論研究》，法律出版社2011年版，第21頁(yè)?！皬V義說(shuō)”認(rèn)為身份行為包括形成的身份行為（即純粹身份行為），附隨的身份行為（如訂立夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議、夫妻財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議以及離婚后子女撫養(yǎng)協(xié)議等附隨于形成身份行為的行為）和支配的身份行為（如身份上的同意以及基于親權(quán)而對(duì)子女進(jìn)行的保護(hù)、教養(yǎng)等）?！?〕參見(jiàn)楊立新：《論親屬法律行為》，《南陽(yáng)師范學(xué)院學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2005年第5期。另可參見(jiàn)史尚寬：《親屬法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第9頁(yè)。更為廣義的觀(guān)點(diǎn)還將遺囑及婚約的訂立，以及請(qǐng)求支付撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)行為等也納入身份行為的范疇?！?〕參見(jiàn)丁慧：《身份行為基本理論的再認(rèn)識(shí)》，《法學(xué)雜志》2013年第1期。

在筆者看來(lái)，上述“廣義說(shuō)”以及更為廣義的觀(guān)點(diǎn)雖然能夠最大程度地涵蓋身份法上的行為，但在其所列舉的行為類(lèi)型中，有的屬于純粹身份行為，有的在本質(zhì)上是財(cái)產(chǎn)行為（如夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議），有的則根本不屬于民事法律行為（如父母對(duì)未成年子女的教養(yǎng)等），它們之間并無(wú)太多的共性可言，也就不存在相同的理論基礎(chǔ)和立法基礎(chǔ)，故此說(shuō)并不可取。相比之下，上述“狹義說(shuō)”則提煉出身份行為的共性，使得在此基礎(chǔ)上的體系化制度建構(gòu)成為可能，故該說(shuō)基本上可資贊同。但需要說(shuō)明的是，該說(shuō)認(rèn)為身份行為只能產(chǎn)生形成和消滅身份關(guān)系的效果，而不存在變更的可能性，故將身份關(guān)系的變更排除在身份行為的效果之外，〔5〕同前注〔2〕，張作華書(shū)，第21頁(yè)。相同的見(jiàn)解參見(jiàn)王禮仁：《婚姻訴訟前沿理論與審判實(shí)務(wù)》，人民法院出版社2009年版，第54頁(yè)。此點(diǎn)殊值商榷。雖然身份關(guān)系的內(nèi)容系由法律規(guī)定而較少發(fā)生變更，但并非意味著就無(wú)變更的可能性，如夫妻離婚時(shí)所簽訂的子女撫養(yǎng)協(xié)議實(shí)際上就是親權(quán)行使方式的變更，故從概念應(yīng)有的涵攝性而言，應(yīng)將身份關(guān)系的變更納入身份行為的法律效果之中。

綜上所述，本文所謂的身份行為是指直接以發(fā)生、變更及消滅身份關(guān)系為目的的民事法律行為。其在我國(guó)主要包括以下三類(lèi)：第一類(lèi)是創(chuàng)設(shè)性身份行為，包括結(jié)婚、收養(yǎng)等行為；第二類(lèi)是解消性身份行為，包括協(xié)議離婚、協(xié)議解除收養(yǎng)等行為；第三類(lèi)是變更性身份行為，如簽訂離婚后或分居后子女撫養(yǎng)協(xié)議的行為。由于創(chuàng)設(shè)性身份行為和解消性身份行為屬于最典型的身份行為，故本文主要針對(duì)這兩種行為進(jìn)行探討，所得結(jié)論在不與第三種行為特性相悖的前提下也可適用于后者。

（二）身份行為與民事法律行為的關(guān)系

法律行為〔6〕本文在同一意義上使用“法律行為”與“民事法律行為”這兩個(gè)概念。作為觀(guān)念的抽象，統(tǒng)轄著合同、遺囑、婚姻、收養(yǎng)等具體法律行為，是最具體系性的一種制度構(gòu)建。身份行為雖然在理論上被認(rèn)為是法律行為的一種，但其制度設(shè)計(jì)卻遠(yuǎn)未達(dá)到體系化的程度。這一點(diǎn)在我國(guó)目前的身份行為立法上體現(xiàn)得尤為明顯：就立法的規(guī)范對(duì)象而言，法律僅對(duì)結(jié)婚、收養(yǎng)行為予以規(guī)定，對(duì)其他身份行為則未設(shè)明文；就結(jié)婚、收養(yǎng)行為而言，則僅對(duì)效力瑕疵問(wèn)題予以規(guī)定，其他問(wèn)題則付之闕如；就效力瑕疵的類(lèi)型而言，婚姻法對(duì)瑕疵婚姻區(qū)分了無(wú)效和可撤銷(xiāo)的類(lèi)型，而收養(yǎng)法僅規(guī)定了無(wú)效的類(lèi)型；從身份行為與民事法律行為規(guī)范的適用關(guān)系來(lái)看，后者的某些制度被“選擇”適用于前者，這主要體現(xiàn)在受脅迫婚姻的可撤銷(xiāo)性，無(wú)效、可撤銷(xiāo)婚姻自始無(wú)效的后果等，而大量的規(guī)范則被排除在外，至于此種選擇在邏輯或價(jià)值判斷上的正當(dāng)性，以及因此形成的法律漏洞（如因受欺詐、重大誤解而締結(jié)的婚姻的效力）能否適用民法總則的規(guī)定予以填補(bǔ)則語(yǔ)焉不詳。這種立法狀況不僅與以體系嚴(yán)謹(jǐn)著稱(chēng)的法律行為制度頗為不符，也導(dǎo)致了司法實(shí)踐中的諸多困惑。有鑒于此，首先須厘清身份行為與民事法律行為以及財(cái)產(chǎn)行為的關(guān)系，這是身份行為體系化的邏輯基礎(chǔ)及路徑選擇的出發(fā)點(diǎn)。

雖然傳統(tǒng)理論認(rèn)為身份行為屬于法律行為的一種，但事實(shí)上，在身份行為能否為法律行為這一概念所涵攝的問(wèn)題上，學(xué)者之間尚有分歧。有的持肯定態(tài)度，認(rèn)為身份行為依然是以法律行為為原型，有關(guān)行為能力之考量、婚姻無(wú)效或可撤銷(xiāo)的事由與效力等，基本上仍然可視身份行為為法律行為的特例?！?〕參見(jiàn)朱慶育：《法典理性與民法總則——以中國(guó)大陸民法典編纂為思考對(duì)象》，《中外法學(xué)》2010年第4期。相似的觀(guān)點(diǎn)參見(jiàn)冉克平：《論婚姻締結(jié)中的意思表示瑕疵及其效力》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2016年第5期。有的則持否定態(tài)度，認(rèn)為身份行為并不具有法律行為的本質(zhì)特征?！胺穸ㄕf(shuō)”最為有力的理由即為日本學(xué)者中川善之助教授提出的“事實(shí)先在性”理論。所謂“事實(shí)先在性”，是指親屬身份的種類(lèi)和內(nèi)容在人倫秩序上均早已確定，即“先在地”存在，故為了變動(dòng)身份關(guān)系而為的身份行為往往僅具有宣示性，而不像財(cái)產(chǎn)行為那樣具有創(chuàng)設(shè)的效果?！?〕參見(jiàn)［日］中川善之助：《新訂親族法》新訂版，青林書(shū)院1965年版，第24頁(yè)。轉(zhuǎn)引自前注〔2〕，張作華書(shū)，第45頁(yè)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者陳棋炎先生在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步認(rèn)為，身份在法律學(xué)上是屬于意思表示之前的概念。在人類(lèi)生活上，有何身份，而該身份應(yīng)有如何內(nèi)容，皆無(wú)意思表示、效果意思干預(yù)之余地，是故，身份行為無(wú)庸以意思表示為要素。〔9〕參見(jiàn)陳棋炎：《親屬·繼承法基本問(wèn)題》，臺(tái)灣三民書(shū)局1980年版，第12～14頁(yè)。上述觀(guān)點(diǎn)實(shí)際上否定了身份行為的設(shè)權(quán)性與表意性，從而富有邏輯地否定了身份行為的法律行為屬性，由此導(dǎo)致的結(jié)論即民法總則的大部分規(guī)范皆不適用于身份行為?！?0〕參見(jiàn)唐敏寶：《身分行為之研究——以身分行為之體系化為中心》，臺(tái)灣政治大學(xué)1997年碩士學(xué)位論文，第78～84頁(yè)。

筆者原則上贊同上述“肯定說(shuō)”。而“否定說(shuō)”系建立在否定身份行為的表意性或設(shè)權(quán)性這兩種法律行為最根本屬性的基礎(chǔ)上，尚值商榷。

首先，身份行為具有“表意性”。如前所述，否定身份行為表意性的主要依據(jù)系“事實(shí)先在性”理論。而誠(chéng)如學(xué)者所言，“事實(shí)先在性”理論只是表明定型化的身份以及身份關(guān)系先于法律規(guī)范存在的事實(shí)，體現(xiàn)了法律對(duì)人倫秩序的尊重，但這并不能否定身份行為中意思表示的存在，更不能否定意思表示與形成身份關(guān)系之間的聯(lián)系。〔11〕同前注〔2〕，張作華書(shū)，第47頁(yè)。例如，雖然男女雙方在結(jié)婚之前已經(jīng)有感情基礎(chǔ)，但是若無(wú)締結(jié)婚姻的意思表示，則不能成立婚姻關(guān)系。又如，雖然當(dāng)事人在協(xié)議離婚之前感情已經(jīng)破裂，但是若無(wú)解除婚姻的意思表示，則婚姻關(guān)系也不能自行終止。就此而言，身份行為并非“無(wú)庸以意思表示為要素”。

其次，身份行為具有“設(shè)權(quán)性”。正如學(xué)者所言，法律行為旨在對(duì)個(gè)體在法律關(guān)系形成過(guò)程中“個(gè)人意愿”的認(rèn)可，因此，所謂“設(shè)權(quán)性”的本質(zhì)并不在于行為人可以設(shè)定具體的權(quán)利義務(wù)，而在于其可以按照自己的意思形成法律關(guān)系?！?2〕參見(jiàn)［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第28頁(yè)。以此標(biāo)準(zhǔn)判斷，身份行為的類(lèi)型和內(nèi)容雖由法律規(guī)定，但此種規(guī)定仍然是透過(guò)當(dāng)事人的意思進(jìn)行的，即在解釋上可以認(rèn)為法律的規(guī)定系以默示條款的形式存在于當(dāng)事人的意思表示中，這與完全依法律規(guī)定發(fā)生法律效果的事實(shí)行為具有本質(zhì)的差異。就此而言，身份行為并非如學(xué)者所言的不具創(chuàng)設(shè)性，只不過(guò)與具有較大設(shè)權(quán)自由的債權(quán)行為相比，其設(shè)權(quán)空間受到較大限制而已。這一點(diǎn)與同樣實(shí)行類(lèi)型法定和內(nèi)容法定的物權(quán)行為極其相似，既然并未因此否定物權(quán)行為的法律行為屬性，當(dāng)然也就沒(méi)有理由將身份行為排除在法律行為之外。

綜上所述，身份行為具有法律行為的基本屬性，在本質(zhì)上仍然是自然人自主安排或設(shè)計(jì)私人生活、依其意愿塑造法律關(guān)系的法律工具，完全可以被法律行為這一概念所涵攝。〔13〕同前注〔7〕，冉克平文。

（三）身份行為相較于財(cái)產(chǎn)行為的獨(dú)特性

身份行為雖然屬于法律行為，但由于其與財(cái)產(chǎn)行為分處婚姻家庭和市場(chǎng)兩個(gè)領(lǐng)域，這使得其具有非常明顯的迥異于后者的特征。這主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（1）身份行為的目的在于直接發(fā)生身份關(guān)系的變動(dòng)。而身份關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系是兩類(lèi)截然不同的法律關(guān)系：前者以人倫秩序?yàn)榛A(chǔ)而不以經(jīng)濟(jì)利益的追求為目的，為“本質(zhì)的社會(huì)結(jié)合關(guān)系”；后者則以經(jīng)濟(jì)利益的追求為其結(jié)合目的，為“目的的社會(huì)結(jié)合關(guān)系”。〔14〕同前注〔3〕，史尚寬書(shū)，第10頁(yè)；同前注〔2〕，張作華書(shū)，第68頁(yè)。正因?yàn)槿绱?，身份行為較財(cái)產(chǎn)行為更為重視當(dāng)事人的意思。（2）身份行為具有確定性和終局性。由于身份關(guān)系對(duì)當(dāng)事人及社會(huì)影響甚巨，為避免身份關(guān)系的不安定性，身份行為具有確定性和終局性的特點(diǎn)，不允許其存在效力不確定的情形。（3）身份行為中的意思具有非理性和非功利性。與財(cái)產(chǎn)行為中的“意思”是一個(gè)“理性人”基于經(jīng)濟(jì)理性而為的計(jì)算的、功利的、權(quán)宜的意思不同，身份行為中的意思是在人倫、情感、習(xí)俗等的支配下形成的，其以結(jié)合本身為目的，具有鮮明的非理性、非功利性的特點(diǎn)?！?5〕參見(jiàn)［日］中川善之助：《身份法總則的課題》，轉(zhuǎn)引自于飛：《公序良俗原則研究——以基本原則的具體化為中心》，北京大學(xué)出版社2006年版，第200頁(yè)。（4）身份行為意思表示的設(shè)權(quán)自治空間受到較多的限制。身份行為中雖然也有意思表示，但其內(nèi)容多由法律規(guī)定。這與賦予當(dāng)事人充分意思自治的債權(quán)行為顯有不同。（5）身份行為大多具有要式性。身份行為不僅涉及當(dāng)事人的利益，也關(guān)乎第三人利益和公共利益，故大多要求具有一定的法定形式。如在我國(guó)，結(jié)婚、協(xié)議離婚以及收養(yǎng)等行為均要求辦理相應(yīng)的登記。

身份行為既屬于法律行為又不同于財(cái)產(chǎn)行為的定位為其體系化提供了邏輯基礎(chǔ)和路徑指引。一方面，身份行為內(nèi)涵的確定性及其迥異于財(cái)產(chǎn)行為的特質(zhì)，使其不能完全適用用以調(diào)整財(cái)產(chǎn)行為的法律規(guī)范，這使得身份行為的體系化具有了邏輯基礎(chǔ)。另一方面，身份行為固然有其特殊性，但其本身無(wú)法成為一個(gè)自給自足的體系，將其置于法律行為之下，可以借助后者較為成熟的理論框架建構(gòu)其自身的理論體系，這相較于脫離法律行為“另起爐灶”要容易得多。基于此種認(rèn)識(shí)，身份行為的體系化建構(gòu)應(yīng)當(dāng)從以下兩個(gè)方面展開(kāi)：一是外部體系化。即借助民事法律行為的基本原理形成身份行為的基本制度框架，并完成與民事法律行為制度的體系銜接；二是內(nèi)部體系化。即基于身份法的特色形成獨(dú)立于財(cái)產(chǎn)行為的身份行為理論架構(gòu)。

二、身份行為的外部體系化：與民事法律行為制度的體系銜接

如前所述，民事法律行為制度之于身份行為的重要意義即在于能夠?yàn)楹笳咛峁┮粋€(gè)具有統(tǒng)領(lǐng)意義的理論框架，并為后者的具體制度設(shè)計(jì)提供依據(jù)和指引。從民事法律行為的基本原理和構(gòu)造來(lái)看，具有此種功能的制度主要包括民事法律行為的成立與生效、民事法律行為的效力體系，以及民事法律行為瑕疵事由的類(lèi)型體系等。據(jù)此，身份行為的基本制度框架應(yīng)當(dāng)主要包括以下內(nèi)容。

（一）身份行為的成立與生效

民法理論區(qū)分民事法律行為的成立與生效，這在我國(guó)《民法總則》上也得到了體現(xiàn)?！?6〕我國(guó)《民法總則》第134條規(guī)定了民事法律行為的一般成立要件，第143條則規(guī)定了民事法律行為的一般生效要件。那么，身份行為是否也應(yīng)有此區(qū)分，有學(xué)者對(duì)此持否定態(tài)度。如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者林秀雄認(rèn)為，身份行為應(yīng)僅有有效與無(wú)效之分，不存在成立與不成立之分，身份行為在具備所有法定要件后即屬有效；〔17〕參見(jiàn)身分法研究會(huì)：《兩愿離婚無(wú)效與撤銷(xiāo)之原因及其訴訟——身分法研究會(huì)第七次學(xué)術(shù)研討會(huì)記錄》，《臺(tái)大法學(xué)論叢》第22卷第1期（1992年）。陳棋炎教授則認(rèn)為，身份行為只有成立與不成立之說(shuō)，無(wú)所謂有效與否的判斷。成立即為有效，不成立即當(dāng)然無(wú)效?！?8〕同前注〔9〕，陳棋炎書(shū)，第 606～608 頁(yè)。筆者認(rèn)為身份行為理論應(yīng)承認(rèn)這一區(qū)分。正如拉倫茨教授所言，這一區(qū)分有助于我們更加清楚地認(rèn)識(shí)到在法律行為總體中，何者為其“意義內(nèi)核”，何者為其發(fā)生法律效果所尚須具備者?！?9〕參見(jiàn)［德］卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》下冊(cè)，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第429頁(yè)。而且從邏輯上看，一項(xiàng)身份行為只有在成立后才談得上進(jìn)一步衡量其是否有效的問(wèn)題。雖然基于身份行為的確定性和終局性，其在成立后即生效，但畢竟成立不等于生效，不成立也不等于無(wú)效。正因?yàn)槿绱?，此種區(qū)分還可以為判斷身份行為究竟是不成立還是無(wú)效提供依據(jù)?；谏鲜稣J(rèn)識(shí)，我國(guó)《民法總則》第134條關(guān)于民事法律行為成立要件與第143條關(guān)于民事法律行為生效要件的一般規(guī)定可以作為確定身份行為成立要件及生效要件的依據(jù)。但就此尚有以下兩個(gè)特殊問(wèn)題需要討論。

一是作為要式身份行為而言，其所要求的“特定形式”究竟為成立要件還是生效要件。應(yīng)當(dāng)看到的是，雖然我國(guó)《民法總則》第135條也規(guī)定了要式行為，但由于其對(duì)“特定形式”的意義語(yǔ)焉不詳，使得這一問(wèn)題即使在法律行為領(lǐng)域也存在爭(zhēng)議?！?0〕參見(jiàn)王利明：《民法總則研究》第3版，中國(guó)人民大學(xué)出版社2018年版，第499頁(yè)；李永軍：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第194頁(yè)。對(duì)此，筆者贊同如下見(jiàn)解，即要式行為所要求的“形式”究竟為成立要件還是生效要件不能一概而論，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)其之于法律行為的意義予以確定。在形式只是法律行為的表征并服務(wù)于特定目的手段的情形下，其為目的形式，應(yīng)屬生效要件；而在形式與民事法律行為不可分離，即法律行為是基于該形式存在的情形下，其為絕對(duì)形式，應(yīng)為成立要件?！?1〕同前注〔12〕，維爾納·弗盧梅書(shū)，第286頁(yè)。就要式身份行為而言，由于法律要求的特定形式（如結(jié)婚登記）是對(duì)身份行為本身的要求，并非作為身份行為的附庸而存在，故應(yīng)為成立要件而非生效要件。

二是“具有相應(yīng)的民事行為能力”應(yīng)否成為身份行為的生效要件。日本與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者對(duì)此多持否定態(tài)度，認(rèn)為身份行為的內(nèi)容大都由法律定型化，不由當(dāng)事人任意約定，故不須如同財(cái)產(chǎn)行為那樣要求有行為能力，而只要求具備意思能力為已足。〔22〕同前注〔3〕，史尚寬書(shū)，第12頁(yè)。另參見(jiàn)［日］我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國(guó)法制出版社2008年版，第60頁(yè)。筆者認(rèn)為這一觀(guān)點(diǎn)尚值商榷。一方面，行為能力就其本質(zhì)而言是“能夠理解自己意思表示的意義并能夠按照這一理解實(shí)施行為”的能力，〔23〕同前注〔12〕，維爾納·弗盧梅書(shū)，第214頁(yè)。該能力與行為人意思自治的范圍無(wú)關(guān)，僅與其意思自治的能力有關(guān)，故法律對(duì)身份行為的內(nèi)容定型化并不意味著對(duì)行為能力就不作要求。另一方面，就意思能力與行為能力的關(guān)系而言，一般認(rèn)為，意思能力實(shí)際上是行為能力有無(wú)的根基，有意思能力始有行為能力，無(wú)意思能力即無(wú)行為能力，〔24〕參見(jiàn)張馳：《自然人行為能力新思考》，《法學(xué)》2009年第2期。故認(rèn)為意思能力的標(biāo)準(zhǔn)低于行為能力并無(wú)充分的依據(jù)。事實(shí)上，由于身份行為的意義也是基于個(gè)體意思自治形成身份關(guān)系，要求行為人具有意思自治的能力應(yīng)為題中應(yīng)有之義，故身份行為的生效也應(yīng)有民事行為能力方面的要求。

（二）身份行為的效力體系

民事法律行為的效力主要包括有效、無(wú)效、可撤銷(xiāo)與效力待定四種，這在我國(guó)《民法總則》第六章第三節(jié)中得以體現(xiàn)。在上述效力體系中，除了“效力待定”這一類(lèi)型有違身份行為的終局性和確定性而應(yīng)排除適用之外，其他三類(lèi)均可適用于身份行為。但問(wèn)題在于，就無(wú)效和可撤銷(xiāo)這兩種效力瑕疵層次而言，其在身份行為中應(yīng)如何設(shè)計(jì)，是采取區(qū)分二者的雙軌制，還是只規(guī)定無(wú)效或可撤銷(xiāo)的單軌制。應(yīng)當(dāng)看到的是，我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)此問(wèn)題的規(guī)定不盡一致，《婚姻法》對(duì)婚姻的效力瑕疵采取了雙軌制，《收養(yǎng)法》對(duì)收養(yǎng)采取了單一無(wú)效制，而法律對(duì)協(xié)議離婚、協(xié)議解除收養(yǎng)的效力瑕疵問(wèn)題則未設(shè)明文?！?5〕《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ返?條規(guī)定，男女雙方協(xié)議離婚后一年內(nèi)就財(cái)產(chǎn)分割問(wèn)題反悔，請(qǐng)求變更或者撤銷(xiāo)財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。人民法院審理后，未發(fā)現(xiàn)訂立財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議時(shí)存在欺詐、脅迫等情形的，應(yīng)當(dāng)依法駁回當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求。該條只是針對(duì)離婚中的財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議而設(shè)，并不適用于離婚行為本身。學(xué)界在這一問(wèn)題上也頗具爭(zhēng)議：對(duì)于結(jié)婚行為，學(xué)者多同意采效力瑕疵雙軌制；對(duì)于收養(yǎng)行為，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)采效力瑕疵雙軌制，〔26〕參見(jiàn)李?。骸稛o(wú)效收養(yǎng)制度的法律重構(gòu)》，載陳葦主編：《家事法研究》（2005年卷），群眾出版社2006年版，第227～228頁(yè)。有學(xué)者則認(rèn)為應(yīng)采單一無(wú)效制；〔27〕同前注〔2〕，張作華書(shū)，第136頁(yè)。對(duì)于解消性身份行為，有學(xué)者主張協(xié)議離婚也應(yīng)區(qū)分無(wú)效和撤銷(xiāo)，〔28〕同前注〔5〕，王禮仁書(shū)，第 549～550 頁(yè)。有學(xué)者則主張基于身份行為既定力和確定性的要求，不應(yīng)設(shè)離婚無(wú)效和撤銷(xiāo)制度。〔29〕參見(jiàn)丁慧：《身份行為效力判定的法律基準(zhǔn)——在身份法理念和身份法規(guī)范之間》，《法學(xué)雜志》2015年第2期。對(duì)此，筆者主張身份行為應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一采取區(qū)分無(wú)效和可撤銷(xiāo)的雙軌制。一方面，從民法理論上看，無(wú)效與可撤銷(xiāo)是兩種不同的效力評(píng)價(jià)，兩者的事由、法律干預(yù)的程度以及法律后果等均有不同，應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分。特別是可撤銷(xiāo)制度體現(xiàn)了對(duì)當(dāng)事人意思自治的尊重，這與身份行為的特性也非常契合，應(yīng)在身份行為立法中予以體現(xiàn)。此外，就解消性身份行為而言，其作為法律行為的一種，也存在意思表示不真實(shí)、欠缺行為能力、違反法律強(qiáng)制性規(guī)定等影響其效力的可能性，這與創(chuàng)設(shè)性身份行為并無(wú)不同，采取效力瑕疵雙軌制并不存在理論上的障礙。另一方面，此種區(qū)分也有比較法上的借鑒。例如，《日本民法典》第802條、第804～808條與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)所謂“民法”第1079-4條、第1079-5條對(duì)收養(yǎng)行為的效力瑕疵均采雙軌制。又如，就解消性身份行為的效力瑕疵而言，《日本民法典》第764條、第812條分別規(guī)定對(duì)協(xié)議離婚、協(xié)議解除收養(yǎng)的撤銷(xiāo)準(zhǔn)用結(jié)婚的可撤銷(xiāo)規(guī)定，雖然其未對(duì)兩者的無(wú)效設(shè)有明文，但相關(guān)學(xué)說(shuō)認(rèn)為可類(lèi)推適用關(guān)于結(jié)婚無(wú)效的規(guī)定。〔30〕參見(jiàn)郭振恭：《論虛偽之身分行為》，《臺(tái)大法學(xué)論叢》第25卷第1期（1995年）。再如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)所謂“民法”第1080-2條、第1080-3條對(duì)協(xié)議終止收養(yǎng)的效力瑕疵也采取了雙軌制，而學(xué)說(shuō)上則認(rèn)為協(xié)議離婚的無(wú)效及撤銷(xiāo)可類(lèi)推適用關(guān)于結(jié)婚無(wú)效的規(guī)定?！?1〕同上注。上述規(guī)定和學(xué)說(shuō)值得借鑒。

（三）身份行為瑕疵事由的類(lèi)型體系

民事法律行為制度對(duì)于導(dǎo)致其效力瑕疵的事由采取了類(lèi)型化歸納的方法，如不具有相應(yīng)的民事行為能力、違反法律法規(guī)強(qiáng)行性規(guī)定，以及存在欺詐、脅迫、重大誤解、虛假表示等意思表示瑕疵等。這些類(lèi)型的歸納體現(xiàn)了法律對(duì)于民事法律行為在意思自治、自負(fù)責(zé)任以及意思自治邊界等方面的本質(zhì)要求，而這些法定要求在身份行為中基本上也都會(huì)存在，故無(wú)論是從制度設(shè)計(jì)的科學(xué)性、體系性，還是從回應(yīng)實(shí)踐需求的角度觀(guān)之，上述類(lèi)型中除了與身份行為的特質(zhì)相悖而應(yīng)排除適用的（如顯失公平）以外，均可作為瑕疵身份行為制度設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)。就此而言，我國(guó)現(xiàn)行《婚姻法》在可撤銷(xiāo)婚姻中只規(guī)定了“脅迫”的瑕疵類(lèi)型，顯然過(guò)于狹窄，民法典婚姻家庭編對(duì)此應(yīng)予完善。

三、身份行為的內(nèi)部體系化：基于身份法特色的理論構(gòu)造

身份行為作為迥異于財(cái)產(chǎn)行為的法律行為，在尋求與民事法律行為制度體系銜接的同時(shí)，其微觀(guān)層面的理論構(gòu)建則應(yīng)對(duì)身份法的特質(zhì)予以回應(yīng)，以達(dá)成其內(nèi)部的邏輯性和體系性。這一回應(yīng)可主要圍繞以下三個(gè)方面進(jìn)行，這同時(shí)也構(gòu)成了身份行為體系化建構(gòu)的主線(xiàn)：一是身份法穩(wěn)定婚姻家庭關(guān)系、保護(hù)家庭弱者利益的立法宗旨；〔32〕參見(jiàn)夏吟蘭、薛寧蘭等：《民法典之婚姻家庭編立法研究》，北京大學(xué)出版社2016年版，第16～18頁(yè)。二是對(duì)既成身份事實(shí)以及當(dāng)事人自決權(quán)的尊重；三是身份行為內(nèi)在的邏輯構(gòu)造。據(jù)此，身份行為區(qū)別于財(cái)產(chǎn)行為的理論構(gòu)造主要包括以下內(nèi)容。

（一）身份意思表示的構(gòu)成

一是身份意思的內(nèi)容。在財(cái)產(chǎn)行為，所謂意思表示的內(nèi)容主要是指表意人欲創(chuàng)設(shè)的具體權(quán)利義務(wù)。而在身份行為，由于權(quán)利義務(wù)已由法律規(guī)定，則身份意思所指為何便值得思考。對(duì)此我國(guó)大陸學(xué)者鮮有討論，而在日本以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)界則存在兩種不同的觀(guān)點(diǎn)。一是“實(shí)質(zhì)意思說(shuō)”。其認(rèn)為，當(dāng)事人應(yīng)有事實(shí)上創(chuàng)設(shè)或解消身份共同生活關(guān)系的意思方能形成身份意思。如就結(jié)婚而言，需有創(chuàng)設(shè)社會(huì)上所認(rèn)可的具有終身精神、肉體結(jié)合的夫妻關(guān)系的意思；就離婚而言，則需有永久解消夫妻關(guān)系的意思。二是“形式意思說(shuō)”。其認(rèn)為，當(dāng)事人如就踐行身份行為之方式已有意思合致，即已具有身份意思。至于當(dāng)事人有無(wú)事實(shí)上創(chuàng)設(shè)或解消身份共同生活關(guān)系的意思則非所問(wèn)。其中，“實(shí)質(zhì)意思說(shuō)”乃日本以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的通說(shuō)?！?3〕同前注〔30〕，郭振恭文。這兩種觀(guān)點(diǎn)在判斷所謂“假結(jié)婚”“假離婚”等通謀虛偽身份行為中是否存在身份意思這一問(wèn)題上產(chǎn)生了重大分歧。前者對(duì)此持否定態(tài)度并因此認(rèn)為此類(lèi)行為無(wú)效。〔34〕參見(jiàn)王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第339頁(yè)。后者則持肯定態(tài)度并認(rèn)為此類(lèi)行為有效?！?5〕參見(jiàn)［日］栗生武夫：《婚姻法之近代化》，胡長(zhǎng)清譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第59頁(yè)。對(duì)此，筆者認(rèn)為，由于身份關(guān)系乃為本質(zhì)的社會(huì)結(jié)合關(guān)系，對(duì)當(dāng)事人影響深遠(yuǎn)，當(dāng)事人僅具有形式意思并不足以表明其愿意發(fā)生身份關(guān)系的變動(dòng)，故“形式意思說(shuō)”不足采。但“實(shí)質(zhì)意思說(shuō)”與身份行為的法定性不相符合。因?yàn)樵谏矸蓐P(guān)系的權(quán)利義務(wù)已由法律規(guī)定的情形下，法律只要求當(dāng)事人表達(dá)出是否愿意創(chuàng)設(shè)或解消身份關(guān)系的意思，至于其有無(wú)在事實(shí)上共同生活或解除共同生活的意思，則非其所問(wèn)。就此而言，身份意思應(yīng)理解為創(chuàng)設(shè)或解消法律定型化身份關(guān)系的意思。而這一意思實(shí)際上是通過(guò)當(dāng)事人踐行身份行為的形式體現(xiàn)出來(lái)的。是故，于當(dāng)事人并非以變動(dòng)法律上身份關(guān)系為目的而是為了其他目的（例如為稅收優(yōu)惠、購(gòu)房、落戶(hù)以及出國(guó)的便利等）辦理相應(yīng)身份登記的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不存在身份意思并構(gòu)成虛假表示。當(dāng)事人為虛假的結(jié)婚、收養(yǎng)等創(chuàng)設(shè)性身份行為當(dāng)作此解。而在當(dāng)事人為“虛假”的離婚、解除收養(yǎng)等解消性身份行為的情形，由于辦理離婚登記以及解除收養(yǎng)登記的目的就是為了解消法律上的身份關(guān)系（當(dāng)事人不愿解除的只是事實(shí)上的共同生活關(guān)系），故不可謂當(dāng)事人不存在身份意思，同時(shí)也不應(yīng)認(rèn)為構(gòu)成虛假意思表示。

二是意思表示的形式。我國(guó)《民法總則》僅在第135條對(duì)民事法律行為的特定形式作出規(guī)定，對(duì)于意思表示本身的特定形式則未作要求。而在身份行為，法律不僅對(duì)其本身的形式有一定的要求，而且為確保當(dāng)事人有實(shí)施身份行為的意思表示以及合意，對(duì)身份意思的表示往往也具有特殊的形式要求。例如，根據(jù)《婚姻法》的規(guī)定，要求結(jié)婚或離婚的當(dāng)事人必須親自共同到婚姻登記機(jī)構(gòu)辦理登記，這意味著結(jié)婚以及離婚的意思表示均需在登記機(jī)構(gòu)作出。

（二）身份行為能力的認(rèn)定

雖然身份行為也有民事行為能力的要求，但身份行為能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)與財(cái)產(chǎn)行為有所區(qū)別。對(duì)于這一區(qū)別，有學(xué)者認(rèn)為對(duì)身份行為能力的要求應(yīng)高于一般民事行為能力，〔36〕參見(jiàn)楊晉玲：《民法典總則編與親屬編的關(guān)系問(wèn)題——以法律行為與身份行為的關(guān)系為視角》，《中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第1期。筆者對(duì)此持反對(duì)意見(jiàn)。究其原因，正如學(xué)者所指出的那樣，財(cái)產(chǎn)法上的行為能力主要是為了保護(hù)無(wú)行為能力人和限制行為能力人的利益及交易安全而設(shè)，在本質(zhì)上是一種交易上的、理性的計(jì)算能力；但身份行為涉及的是以人倫秩序?yàn)榛A(chǔ)的身份關(guān)系，具有非理性和非計(jì)算性，故身份行為所要求的行為能力應(yīng)與交易上的計(jì)算能力有所區(qū)別，在判斷上應(yīng)采取較低的標(biāo)準(zhǔn)。〔37〕參見(jiàn)郭振恭：《身分行為之能力》，《臺(tái)灣本土法學(xué)雜志》第7期（2000年）。畢竟“結(jié)婚當(dāng)事人有可能在其他領(lǐng)域不能形成或控制自己的意思，但可以理解和作出有關(guān)結(jié)婚的意思表示”?！?8〕參見(jiàn)［德］迪特爾·施瓦布：《德國(guó)家庭法》，王葆蒔譯，法律出版社2010年版，第45頁(yè)。從我國(guó)《民法總則》的規(guī)定來(lái)看，其只是規(guī)定“不能辨認(rèn)自己行為的成年人”為無(wú)民事行為能力人，但并未規(guī)定“不能辨認(rèn)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這就為財(cái)產(chǎn)行為能力和身份行為能力分別采取不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)提供了可能性。其中對(duì)身份行為能力的判斷應(yīng)當(dāng)認(rèn)為只要行為人能夠識(shí)別身份關(guān)系的意義及效果，具有正常認(rèn)識(shí)其行為及預(yù)見(jiàn)其效力的能力即可?！?9〕參見(jiàn)林秀雄：《親屬法講義》，元照出版社2013年版，第13～14頁(yè)。

（三）瑕疵身份行為的界分基準(zhǔn)及原因

所謂瑕疵身份行為，是指不符合身份行為成立要件或生效要件的行為，主要包括不成立的“身份行為”、無(wú)效身份行為以及可撤銷(xiāo)的身份行為三種，雖然這一類(lèi)型體系與瑕疵民事法律行為的體系基本一致，但由于身份法的立法宗旨，在界分這三種瑕疵的標(biāo)準(zhǔn)上較財(cái)產(chǎn)行為應(yīng)有所區(qū)別。

1. 界分身份行為成立瑕疵與效力瑕疵的基準(zhǔn)。從民法理論而言，這一界分當(dāng)然應(yīng)以瑕疵產(chǎn)生的原因究竟系未滿(mǎn)足成立要件還是未滿(mǎn)足生效要件為基準(zhǔn)。但由于身份行為的構(gòu)成既需要意思表示這一實(shí)質(zhì)要件，又需要身份行為和意思表示本身的形式要件，在適用上述基準(zhǔn)時(shí)便產(chǎn)生了如下疑問(wèn)，即在身份行為未滿(mǎn)足形式要件，或雖然滿(mǎn)足形式要件但未滿(mǎn)足意思表示要件的情形下，究竟應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為不成立還是無(wú)效。日本相關(guān)通說(shuō)認(rèn)為在前一種情形下，應(yīng)認(rèn)為身份行為不成立，而在后一種情形下，則應(yīng)認(rèn)為身份行為無(wú)效?！?0〕同前注〔10〕，唐敏寶文，第 75～76 頁(yè)。在我國(guó)，這一問(wèn)題始終未能在理論層面得以厘清，認(rèn)為不成立者有之，認(rèn)為無(wú)效者有之，認(rèn)為可撤銷(xiāo)者也有之?！?1〕同前注〔32〕，夏吟蘭、薛寧蘭等書(shū)，第160頁(yè)；同前注〔5〕，王禮仁書(shū)，第559頁(yè)、第570頁(yè)。由此也導(dǎo)致了司法實(shí)踐的困惑，尤其體現(xiàn)在涉及借用他人身份證辦理結(jié)婚登記以及當(dāng)事人未共同辦理結(jié)婚登記的案型中。〔42〕例如，在涉及借用他人身份證辦理結(jié)婚登記的案件中，有的法院認(rèn)為結(jié)婚證上記載的當(dāng)事人形成婚姻關(guān)系，而實(shí)際共同生活的當(dāng)事人不成立婚姻關(guān)系（參見(jiàn)浙江省衢州市開(kāi)化縣人民法院（2014）衢開(kāi)民初字第129號(hào)民事判決書(shū)、甘肅省慶陽(yáng)市正寧縣人民法院（2015）正民初字第716號(hào)民事判決書(shū)），有的法院則判決結(jié)婚證上記載的當(dāng)事人之間不成立婚姻關(guān)系，而實(shí)際共同生活的當(dāng)事人之間的婚姻關(guān)系成立。（參見(jiàn)河南省開(kāi)封市杞縣人民法院（2014）杞民初字第780號(hào)民事判決書(shū)、湖北省長(zhǎng)陽(yáng)土家族自治縣人民法院（2015）鄂長(zhǎng)陽(yáng)民初字第00473號(hào)民事判決書(shū)。）而在當(dāng)事人未共同親自辦理結(jié)婚登記的情形，有的法院認(rèn)為當(dāng)事人之間不存在婚姻關(guān)系（參見(jiàn)黑龍江省齊齊哈爾市鐵鋒區(qū)人民法院（2015）鐵民初字第611號(hào)民事判決書(shū)），有的法院則認(rèn)為當(dāng)事人的婚姻有效。（參見(jiàn)濟(jì)南市中級(jí)人民法院（2014）濟(jì)民五終字第185號(hào)民事判決書(shū)。）根據(jù)前文對(duì)身份行為成立要件的分析，筆者認(rèn)為，由于特定形式和意思表示均為身份行為的成立要件，故上述要件有一個(gè)不滿(mǎn)足者（依法律構(gòu)成事實(shí)上身份關(guān)系的除外），即應(yīng)認(rèn)為身份行為不成立而非無(wú)效。據(jù)此，司法實(shí)踐中的上述疑難問(wèn)題可以得到解決。例如，在借用他人身份證辦理結(jié)婚登記的情形（如甲借用乙的身份證與丙辦理結(jié)婚登記），應(yīng)當(dāng)認(rèn)為盡管乙和丙進(jìn)行了結(jié)婚登記，但由于二人不存在結(jié)婚的合意，故二人之間不成立婚姻關(guān)系。而雖然結(jié)婚證上不是甲和丙的名字，但由于在登記人員面前表明結(jié)婚意愿的是甲和丙，辦理結(jié)婚登記的也是甲和丙，故應(yīng)認(rèn)定兩者的結(jié)婚行為已經(jīng)滿(mǎn)足了成立要件而成立。至于結(jié)婚證上的名字，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為屬于登記錯(cuò)誤并允許通過(guò)更正程序予以解決。而在當(dāng)事人未共同親自辦理結(jié)婚登記的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該結(jié)婚行為因未滿(mǎn)足意思表示的形式要件而不成立。當(dāng)然，此種不成立可因瑕疵被補(bǔ)正而轉(zhuǎn)為成立。限于篇幅，筆者另文詳述。

2. 界分身份行為無(wú)效與可撤銷(xiāo)的基準(zhǔn)。由于法律行為的無(wú)效是絕對(duì)無(wú)效，而可撤銷(xiāo)只是因撤銷(xiāo)權(quán)人的意思而無(wú)效，故從穩(wěn)定身份關(guān)系以及尊重當(dāng)事人自治權(quán)的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)盡可能縮小無(wú)效身份行為的范圍。在筆者看來(lái)，對(duì)身份行為無(wú)效與可撤銷(xiāo)的界分原則上應(yīng)以是否嚴(yán)重違反法律、法規(guī)對(duì)于此類(lèi)身份行為的強(qiáng)行性規(guī)定（亦即是否嚴(yán)重違反社會(huì)公共利益）為分水嶺。只有嚴(yán)重違反的，才認(rèn)定為無(wú)效。而其他瑕疵原則上可納入可撤銷(xiāo)行為的范疇，這主要包括身份行為能力的欠缺、意思表示瑕疵以及雖然違反強(qiáng)制性規(guī)定但僅涉及特定當(dāng)事人的利益而不涉及公共利益的情形?！?3〕例如，我國(guó)《收養(yǎng)法》規(guī)定有配偶者收養(yǎng)子女，須由雙方共同收養(yǎng)。對(duì)于違反此規(guī)定而實(shí)施的收養(yǎng)行為，可賦予未同意的一方以撤銷(xiāo)權(quán)。需要注意的是，對(duì)于虛假結(jié)婚、虛假收養(yǎng)這類(lèi)通謀虛偽的身份行為而言，雖然多數(shù)學(xué)者主張將其歸于可撤銷(xiāo)的范疇，〔44〕參見(jiàn)金眉：《論通謀虛偽結(jié)婚的法律效力》，《政法論壇》2015年第3期；同前注〔36〕，楊晉玲文；同前注〔7〕，冉克平文。但筆者認(rèn)為由于當(dāng)事人雙方均不欲使身份行為發(fā)生效力，故將其歸于無(wú)效更為妥當(dāng)。

此外，雖然無(wú)效及可撤銷(xiāo)身份行為中的意思表示瑕疵類(lèi)型體系與財(cái)產(chǎn)行為基本相同，但由于身份行為中意思表示的特殊性，對(duì)這些瑕疵事由的認(rèn)定亦應(yīng)采取不同于財(cái)產(chǎn)行為的標(biāo)準(zhǔn)。例如，就結(jié)婚行為中可以被認(rèn)定為欺詐或重大誤解的事由而言，應(yīng)將其限制于對(duì)婚姻的締結(jié)有決定意義的事項(xiàng)，如對(duì)結(jié)婚對(duì)象的健康狀況、性取向、婚姻狀況等方面的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，至于對(duì)財(cái)產(chǎn)關(guān)系、社會(huì)關(guān)系、收入狀況等的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)則應(yīng)排除在外。對(duì)此，《德國(guó)民法典》第1314條第2款第3項(xiàng)與我國(guó)《澳門(mén)民法典》第1509條的規(guī)定可資借鑒?！?5〕《德國(guó)民法典》第1314條第2款第3項(xiàng)將導(dǎo)致婚姻撤銷(xiāo)的欺詐界定為“婚姻之一方結(jié)婚系因?qū)θ粼摲降弥獙?shí)際情況及若對(duì)婚姻的實(shí)質(zhì)予以恰當(dāng)重視將會(huì)阻止其結(jié)婚的情況的惡意欺詐”，并明確規(guī)定上述規(guī)定不適用于欺詐涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系的情形。我國(guó)《澳門(mén)民法典》第1509條將結(jié)婚中的錯(cuò)誤界定為“系涉及對(duì)方之個(gè)人基本特質(zhì)及屬可宥恕之錯(cuò)誤，且顯示出無(wú)該錯(cuò)誤按理不會(huì)締結(jié)婚姻”的情形。此外，對(duì)于身份行為中虛假意思表示的認(rèn)定，也應(yīng)注意與身份意思內(nèi)容的銜接。例如，在所謂的“虛假離婚”“虛假解除收養(yǎng)”這類(lèi)行為中，不應(yīng)認(rèn)定當(dāng)事人存在虛假意思表示。對(duì)此前文已有論述，此處不贅。

（四）瑕疵身份行為的法律后果

基于身份法的立法宗旨，瑕疵身份行為在法律后果方面較財(cái)產(chǎn)行為也應(yīng)有所區(qū)別，這主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

1. 瑕疵身份行為的補(bǔ)正。所謂瑕疵身份行為的補(bǔ)正，是指對(duì)于不成立、無(wú)效或可撤銷(xiāo)的身份行為，因特定情形的出現(xiàn)可以使之變?yōu)槌闪⒒蛴行?。傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，法律行為的不成立或無(wú)效是終局性的，原則上不能經(jīng)補(bǔ)正使其成立或有效。但由于身份法重視對(duì)既成身份關(guān)系的尊重，從謀求身份關(guān)系的安定性出發(fā)，這一理論不應(yīng)適用于身份行為。事實(shí)上，一些國(guó)家和地區(qū)的立法已經(jīng)對(duì)瑕疵身份行為的補(bǔ)正予以承認(rèn)，此點(diǎn)值得肯定?！?6〕參見(jiàn)《德國(guó)民法典》第1315條、第1760條第3款，我國(guó)《澳門(mén)民法典》第1506條等。結(jié)合身份行為的具體情況以及域外立法，筆者認(rèn)為瑕疵身份行為的補(bǔ)正事由主要包括以下幾種：一是共同生活的身份事實(shí)。對(duì)于已滿(mǎn)足形式要件但因欠缺意思表示或意思合致而導(dǎo)致的瑕疵，當(dāng)事人事后存在的共同生活的事實(shí)可以成為補(bǔ)正事由。例如，在結(jié)婚登記并非雙方共同辦理或當(dāng)事人為虛假結(jié)婚登記的情形，如果雙方事后存在夫妻共同生活的事實(shí)，則應(yīng)認(rèn)為瑕疵已被補(bǔ)正。二是無(wú)效事由的消失。對(duì)于因違反法律強(qiáng)行性規(guī)定而導(dǎo)致的瑕疵，無(wú)效事由的消失即可成為補(bǔ)正事由。如當(dāng)事人已達(dá)法定婚齡等。三是當(dāng)事人的事后追認(rèn)。對(duì)于因欺詐、脅迫、重大誤解導(dǎo)致的瑕疵，于當(dāng)事人在發(fā)現(xiàn)上述事由后表明愿意維持身份關(guān)系的情形，以及對(duì)于因欠缺身份行為能力而導(dǎo)致的瑕疵，于當(dāng)事人取得行為能力并對(duì)身份行為予以追認(rèn)的情形，均應(yīng)認(rèn)為瑕疵已被補(bǔ)正?！?7〕比較法上的借鑒參見(jiàn)《德國(guó)民法典》第1315條第1款第4項(xiàng)。其規(guī)定，在當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)欺詐、重大誤解或脅迫事由等消除后，表明其愿意延續(xù)婚姻的，當(dāng)事人不得再為撤銷(xiāo)行為。從我國(guó)立法現(xiàn)狀來(lái)看，其僅在《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬返?條對(duì)“無(wú)效事由的消失”這一無(wú)效婚姻的補(bǔ)正事由予以規(guī)定，但對(duì)于婚姻不成立以及可撤銷(xiāo)情形以及其他瑕疵身份行為的補(bǔ)正事由均未設(shè)明文，我國(guó)民法典婚姻家庭編應(yīng)在借鑒其他國(guó)家和地區(qū)相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上予以進(jìn)一步完善。

2. 效力瑕疵身份行為的溯及力。從我國(guó)《婚姻法》第12條以及《收養(yǎng)法》第25條第2款的規(guī)定來(lái)看，收養(yǎng)無(wú)效以及婚姻無(wú)效或被撤銷(xiāo)均被賦予溯及既往的效力，這與民事法律行為的相關(guān)規(guī)定可謂一脈相承。〔48〕我國(guó)《婚姻法》第12條規(guī)定，無(wú)效或被撤銷(xiāo)的婚姻自始無(wú)效；《收養(yǎng)法》第25條第2款規(guī)定，收養(yǎng)行為被人民法院確認(rèn)無(wú)效的，從行為開(kāi)始時(shí)起就沒(méi)有法律效力。學(xué)者對(duì)上述立法多持批評(píng)態(tài)度。有的認(rèn)為無(wú)論是婚姻的無(wú)效還是可撤銷(xiāo)，均不應(yīng)賦予其溯及力?！?9〕參見(jiàn)姜大偉：《論〈民法總則〉對(duì)親屬身份行為的調(diào)整——兼評(píng)我國(guó)〈民法總則〉相關(guān)之規(guī)定》，《學(xué)術(shù)論壇》2017年第5期。有的則認(rèn)為對(duì)婚姻的無(wú)效與撤銷(xiāo)應(yīng)予區(qū)別對(duì)待，前者為自始無(wú)效，后者則只面向未來(lái)無(wú)效?！?0〕參見(jiàn)吳國(guó)平：《論民法典中無(wú)效與可撤銷(xiāo)婚姻制度的立法構(gòu)建》，《海峽法學(xué)》2017年第1期。在筆者看來(lái)，由于上述觀(guān)點(diǎn)均只針對(duì)結(jié)婚行為，故難以適用于所有的身份行為類(lèi)型。而鑒于身份行為類(lèi)型的多樣性，有關(guān)瑕疵身份行為溯及力的問(wèn)題則應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。對(duì)于解消性身份行為而言，出于對(duì)既成身份關(guān)系的尊重和穩(wěn)定婚姻家庭關(guān)系的考慮，無(wú)論無(wú)效還是撤銷(xiāo)均應(yīng)賦予其溯及力。而對(duì)于創(chuàng)設(shè)性身份行為而言，則應(yīng)視無(wú)效與可撤銷(xiāo)而有所區(qū)別。由于無(wú)效身份行為大多違反法律的強(qiáng)行性規(guī)定，故使其自始無(wú)效具有理論上的正當(dāng)性；但對(duì)于可撤銷(xiāo)身份行為而言，由于其既不違反法律強(qiáng)行性規(guī)定，也不違反社會(huì)公共利益，在當(dāng)事人已經(jīng)形成長(zhǎng)期的身份關(guān)系和人倫秩序的情形下，為保護(hù)當(dāng)事人的利益，其撤銷(xiāo)不應(yīng)具有溯及既往的效力。從比較法角度來(lái)看，一些國(guó)家及地區(qū)的立法對(duì)此也予認(rèn)可，此點(diǎn)值得肯定?！?1〕例如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)所謂“民法”第998條、《日本民法典》第748條等均規(guī)定婚姻的撤銷(xiāo)不溯及既往。此外，對(duì)于《德國(guó)民法典》第1313條關(guān)于婚姻可廢止的規(guī)定，在解釋上一般認(rèn)為其也是只面向未來(lái)發(fā)生效力。此外，根據(jù)《日本民法典》第808條的規(guī)定，收養(yǎng)的撤銷(xiāo)也不具有追溯力。

3.瑕疵身份行為中相關(guān)當(dāng)事人利益的保護(hù)。此處的相關(guān)當(dāng)事人主要包括兩類(lèi)：一類(lèi)是收養(yǎng)及協(xié)議解除收養(yǎng)行為中的未成年養(yǎng)子女。由于收養(yǎng)涉及未成年養(yǎng)子女的利益，故這一領(lǐng)域無(wú)效及可撤銷(xiāo)的制度設(shè)計(jì)必須貫徹保護(hù)未成年養(yǎng)子女的利益這一現(xiàn)代收養(yǎng)法的核心準(zhǔn)則?！?2〕同前注〔26〕，李俊文。對(duì)此，《德國(guó)民法典》第1761條第2款規(guī)定，如果收養(yǎng)廢止將使養(yǎng)子女的利益有嚴(yán)重危害者，不得終止，但為收養(yǎng)人的重大利益而有必要終止的除外。筆者認(rèn)為該條規(guī)定可資借鑒。另一類(lèi)是瑕疵身份行為中的無(wú)辜當(dāng)事人。所謂無(wú)辜當(dāng)事人，是指對(duì)身份行為的無(wú)效或可撤銷(xiāo)原因不知或錯(cuò)誤的誠(chéng)信方以及無(wú)過(guò)失方。對(duì)于無(wú)效或可撤銷(xiāo)婚姻中的此類(lèi)當(dāng)事人，各國(guó)及地區(qū)均提供了不同程度的保護(hù)?！?3〕有關(guān)各國(guó)及地區(qū)對(duì)瑕疵婚姻中誠(chéng)信當(dāng)事人的保護(hù)，參見(jiàn)徐國(guó)棟：《無(wú)效與可撤銷(xiāo)婚姻中誠(chéng)信當(dāng)事人的保護(hù)》，《中國(guó)法學(xué)》2013年第5期。如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)賦予無(wú)過(guò)失方的損害賠償請(qǐng)求權(quán)?！?4〕參見(jiàn)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)所謂“民法”第999條。法國(guó)、德國(guó)等國(guó)家則對(duì)誠(chéng)信方提供了與有效婚姻相同的保護(hù)?！?5〕參見(jiàn)《法國(guó)民法典》第201條、《葡萄牙民法典》第1647條、《德國(guó)民法典》第1318條與《美國(guó)統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》第209條等。巴西則同時(shí)提供了上述兩種保護(hù)途徑。〔56〕參見(jiàn)2002年新《巴西民法典》第1561條、第1564條。而在我國(guó)，上述制度均付之闕如，這不僅使得無(wú)辜者的利益難以得到保護(hù)，也使得過(guò)錯(cuò)方逃避了其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的不利后果及責(zé)任，在結(jié)果上難謂公平。就此而言，瑕疵身份行為的制度設(shè)計(jì)不應(yīng)忽略這一問(wèn)題。巴西的上述立法例對(duì)無(wú)辜方的保護(hù)顯然最為充分，更值借鑒。具體而言，即對(duì)于基于誠(chéng)信而締結(jié)婚姻的當(dāng)事人，婚姻無(wú)效或可撤銷(xiāo)對(duì)其發(fā)生與離婚相當(dāng)?shù)暮蠊?。而?duì)于無(wú)過(guò)失的一方，其還有權(quán)向他方主張損害賠償。這一結(jié)論對(duì)收養(yǎng)行為應(yīng)當(dāng)也有適用的余地，而其中關(guān)于無(wú)過(guò)失方損害賠償請(qǐng)求權(quán)的制度設(shè)計(jì)則可適用于所有的身份行為。

四、結(jié)語(yǔ)

正如學(xué)者所指出的那樣，法律行為這一概念只是對(duì)各種類(lèi)型法律行為的抽象，并非法律行為本身，各類(lèi)法律行為之間不僅具有共性也具有特性，針對(duì)這些特性，法律應(yīng)當(dāng)“基于每一法律行為的內(nèi)容尋求不同的解決方案”?！?7〕同前注〔12〕，維爾納·弗盧梅書(shū)，第39頁(yè)。身份行為雖然屬于民事法律行為的一種，但其迥異于財(cái)產(chǎn)行為的特質(zhì)使其應(yīng)當(dāng)有其獨(dú)立于財(cái)產(chǎn)行為之外的制度建構(gòu)。在民事法律行為制度所提供的基本框架下，有關(guān)身份意思、身份行為能力、瑕疵身份行為的界分基準(zhǔn)，以及瑕疵身份行為的法律后果等的制度設(shè)計(jì)均應(yīng)體現(xiàn)身份行為的特質(zhì)。理論研究的目的在于為立法及司法實(shí)踐提供參考，故身份行為的體系化理論如何進(jìn)入成文法尤值思考。在上述分析的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，我國(guó)民法典婚姻家庭編的身份行為立法應(yīng)充分重視身份行為的特殊性及其與民事法律行為的內(nèi)在邏輯關(guān)聯(lián)，并在對(duì)立法技術(shù)予以應(yīng)有考量的基礎(chǔ)上構(gòu)造出一個(gè)更加科學(xué)化的身份行為規(guī)范體系，對(duì)其具體框架建議如下。

首先，在民法典婚姻家庭編通則部分對(duì)身份行為的一般問(wèn)題作出規(guī)定。其主要包括身份行為的界定、身份行為能力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、登記之于身份行為的意義，以及身份行為不得代理、不得附條件和期限等內(nèi)容。同時(shí)，對(duì)于婚姻家庭編未設(shè)明文的情形，明確規(guī)定可在不違背身份行為特質(zhì)的前提下準(zhǔn)用民法總則關(guān)于民事法律行為的規(guī)定。

其次，基于立法技術(shù)的考慮，可僅在民法典婚姻家庭編的婚姻、收養(yǎng)制度中分別就結(jié)婚、收養(yǎng)行為的相關(guān)問(wèn)題作出規(guī)定。其內(nèi)容包括這兩類(lèi)行為不成立、無(wú)效及可撤銷(xiāo)的事由，有無(wú)溯及力，瑕疵的補(bǔ)正事由，對(duì)無(wú)辜當(dāng)事人的救濟(jì)以及其他法律后果等。

最后，對(duì)于協(xié)議離婚以及協(xié)議解除收養(yǎng)行為等解消性身份行為，可就其與結(jié)婚或收養(yǎng)的共通部分在婚姻及收養(yǎng)制度中分別規(guī)定可準(zhǔn)用后者的相關(guān)規(guī)定。