刑事場域中眾意審判與司法裁量的博弈問題研究
——以30起刑事案件為樣本

楊建廣 林 婧

內(nèi)容提要：眾意無論是通過書面呈現(xiàn)，還是通過靜坐、攔截、抗議、示威等口頭表達(dá)和肢體動作展現(xiàn)，最終都會在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的自媒體和傳統(tǒng)媒體中形成輿論，對刑事司法裁量形成或強(qiáng)或弱的作用力。立足于30起公眾廣泛關(guān)注的刑事案件，在承認(rèn)內(nèi)有刑事訴訟構(gòu)造尚待完善的現(xiàn)實(shí)境況、外有多元價(jià)值與利益訴求的基礎(chǔ)上，聚焦于眾意與刑事審判階段的司法裁量的較量，挖掘眾意與刑事司法裁量相互作用的內(nèi)在機(jī)理，分析眾意進(jìn)入刑事司法裁量的合理性，并在借鑒國外相關(guān)實(shí)踐的基礎(chǔ)上，提出將眾意合理引入刑事司法裁量的可行路徑。

一、引言

在以審判為中心的刑事訴訟制度改革下，審判僅指法庭審判，并不包括輿論審判、媒體審判或眾意審判。換言之，法庭是控辯正式交鋒的唯一領(lǐng)地，并不涵蓋輿論場域；判案者也只能是具備專業(yè)知識和經(jīng)驗(yàn)的法官、陪審員，絕不包含包括自媒體在內(nèi)的任何媒體平臺及其個(gè)人。誠如西方文藝復(fù)興運(yùn)動后以 “凱撒的歸凱撒，上帝的歸上帝”劃分精神層面、世俗生活的主宰者那般，“司法的歸司法，輿論的歸輿論”是一個(gè)行之有效的解決路徑。然而，在我國法治環(huán)境中劃分司法與輿論的界限并不似劃分精神世界與世俗生活來得簡單明了。

輿論對司法裁判影響問題之棘手，是一個(gè)極具中國社會主義初級階段特色的存在。一方面，與中國傳統(tǒng)文化不無關(guān)系。自奴隸社會以降，民本思想對華夏大地的影響源遠(yuǎn)流長。無論是古代莊子“上法圓天以順三光，下法方地以順?biāo)臅r(shí)，中和民意以安四鄉(xiāng)”①《莊子》，方勇譯注，中華書局2010年版，第530頁。的慨嘆，管子 “政之所興，在順民心”②《管子》，北方文藝出版社2013年版，第2頁。的表達(dá)，抑或是當(dāng)代的群眾路線、執(zhí)政為民等思想路線，無不是民本思想的彰顯。著眼于當(dāng)前以審判為中心的刑事訴訟制度改革背景，孟子 “國人皆曰可殺，然后察之，見可殺焉，然后殺之”③《孟子》，方勇譯注，中華書局2010年版，第7頁。的論述所引出的關(guān)于公眾意見與刑事司法裁量的沖突、協(xié)調(diào)問題，需要得到合理規(guī)制、有效化解。另一方面，與當(dāng)代中國的宏觀權(quán)力架構(gòu)、司法發(fā)展歷程息息相關(guān)。不論是建國前陜甘寧邊區(qū)政府的大眾化司法，還是新中國成立以后對能動司法的長期倡導(dǎo)，中國式司法中運(yùn)作模式、司法理念、法律修辭始終不是走與世隔絕的范式，黨政領(lǐng)導(dǎo)影響司法判決的現(xiàn)象尚未根除。

值得注意的是，研究眾意與審判的關(guān)系問題歸根到底是研究司法審判?，F(xiàn)有的研究成果，長處自不必贅述，主要存在以下不足：（1）混同民意、眾意。民意的現(xiàn)代意涵可以追溯到盧梭關(guān)于社會契約論的論述，在盧梭這里民意應(yīng)理解為上位概念，包括代表公共意志的公意、代表或大或小的群體之自由意志的眾意。（2）未區(qū)分民事案件、刑事案件、行政案件。我們知道民意在民事、刑事、行政案件中的作用機(jī)理是不同的，籠統(tǒng)分析或者僅著重若干個(gè)輿論干擾司法案件的例子來切入分析都無法發(fā)現(xiàn)規(guī)律。（3）未區(qū)分眾意作用的訴訟階段。偵查、起訴、審判階段起主導(dǎo)作用的主體特質(zhì)迥異，一概籠統(tǒng)論之無異于隔靴抓癢。有鑒于此，本文僅著眼于刑事審判階段中的司法裁量與眾意的緊張關(guān)系。

二、基于樣本的分析

為了有針對性地分析眾意與刑事司法裁量之間的關(guān)系，我們首先從2014年至2017年人民法院十大刑事案件評選結(jié)果出發(fā)，同時(shí)參考各主流新聞媒體和自媒體的熱搜詞榜，并通過法律專業(yè)人士訪談，兼顧刑事案件的年份分布、代表性、典型性，剔除與本研究無關(guān)的刑事案件，最終確定研究樣本。我們從篩選出的30起刑事案件著手，試圖探究眾意影響刑事司法裁量的作用機(jī)理和內(nèi)在規(guī)律。

綜合分析上述案例，我們發(fā)現(xiàn)：

第一，眾意的形成渠道眾多，涉及公安司法機(jī)關(guān)的公告、報(bào)道及其工作人員的言論，當(dāng)事人在自媒體和公共網(wǎng)絡(luò)平臺上的發(fā)言，律師在自媒體和媒體報(bào)道中的言論，法學(xué)專家的法律意見，傳統(tǒng)媒體和網(wǎng)絡(luò)媒體的報(bào)道，官方或私人發(fā)起的民意表決或?qū)徟幸庖娬髑蟊?，案件以外公眾的?lián)名信或在網(wǎng)絡(luò)平臺上發(fā)表對案件的傾向性意見等。

第二，眾意形成并試圖影響案件進(jìn)程和司法結(jié)果的階段，可以是刑事立案之前、立案階段、偵查階段、審查起訴階段、審判階段，甚至判決生效后 （為引起再審）。張厚華、張濤、普華永故意傷害案中，在公安機(jī)關(guān)立案之前，網(wǎng)民已經(jīng)對被害人死亡的原因產(chǎn)生質(zhì)疑，并要求介入調(diào)查。聶樹斌故意殺人、強(qiáng)奸冤案中，要求再審、還聶樹斌于清白的眾意發(fā)端于聶樹斌被執(zhí)行死刑10年后的2005年，王書金在他案中供認(rèn)自己為本案兇手。

第三，眾意對案件裁判的傾向性表達(dá)有時(shí)與判決一致，有時(shí)與判決相左。如近幾年對若干高官的貪污、受賄、濫用職權(quán)案，公眾予以高度關(guān)注，并對法院的審判公開、判決公開和判決結(jié)果都予以肯定和贊揚(yáng)。

第四，有時(shí)僅眾意所認(rèn)為的案件事實(shí)與法院認(rèn)定的案件事實(shí)不同，有時(shí)則是眾意認(rèn)可法院所認(rèn)定的案件事實(shí)，但對判決結(jié)果尤其是量刑輕重有異議，有時(shí)則是對法院所認(rèn)定的案件事實(shí)和判決結(jié)果均有異議。劉涌組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織案二審判決后，民眾認(rèn)同法院認(rèn)定的犯罪事實(shí)和定罪，但不認(rèn)同法院判決確定的量刑結(jié)果。

第五，眾意是多樣、動態(tài)、變化、不穩(wěn)定的。如賈敬龍故意殺人案，眾說紛紜，有學(xué)者和民眾認(rèn)為其罪不至死，主張二審改判死緩；也有人主張其預(yù)謀報(bào)復(fù)并于春節(jié)持槍作案的行為情節(jié)惡劣，罪該至死。眾意在更多事實(shí)得到挖掘后，會出現(xiàn)變化甚至反復(fù)，如于歡故意傷害案剛進(jìn)入公眾視野時(shí)，壓倒性認(rèn)為 “法不外乎天理人情”“母辱不御，國辱何衛(wèi)”，隨后爆出其母涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪、被害人杜某有前科等信息，改變了案件報(bào)道之初黑白分明的格局。

第六，轉(zhuǎn)型社會中貧富差距、社會分配失衡的存在使得眾意可能是部分群體的宣泄表達(dá)，一旦浸染上仇官、仇富的色彩，極易通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)交互和急劇擴(kuò)散而呈現(xiàn)滾雪球效應(yīng)。藥家鑫故意殺人案、李啟銘交通肇事案、李天一強(qiáng)奸案等就成為匯聚、放大民憤的導(dǎo)火索和發(fā)泄社會不合理現(xiàn)象的眾矢之的。另外，在一些情況下，引導(dǎo)眾意成為控辯抗衡中弱勢的辯方用以施加影響、增加話語權(quán)、助力行使辯護(hù)權(quán)的不得已選擇。

第七，眾意有時(shí)促進(jìn)查明案件事實(shí)、實(shí)現(xiàn)個(gè)案公平正義、從而推動法治進(jìn)程，但有時(shí)則迫使法官推翻原本于法有據(jù)或并無不當(dāng)?shù)呐袥Q。如呼格吉勒圖奸殺冤案，杜培武故意殺人冤案，江西樂平奸殺碎尸冤案等，在真兇出現(xiàn)后，民眾呼吁公安司法機(jī)關(guān)沉冤昭雪。而劉涌組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織案二審改判死緩后，輿論嘩然，致使最高人民法院再審改判，推翻本無不妥的二審判決。

在司法制度完備、司法環(huán)境優(yōu)良、程序正當(dāng)、司法工作人員職業(yè)素養(yǎng)俱佳、律師權(quán)利保障充分、司法高度公開的情況下，一般沒有利益沖突的眾意不會與此種條件下產(chǎn)生的裁判相對立。當(dāng)前，何以眾意與司法裁判不相一致？首先，書本上的法與行動中的法不一致。2012年修改后的刑事訴訟法法通過完善辯護(hù)制度，增加了化解會見難問題的程序，亦設(shè)置了非法證據(jù)排除程序，但在司法實(shí)踐中律師會見當(dāng)事人仍困難重重、排除非法證據(jù)亦步履維艱。律師轉(zhuǎn)而以發(fā)表言論、見諸報(bào)道的方式，通過引發(fā)民眾圍觀來實(shí)現(xiàn)辯護(hù)權(quán)。其次，法律文本的更新速率滯后于多元社會的發(fā)展速度，這從許霆盜竊案可見一斑。再次，法律文本與社會現(xiàn)實(shí)圖景不完全對接。近幾十年來，缺乏對中華傳統(tǒng)法律文化的審視，缺乏對本土習(xí)慣的接納，更缺乏對社會主義核心價(jià)值觀融入刑事訴訟的研究，對中國國情之考察遠(yuǎn)不如借鑒外國法的趨勢尤為明顯，孕育出了四不像的制度變種。部分舶來的法律制度與社會生活格格不入。同時(shí)，司法公開不足使得真相撲朔迷離，法院新聞發(fā)布制度不健全導(dǎo)致信息不暢，加之網(wǎng)絡(luò)傳播的時(shí)效性和廣泛性，謠言和誤解一觸即發(fā)。此外，禮法合一、順?biāo)烊饲榈男淌聰喟咐砟畋M管已經(jīng)被取代，但傳統(tǒng)的根深蒂固致使傳統(tǒng)司法理念仍有一定的滯留期。在司法精英化趨向與大眾化司法傳統(tǒng)交匯下，司法認(rèn)知與民眾預(yù)期的背離無法避免。最后，刑事裁判文書本應(yīng)承擔(dān)起展現(xiàn)法官 “對法律規(guī)范和案件事實(shí)的價(jià)值和邏輯關(guān)系進(jìn)行內(nèi)心確信”④譚兵、王志勝：《論法官現(xiàn)代化：專業(yè)化、職業(yè)化和同質(zhì)化——兼談中國法官隊(duì)伍的現(xiàn)代化問題》，載 《中國法學(xué)》2001年第3期。的過程，但大多數(shù)文書則或出于責(zé)任顧慮、或出于案多人少等原因而語焉不詳、格式機(jī)械、說理欠缺，無益于緩和公眾與司法間的疏離。劉涌組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織案誘發(fā)了輿論對 “鑒于其犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度以及本案的具體情況”⑤楊建廣：《刑事訴訟判例研究》，高等教育出版社2005年版，第68頁。諸如此類說理缺失的文書的詰責(zé)。

三、合理性思考：眾意是否應(yīng)納入刑事司法裁量軌道

托馬斯·杰斐遜在立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)之外，提出以報(bào)刊輿論監(jiān)督牽制三大權(quán)力，此為第四權(quán)力學(xué)說之濫觴。⑥馬凌：《雙重遺產(chǎn)：托馬斯·杰斐遜的新聞思想》，載 《天津師范大學(xué)學(xué)報(bào) （社會科學(xué)版）》2003年第1期。近代以來，作為法治后發(fā)型的國家，我國引進(jìn)西方的法律理念和法律制度，傳統(tǒng)的思維慣性依然存在。我國司法傳統(tǒng)和西方司法理念雜糅，中國式困惑由此產(chǎn)生絕非偶然。由于近年來越來越多的刑事案件以多途徑、多角度進(jìn)入公眾視野，民眾和媒體以多種方式就案件表達(dá)看法，其中就案件裁判結(jié)果進(jìn)行預(yù)測的亦不在少數(shù)，在一些案件中甚至有眾意左右司法裁判之嫌疑。由此，在眾意與刑事司法裁量的問題上，就產(chǎn)生了審判獨(dú)立與言論自由之間的權(quán)力與權(quán)利的糾結(jié)，誘發(fā)了法律形式主義裁判思維與法律現(xiàn)實(shí)主義裁判思維的拉鋸戰(zhàn)，也引發(fā)了權(quán)力架構(gòu)與政治干預(yù)的再度忖量。眾意是否應(yīng)納入刑事司法裁量軌道，成為一個(gè)不可回避且亟待解決的問題。

就這一問題，不妨從兩條思路進(jìn)行考量：其一，從實(shí)然狀態(tài)考察，眾意是否影響刑事司法裁量，如是，即可從這一現(xiàn)象中探究眾意影響判決的作用路徑，從而以結(jié)果反推該現(xiàn)象存在的合理性；其二，從應(yīng)然層面分析，刑事案件中眾意的存在于刑事司法裁量是否有益。

對于思路一，前置問題的答案無疑是肯定的。當(dāng)前，眾意已經(jīng)突破傳統(tǒng)表達(dá)方式，隨著信息技術(shù)的發(fā)展更具有廣泛性、交互性、實(shí)時(shí)性。截至2017年12月，我國網(wǎng)民數(shù)量突破7.7億，手機(jī)等智能設(shè)備變革了傳統(tǒng)上網(wǎng)方式，手機(jī)網(wǎng)民占比達(dá)97.5%。⑦第41次 《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》，中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心網(wǎng)站：http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201803/t20180305_70249.htm，2018年7月1日訪問。法官身處社會之中，在信息化大潮中自然不會置身事外，加之法官也難免受到文化傳統(tǒng)、社會經(jīng)歷、知識結(jié)構(gòu)、價(jià)值理念等影響而難以超脫于眾意之外，其判斷和決定受此影響也是情理之中。此外，全球化浪潮下的現(xiàn)代社會普遍強(qiáng)調(diào)國家力量在風(fēng)險(xiǎn)控制中的職能，不僅在行政法領(lǐng)域要求行政機(jī)關(guān)發(fā)揮管理控制職能維護(hù)社會的安全秩序，而且在刑事法領(lǐng)域亦通過立法和司法雙重作用實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)控制。重視法律形式主義傳統(tǒng)的西方國家也開始強(qiáng)調(diào)眾意的重要性，尤其是受實(shí)證主義法學(xué)思想影響苛求法律形式主義的英美法系出現(xiàn)了帶有法律現(xiàn)實(shí)主義的松動。其中，卡多佐、奧利弗·溫德爾·霍姆斯為代表?？ǘ嘧魪?qiáng)調(diào)司法的社會功能，法官在判決時(shí)離不開對社會輿論傾向性、社會利益等現(xiàn)實(shí)因素的權(quán)衡，同時(shí)，主張法官亦不得屈從于含糊不清的仁愛之心。⑧[美]本杰明·內(nèi)森·卡多佐：《法律的生長》，劉培峰、劉曉軍譯，貴州人民出版社2004年版，第51頁?；裟匪固岢龇傻纳辉谟谶壿嫸谟诮?jīng)驗(yàn)，甚至肯定法律現(xiàn)實(shí)主義裁判思維的重要性，強(qiáng)調(diào)法官不必避諱法律規(guī)則之外的因素之存在。⑨胡銘、王震：《法官裁判思維中的法律形式主義與法律現(xiàn)實(shí)主義》，載 《浙江學(xué)刊》2015年第4期。

眾意對司法裁判的作用路徑，包括前期的眾意形成以及眾意作用于司法裁判兩個(gè)階段。前一階段可概括為：個(gè)人讓案件進(jìn)入公眾視野——傳統(tǒng)媒體/網(wǎng)絡(luò)媒體報(bào)道——傳統(tǒng)媒體調(diào)查跟進(jìn)——網(wǎng)絡(luò)討論、觀點(diǎn)匯聚、眾意形成；后一階段則包括：眾意——承辦法官，眾意——法院領(lǐng)導(dǎo)——承辦法官，眾意——黨政機(jī)關(guān)——法院領(lǐng)導(dǎo)——承辦法官這三條作用路線。

眾意本身是復(fù)雜多樣的。一方面，從內(nèi)容來看，有中立的眾意表達(dá)，其內(nèi)容僅涉及中立的事實(shí)性說明，也有具有傾向性的評論性眾意。前者的存在無可厚非，后者則需要予以甄別，審判前就程序問題的傾向性評論無可非議，但審判前就實(shí)體問題的傾向性評論會形成輿論公訴⑩封安波：《論轉(zhuǎn)型社會的媒體與刑事審判》，載 《中國法學(xué)》2014年第1期。、輿論辯護(hù)?參見前引⑩，封安波文。并引發(fā)輿論審判，此種眾意裹挾著監(jiān)督的外衣企圖左右司法裁量，本質(zhì)上是對法官的眾意綁架，與無罪推定原則的精神背道而馳，也是對憲法確立的法院獨(dú)立審判權(quán)的挑戰(zhàn)。當(dāng)眾意以監(jiān)督之名行挾持審判之實(shí)從而侵蝕司法領(lǐng)地時(shí)，眾意便異化了，表現(xiàn)為權(quán)利僭越權(quán)力。另一方面，基于價(jià)值立場，既有旨在通過自由表達(dá)監(jiān)督司法權(quán)、期待正義以看得見的方式得以實(shí)現(xiàn)的 “善意”，又有不乏部分個(gè)人或媒體為吸引公眾眼球、追求經(jīng)濟(jì)效益而爭相夸大甚至扭曲事實(shí)進(jìn)行報(bào)道和評論的 “惡意”，還有一部分則是變化無常、盲目跟風(fēng)。統(tǒng)而言之，可以考慮納入刑事司法裁量軌道的眾意應(yīng)當(dāng)包括致力于監(jiān)督司法權(quán)、實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正的中立表達(dá)、判前就程序問題的合情合理的傾向性評論和判后的良善評論，我們姑且稱之為 “理性眾意”。

眾意影響刑事裁判結(jié)果的三條作用路線，頗受詬病的是后兩條。第二條關(guān)涉審判機(jī)關(guān)內(nèi)部的管理問題，在新一輪的司法改革中通過庭審實(shí)質(zhì)化、司法責(zé)任制予以糾正。第三條則觸及我國的政法傳統(tǒng)，其存在是多方面因素共同作用的結(jié)果，現(xiàn)在的眾意吸納機(jī)制不完善，而該路線則成為當(dāng)事人或者公眾的無奈選擇。新中國建立之初，由于不存在自媒體和缺乏上網(wǎng)工具，我國引領(lǐng)輿論的功能由與黨政機(jī)關(guān)關(guān)聯(lián)的媒體承擔(dān)。媒體起初并不是為了牽制權(quán)力而孕育，輿論與媒體的關(guān)系呈現(xiàn)為“公民有自由，媒體歸國家”?包旭：《言論自由刑法控制的正當(dāng)性和原則——以自媒體為背景》，載 《學(xué)術(shù)探索》2017年第3期。的樣態(tài)，加上權(quán)力架構(gòu)中行政權(quán)居于主導(dǎo)地位，偵查中心主義盛行，主要表現(xiàn)為媒體往往為打擊犯罪于偵查階段即公布罪名，隨后司法機(jī)關(guān)追究責(zé)任。由于多數(shù)傳統(tǒng)媒體背后都有黨政色彩，媒體與政治集團(tuán)相互借助現(xiàn)象普遍。行政機(jī)關(guān)干預(yù)個(gè)案缺乏程序依據(jù)，盡管可能存在避免司法暗箱操作或司法不作為以實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義的情形，但也可能損害刑事法的可預(yù)測性而誘發(fā)冤案，最終損害法律權(quán)威和程序法治。這一現(xiàn)象在司法改革中雖并未根除，但基于公民監(jiān)督行政機(jī)關(guān)意識增強(qiáng)、網(wǎng)絡(luò)普及使得傳統(tǒng)媒體在話語權(quán)爭奪中并非一家獨(dú)大的現(xiàn)實(shí)及領(lǐng)導(dǎo)干預(yù)案件留痕等制度設(shè)計(jì)而有所減緩。

此外，眾意納入司法范疇，一方面是利用政治發(fā)揮司法應(yīng)有作用，另一方面可以限制和中和政治集團(tuán)對司法的干涉。在缺乏眾意衡量的情形下，司法難以從強(qiáng)大的政治集團(tuán)插手司法的慣性中脫身。故而，欲尋求審判獨(dú)立，眾意支持必不可少。

我們?nèi)菀桩a(chǎn)生思維慣性，將司法行政化的后果轉(zhuǎn)嫁給眾意甚至能動司法路線。例如，我們通常本末倒置地將冤案歸咎于暴民輿論，卻忽略了其背后是法院或法官缺乏程序信仰和職業(yè)理性。踐踏個(gè)案公正者，實(shí)為司法行政化的制度弊端，眾意則在法官無法擺脫行政桎梏時(shí) “被”背了黑鍋。

概而言之，理性眾意是否應(yīng)納入刑事司法裁量軌道的問題，其本質(zhì)是刑事案件的法官應(yīng)當(dāng)具備怎樣的裁判思維，而社會對其秉持何種角色期待的問題。即使在刑事案件中，衡情度理、考量眾意，也是社會正義的必然要求。司法運(yùn)作過程為眾意再生產(chǎn)的過程，而刑事個(gè)案作為公共產(chǎn)品擔(dān)負(fù)著彰顯正義從而維系和整合社會秩序的使命。?吳英姿：《司法的公共理性：超越政治理性與技藝?yán)硇浴?，載 《中國法學(xué)》2013年第3期。刑事司法的終極目標(biāo)是恢復(fù)正義。將理性眾意引入刑事司法裁量軌道有利于緩和民眾對刑事正義的質(zhì)疑、彌補(bǔ)司法過程的疏漏，也有助于在平衡各方利益沖突、提高司法公信力的同時(shí)倒逼權(quán)力架構(gòu)優(yōu)化。審判中立并不意味著刑事審判是一個(gè)死板、教條的過程，理性眾意作為個(gè)案裁量的酌定事由只能在法律允許的范圍內(nèi)產(chǎn)生約束力。故而，刑事司法裁量過程中納入理性眾意的考量，裁量結(jié)果體現(xiàn)公正，既符合公共利益之需要，也是提高司法公信力和權(quán)威性的根基。

四、合法性思考：眾意如何進(jìn)入刑事司法裁量軌道

誠如徐陽教授所言，真正的民主司法只會向經(jīng)過立法程序整合的理性公意即法律負(fù)責(zé)。法治時(shí)代民眾的集體理性，一旦同司法裁量者的專業(yè)理性形成重疊共識，將凝聚成加速法治進(jìn)程的強(qiáng)大合力。?徐陽：《“輿情再審”：司法決策的困境與出路》，載 《中國法學(xué)》2012年第2期。因而關(guān)鍵的問題則是，何以厘清理性眾意的分野、如何尋求司法裁量吸納理性眾意的法治化路徑。

（一）基于國際視域的解決進(jìn)路考察

1．大陸法系的相對開放模式

德國的法律界和學(xué)界普遍認(rèn)為對輿論影響刑事裁判的問題不必投以悲觀的態(tài)度。“任何個(gè)體都有以文字、書面、圖片等形式表達(dá)意見、不受限制獲取信息的權(quán)利”見諸于1949年的德國憲法。此外，德國聯(lián)邦憲法法院也堅(jiān)持主張，言論自由包括報(bào)道之自由，亦包含評論之自由，既可以評論正在審理的案件，也可以評論審結(jié)的案件。德國憲法學(xué)界普遍主張，司法獨(dú)立的意涵不包括防止輿論干涉審判。?陳新民：《新聞自由與司法獨(dú)立——一個(gè)比較法制上的觀察與分析》，載 《臺大法學(xué)論叢》2000年第3期。德國對輿論的限制主要有：（1）實(shí)行未決案件拒絕給予資訊制度，法院不得向民眾傳遞未決案件信息；（2）庭審中，審判長有權(quán)禁止錄音、錄像、拍照及傳播行為，出現(xiàn)上述藐視法庭的行為應(yīng)給予行政處罰。?姚廣宜主編：《中國媒體監(jiān)督與司法公正關(guān)系問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第257頁。

法國刑事訴訟法原則上規(guī)定了偵查、預(yù)審程序秘密進(jìn)行，僅在重罪案件中實(shí)施陪審制度，以防止損害犯罪嫌疑人的權(quán)利。其于1881年公布且實(shí)施至今的 《新聞自由法》《出版自由法》倡導(dǎo)尊重媒體自由，但同時(shí)規(guī)定媒體除必要情形外不得侵害國家、公民、法人的自由和權(quán)益，并通過上述法典和刑法典確立了妨害公共事務(wù)的犯罪、妨害個(gè)人罪、侮辱與誹謗罪等罪名及其制裁方式。?參見前引?，姚廣宜書，第259-260頁。

日本憲法第21條肯定了言論自由，第76條明確法官只受憲法和法律的約束而不受輿論等外部干擾。二戰(zhàn)以來，受美國的影響，日本的司法實(shí)踐加強(qiáng)了對輿論監(jiān)督的重視和規(guī)制。2005年通過的《犯罪被害者基本法》明確，媒體報(bào)道犯罪案件時(shí)不得對當(dāng)事人造成二次傷害。除此之外，日本對正在審理的案件的報(bào)道和評論尚無其他立法限制。

2．英美法系的相對約束模式

英美法系輿論影響刑事審判主要是通過影響陪審員得以產(chǎn)生作用。英國17世紀(jì)就出現(xiàn)了藐視法庭的判例，20世紀(jì)70年代英國上議院發(fā)布了報(bào)紙不得預(yù)先評論未結(jié)案件的原則，80年代的 《藐視法庭法》確立藐視法庭罪。對于輿論干預(yù)司法的行為英國通過事后救濟(jì)予以補(bǔ)救，如法官要求媒體推遲報(bào)道、追究藐視法庭罪、輿論干預(yù)可構(gòu)成上訴理由等。?高一飛：《媒體與司法關(guān)系研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2010年版，第40頁。美國繼承了英國普通法的藐視法庭原則，但自20世紀(jì)四十年代以來通過聯(lián)邦最高法院判例限縮藐視法庭罪的適用，對媒體評論尚未審理或正在審理中的案例并不當(dāng)然以藐視法庭罪起訴。20世紀(jì)中葉以降，為平衡憲法第一修正案確立的言論自由原則與憲法第六修正案確立的保護(hù)被告人權(quán)利原則，在可能出現(xiàn)輿論干預(yù)審判的情形下，采取延期審理、變更審判地、隔離陪審團(tuán)、指示陪審團(tuán)其中立義務(wù)等替代性措施，如果上述措施仍無法消除輿論影響，方對訴訟參與人和媒體發(fā)布禁言令。

3．國際條約的最低要求

《司法獨(dú)立最低標(biāo)準(zhǔn)》提出，媒體和其他組織應(yīng)當(dāng)了解對法官施以過度壓力同司法獨(dú)立存在潛在沖突，對足以影響審判結(jié)果的新聞報(bào)道應(yīng)予限制。?轉(zhuǎn)引自譚世貴：《司法獨(dú)立問題研究》，法律出版社2004年版，第167頁。《關(guān)于媒體與司法關(guān)系的馬德里準(zhǔn)則》倡導(dǎo)，基于保護(hù)當(dāng)事人隱私和避免危及無罪推定原則等考慮，審前程序需要對公眾的知情權(quán)作出限制，但應(yīng)當(dāng)公布官方調(diào)查結(jié)果和相關(guān)調(diào)查情況；庭審時(shí)，以公開審理為準(zhǔn)則，只有在需要保護(hù)特殊群體或者保護(hù)證人、陪審員、被害人免遭威脅或者壓力等情形下才可以不公開審理；庭審后，評論司法的權(quán)力不得受到任何特別限制。?參見前引?，高一飛書。此外，條約還指出 “司法權(quán)力與言論自由、需要特殊保護(hù)的人群的權(quán)利之間的平衡，難以取得。所以對于與此相關(guān)的個(gè)人或群體，必然采用下列的一種或者多種方法加以應(yīng)對：立法解決，媒體協(xié)商，媒體聯(lián)合會，還可以由媒體行業(yè)內(nèi)部制定媒體職業(yè)道德準(zhǔn)則”。?詳見 《關(guān)于媒體與司法關(guān)系的馬德里準(zhǔn)則》，國際法學(xué)家協(xié)會網(wǎng)站：https://www.icj.org/wp-content/uploads/2013/09/CIJL-Lea rbook-media-and-judiciary-IV-1995-eng-pdf， 2018年7月1日訪問。

（二）立足本土視野的應(yīng)對機(jī)制完善

將眾意合理引入刑事司法裁量軌道，可沿著這樣的思路展開。首先，必須從源頭上剔除背離法治路徑的眾意，這樣也減少了后期甄別、篩選復(fù)雜多樣的眾意時(shí)的大量成本。由于前述我國的政法傳統(tǒng)、儒法傳統(tǒng)等，對眾意難平、群情激憤的案件，黨政機(jī)關(guān)多會出于維穩(wěn)目的而介入其中 “特案特辦”，更多體現(xiàn)的是長官意志，?參見前引?，譚世貴書，第162頁。而部分人則會利用這一作用原理通過引起黨政機(jī)關(guān)注意而發(fā)聲。眾意 “干涉”刑事司法之失不在眾意，而在刑事司法本身，即使逆轉(zhuǎn)了個(gè)案裁判結(jié)果，仍只是刑事司法不獨(dú)立格局之注腳。故而，首當(dāng)其沖的是，削弱眾意發(fā)生作用的這一路徑，把眾意導(dǎo)入法治軌道。冰凍三尺非一日之寒，司法行政化頑疾之消除亦任重而道遠(yuǎn)，當(dāng)前司法改革對此邁出很大一步，即通過采取領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)案件留痕機(jī)制、人財(cái)物省級統(tǒng)管等直擊司法行政化弊病，通過扁平化管理、司法責(zé)任制等落實(shí) “讓審理者裁判，讓裁判者負(fù)責(zé)”的司法應(yīng)然圖景，實(shí)屬重大突破。其次，是對眾意的分流，留下應(yīng)納入司法考量的眾意。再次，是采取措施疏導(dǎo)、化解因司法本身的緣故導(dǎo)致的本不必要存在的眾意。

基于國際準(zhǔn)則和兩大法系各國的實(shí)踐，結(jié)合我國的法律文化、政法傳統(tǒng)，對后兩者，可以在以下方面做出努力：

1．以理性眾意輔助法律解釋

刑事司法裁量過程具有邏輯證成與價(jià)值選擇的二重性。前者是后者的形式體現(xiàn)，注重法律思維和邏輯技巧，始于刑事規(guī)范，終于刑事規(guī)范，通過后者為其合理性正名；后者是前者的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，是多元價(jià)值沖突中的職業(yè)經(jīng)驗(yàn)積累，以前者為依附，通過前者論證其合目的性。首先，需要凝聚的共識是，刑事司法裁量的論證過程應(yīng)當(dāng)是規(guī)范的，其論證目的在于給刑事法律規(guī)范的適用以及裁判結(jié)果的正當(dāng)性背書，而非論證真理之存在。其次，不可否認(rèn)的是，刑事案件承載著多元利益訴求，如當(dāng)事人的利益表達(dá)、刑事實(shí)體法的價(jià)值追求、刑事程序法的價(jià)值目標(biāo)、政治集團(tuán)的利益立場、道德倫理的獨(dú)特視角、社會整體利益目標(biāo)等，這些都是法官在裁量時(shí)必須權(quán)衡的因素。?黃建武：《法律的價(jià)值目標(biāo)與法律體系的構(gòu)建》，載 《法治社會》2016年第2期。法官的使命是最大限度恢復(fù)社會正義，究其立足點(diǎn)則是對法律精神的堅(jiān)守和法律技巧的拿捏，同時(shí)兼?zhèn)淙宋年P(guān)懷和中國問題意識，尋找適用的刑事法律規(guī)范，思考多方利益訴求和社會整體利益，二者應(yīng)當(dāng)同步進(jìn)行，糅合法律價(jià)值判斷和民眾的普遍正義觀，縮減精英意識和民眾見解的斷層。

具體而言，在當(dāng)代絕對罪刑法定主義向相對罪刑法定主義演變背景下，習(xí)慣作為非正式法源雖然不能直接援引為定罪量刑之依據(jù)，但法官可引之解釋法律，其亦可成為有利于被告人的依據(jù)。經(jīng)前述甄別后的理性眾意同與社會生活緊密聯(lián)系的習(xí)慣存在交叉，這一部分則可以非正式法源的身份成為法官解釋、適用刑事法律的參考；非交叉部分，可納入刑法的酌定量刑情節(jié)者，則以此考慮。值得警惕的是，基于刑事法治的眾意立場，多數(shù)案件以常態(tài)化司法路徑而無甚爭議，應(yīng)嚴(yán)守法律形式主義秉公裁斷，僅在少數(shù)非常態(tài)化的、嚴(yán)守法律形式主義與公眾正義理念嚴(yán)重背離時(shí)，才需如是審慎解釋和慎重權(quán)衡，以防止眾意擅斷。此外，法官以上述非正式法源解釋和適用刑事法律時(shí)更須在裁判文書中詳加論證、充分闡釋理由，既避免非正式法源參與解釋導(dǎo)致刑事司法專斷的誤會，也可減少裁判風(fēng)險(xiǎn)和提高裁判的可接受度。

2．通過運(yùn)用法律解釋和引進(jìn)少數(shù)意見等方式提高裁判文書說理水準(zhǔn)

長期以來，刑事裁判文書語焉不詳、格式化、簡單化等現(xiàn)象普遍，對證據(jù)的分析和論證環(huán)節(jié)缺失，對辯護(hù)意見多不予回應(yīng)或者以 “于法無據(jù)”“本院不予采信”等模糊字眼簡單回應(yīng)，對法官形成內(nèi)心確信的過程不予說明。在欠缺法律論證的情況下得出本案事實(shí)清楚且證據(jù)確實(shí)充分的論斷，也經(jīng)常不予說明理由而使用 “鑒于本案具體情況”的表達(dá)，讓當(dāng)事人摸不著頭腦。而粗糙的說理也導(dǎo)致部分案件有遭民意挾持、以量刑反制定罪、先定決策后尋理由、置法律規(guī)范于工具化境地之嫌。伽達(dá)默爾提出，法律不應(yīng)被供在高臺，法律的生命力在于通過被解釋而得以具體有效運(yùn)用于司法實(shí)踐。?閆斌：《論法律解釋的正當(dāng)性》，載 《甘肅社會科學(xué)》2013年第5期。當(dāng)事人和社會公眾對個(gè)案的法律評價(jià)往往聚焦于裁判文書上，通過文書說理給眾意以說法，可疏緩眾意潛在的對抗司法的情緒。因而，將法律解釋落實(shí)到判決理由上尤為關(guān)鍵。

我國刑事裁判文書的寫作標(biāo)準(zhǔn)尚無立法指導(dǎo)，可提供指引的主要有最高人民法院發(fā)布的刑事訴訟文書樣式、裁判文書質(zhì)量評查規(guī)則和各地的裁判文書質(zhì)量評查辦法，盡管如此，說理標(biāo)準(zhǔn)仍難以規(guī)范。刑事裁判文書說理要求法律概念的準(zhǔn)確、用語表達(dá)客觀理性且符合語法邏輯，必要時(shí)通過恰如其分的修辭展現(xiàn)刑事法官的人文關(guān)懷以消解當(dāng)事人的膈膜，變長久以來平面耦合式的說理模式為階層式的分析說理模式，以彌合刑事裁判說理中事實(shí)、證據(jù)、規(guī)范三者各自為營、缺乏邏輯銜接的鴻溝，加強(qiáng)對辯方意見的歸納梳理和翔實(shí)回應(yīng)，同時(shí)需要植入價(jià)值取舍過程的說理以彰顯對公眾正義觀的關(guān)照。再者，法官應(yīng)當(dāng)提升法律解釋技能、嫻熟駕馭目的解釋等多種解釋方法避免陷入法律教條主義的窠穴。此外，英美法系國家與德國、日本、瑞典等大陸法系國家，通過立法將合議庭的少數(shù)意見引入判決書，既包括和多數(shù)意見結(jié)論相同但法律邏輯推理過程不同的并存意見，也包括和多數(shù)意見相反的少數(shù)意見，有些國家甚至要求在判決中公布法官表決比例。我國可予以借鑒，將少數(shù)意見引入刑事裁判文書中，同時(shí)結(jié)合我國廣東等地已經(jīng)探索的 “經(jīng)審委會討論的案件，審委會成員在判決書中署名”這一先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，予以推廣。?曾新華：《完善裁判文書公開，促進(jìn)司法公開實(shí)質(zhì)化》，載 《人民法院報(bào)》2016年8月31日第8版。

3．以司法公開和后司法行為疏通眾意

當(dāng)民眾以低成本得以接觸更多的案件信息時(shí)，謠言與不當(dāng)評論將因喪失吸引力而趨于式微。自20世紀(jì)90年代以降，學(xué)者對眾意與審判的問題越發(fā)關(guān)注，而在眾意影響刑事審判的問題上，曾為學(xué)者詬病的司法公開問題在2013年以來進(jìn)步顯著。司法公開的內(nèi)容從庭審階段拓展到立案、分案、審理、裁判、結(jié)案、執(zhí)行等各環(huán)節(jié)，涵蓋依據(jù)、程序、流程、結(jié)果等，依托大數(shù)據(jù)和云計(jì)算技術(shù)，在抓取、分析數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上統(tǒng)計(jì)不同類型案件的司法規(guī)律，在獲取社會司法認(rèn)知和評價(jià)的基礎(chǔ)上分析公眾司法需求，實(shí)現(xiàn)司法公開信息的深度應(yīng)用。此外，各高級人民法院已基本建成司法公開四大平臺，各級人民法院通過智慧法院建設(shè)提供互動性的司法公開服務(wù)，拓寬民眾獲取司法信息的渠道。?最高人民法院：《中國法院的司法公開 （2013-2016）》，人民法院出版社2017年版，第4頁。這些舉措提高了公眾獲取司法信息的便捷性，也極大緩和了公眾與刑事司法之間信息不對稱而弱化司法公信力的局面。

有學(xué)者提出 “后司法行為”?王群、趙暉：《用解釋方法消解民意與司法的沖突》，載 《邊緣法學(xué)論壇》2010年第2期。的概念，意指法官作出判決后需要對當(dāng)事人和公眾就相關(guān)術(shù)語、判決內(nèi)容等疑問和質(zhì)疑予以釋明和回應(yīng)。我們認(rèn)為，從廣義上講，后司法行為還應(yīng)當(dāng)跳出個(gè)案，涵攝總結(jié)裁判經(jīng)驗(yàn)、提出立法建議等宏觀模塊，因而，后司法行為在外延上至少包括判后答疑制度、新聞發(fā)布制度、立法建議機(jī)制、案例指導(dǎo)制度等。

后司法行為在疏通民意上大有可為。首先，法官的釋明義務(wù)不僅體現(xiàn)在刑事案件庭審、裁判文書中，還應(yīng)當(dāng)延伸至判后答疑和判后及時(shí)的新聞發(fā)布環(huán)節(jié)。2011年以來，廣東、陜西、浙江等先后發(fā)布落實(shí)判后答疑工作的實(shí)施意見，對具體程序進(jìn)行細(xì)致規(guī)定，要求由原審法院根據(jù)當(dāng)事人的申請從事實(shí)認(rèn)定、法律適用或情理權(quán)衡等方面予以解釋說明，對服判息訴、緩和眾意意義重大。其次，建立法官立法建議機(jī)制可成為后司法行為分解眾意的又一條可行路徑。一方面，盡管法官可以靈活運(yùn)用法律解釋解決刑事個(gè)案，但司法終究改變不了刑事立法的不足；另一方面，由于法官的親歷性，一旦法律與眾意脫節(jié)其能最快感知，同時(shí)，各級法院逐漸重視實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)總結(jié)和實(shí)務(wù)問題研究而產(chǎn)生了較多研究成果，故而，法官的立法建議構(gòu)成立法工作的重要參考，既可以從根本上彌合法律滯后與社會發(fā)展的鴻溝，也可以搭建眾意與司法的溝通橋梁。最后，健全和落實(shí)各級法院的新聞發(fā)布制度，通過及時(shí)準(zhǔn)確發(fā)布案件信息和闡明爭議主動把控刑事案件的輿論導(dǎo)向以滿足民眾和媒體的心理訴求。然而，當(dāng)前部分法院仍存在發(fā)布內(nèi)容空洞等問題，新聞發(fā)布制度如同虛設(shè)，并未發(fā)揮預(yù)期效果。在處理刑事審判和眾意的沖突問題上，各級法院應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對新聞發(fā)布制度的重視并發(fā)揮其實(shí)用價(jià)值。

4．構(gòu)筑吸收理性眾意的制度化路徑

刑事案件眾意制度化的設(shè)計(jì)旨在通過制度安排，讓刑事疑難案件的理性眾意得以有序進(jìn)入法庭。我國刑事審判中存在的專家意見書、聯(lián)名信等因缺乏程序依據(jù)而有影響判決結(jié)果之嫌。刑事案件宣判前，專家可向承辦法官呈交該案的法律論證意見，其中不乏涉及案件實(shí)體內(nèi)容的評判。隨著信息化的發(fā)展，專家學(xué)者也可通過網(wǎng)絡(luò)、自媒體等多種途徑介入刑事案件討論，而他們往往以其專業(yè)水平和學(xué)術(shù)造詣發(fā)揮著凝聚、引導(dǎo)甚至改變民眾意見導(dǎo)向的作用，在民眾中有不小的話語影響力，從于歡故意傷害案等案件中可見一斑。刑事司法實(shí)踐中，法官與專家學(xué)者、意見領(lǐng)袖的溝通方式通常是個(gè)案私下咨詢或者召開個(gè)案的咨詢會議、討論會等，而法官通過上述活動收集的專家法律意見內(nèi)容是什么、對法官形成判決的過程是否發(fā)揮影響、發(fā)揮多大影響、是否直接主導(dǎo)了案件判決結(jié)果，民眾不得而知。對于審委會討論、合議庭審理的案件尚且要求審委會、合議庭成員在裁判文書上簽字，事實(shí)上為法官作出判決提供不同程度參考意見的專家學(xué)者不浮出水面實(shí)難保證正義是以全方面看得見的方式得以實(shí)現(xiàn)的。綜上，或可借鑒 “法庭之友”?季金華：《“法庭之友”制度的基礎(chǔ)與運(yùn)行機(jī)制——以吳英案為中心的分析》，載 《北方法學(xué)》2013年第2期。的實(shí)踐，專家學(xué)者可以中立案外人的身份向法庭理清相關(guān)法律，表達(dá)對爭議事實(shí)和法律問題的意見，并以書面方式提請法庭予以注意，協(xié)助法庭作出公正刑事判決。通過專家學(xué)者的理性認(rèn)知和輿論影響力也有利于疏緩眾意。

5．通過司法責(zé)任制和職業(yè)保障機(jī)制培養(yǎng)法官自律

德國學(xué)者拉德布魯赫認(rèn)為，法官是法律由精神王國進(jìn)入現(xiàn)實(shí)王國控制社會生活關(guān)系的大門，法律借助法官而降臨塵世。?[德]古斯塔夫·拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健譯，商務(wù)印書館2003年版，第146頁。法官作為實(shí)踐刑事正義的關(guān)鍵因素，不僅要有外在制度約束，其自我約束和法學(xué)修養(yǎng)亦舉足輕重。法官由衷認(rèn)同外在的制度約束，方得將他律內(nèi)化為內(nèi)心信條和職業(yè)操守，外在制度始得運(yùn)行通暢，這也是法官得以審判獨(dú)立的尤為重要的一環(huán)。?譚世貴：《中國法官制度研究》，法律出版社2009年版，第406頁。法官自律既包括審判期間的行為自律，也包括審判以外的言論自覺，例如，上級法院法官不宜對下級法院尚未審結(jié)的案件發(fā)表傾向性評論，以免對下級法院審判工作帶來不恰當(dāng)?shù)挠绊?。另一方面，?nèi)心自律須倚仗外在制度予以維系，連結(jié)法官自律與司法獨(dú)立統(tǒng)一致力于法治建設(shè)，這就需要通過健全法官職業(yè)保障機(jī)制從經(jīng)濟(jì)上保障法官獨(dú)立，并通過司法責(zé)任制從責(zé)任上確保法官恪盡職守。最高人民法院于2017年7月31日公布的 《司法責(zé)任制實(shí)施意見 （試行）》總結(jié)了司法改革的部分成果和司法經(jīng)驗(yàn)，但比起此前發(fā)布的 《人民法院落實(shí) 〈保護(hù)司法人員依法履行法定職責(zé)規(guī)定〉的實(shí)施辦法》并沒有更為翔實(shí)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。就我國當(dāng)前的司法管理體制而言，法院對法官進(jìn)行控制管理的局面并沒發(fā)生實(shí)質(zhì)改變，法官個(gè)人的獨(dú)立人格仍有淹沒于法院集體意志的危險(xiǎn)。此外，與之相配套的最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的 《關(guān)于建立法官、檢察官懲戒制度的意見 （試行）》雖已于2016年底公布，但由于存在較大的模糊地帶、可操作性較弱，導(dǎo)致各地落實(shí)情況不一、實(shí)施效果不甚顯著。這些問題都需要司法改革和司法實(shí)踐中反復(fù)磨合、相互提高，期待 《法院組織法》的修改、《法官懲戒工作辦法》的制定提供高位階、翔實(shí)有力的指引。除了上述措施以外，分別于2014年、2016年啟動試點(diǎn)的刑事速裁程序、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度于疏通眾意，也是一種緩和。

五、結(jié)語

司法權(quán)只有一個(gè)，民間司法權(quán)本就是一個(gè)偽命題。多數(shù)情況下，眾意干預(yù)的并非刑事司法獨(dú)立，而是干預(yù)危及刑事司法獨(dú)立的權(quán)力和機(jī)制。通過制度化設(shè)計(jì)在疏緩、分流眾意的同時(shí)將理性眾意納入刑事司法裁量軌道，是目前可得的刑事場域中眾意與刑事司法裁量博弈的納什均衡點(diǎn)。