美國與德國行政法中平等原則的審查模式之比較及其對(duì)中國的借鑒

劉田原

內(nèi)容提要：美國行政法中平等原則的審查，聯(lián)邦最高法院形成了嚴(yán)格審查、中度審查、合理審查的三重審查模式。適用嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)涉及的是基礎(chǔ)性權(quán)利或行政法重大價(jià)值關(guān)切的內(nèi)容；適用中度審查標(biāo)準(zhǔn)包含對(duì)較重要的利益關(guān)切的評(píng)價(jià)；適用合理審查標(biāo)準(zhǔn)則相對(duì)較為寬松。德國行政法中平等原則的審查，需要滿足 “窮盡一切手段”作為前置條件，聯(lián)邦憲法法院采用分兩步走的審查方法來對(duì)相關(guān)的立法進(jìn)行審查?；谌龑蛹?jí)密度審查標(biāo)準(zhǔn)，判斷立法中所做出的區(qū)別對(duì)待是否可以在行政法上做出合理解釋。美德兩國的審查模式，都是針對(duì)不同的立法情況，采取了層級(jí)性遞進(jìn)的處理方式；都強(qiáng)調(diào)在某項(xiàng)立法規(guī)定的差別待遇較大時(shí)，實(shí)行更加嚴(yán)格的審查；都在考量平等原則普遍適用的基礎(chǔ)上，針對(duì)個(gè)別情況采取特別歧視禁令審查。但基于政治制度和審查淵源的不同，兩國在行政法平等原則的審查模式上也存著差異性。同時(shí)，基于適用不同標(biāo)準(zhǔn)之間的界限以及審查標(biāo)準(zhǔn)自身，兩國也都面臨著一定程度的挑戰(zhàn)。對(duì)此，中國應(yīng)基于自身國情采取批判式的借鑒，來構(gòu)建和完善相應(yīng)的審查制度。

在行政立法過程中，如何對(duì)立法進(jìn)行科學(xué)的分類并做出有效的審查，是至關(guān)重要的。如何判斷行政立法是否有違平等原則，如何防范行政權(quán)力侵犯憲法法律保護(hù)下的平等權(quán)利，是當(dāng)下需要深入思考的問題。美國和德國作為兩大法系的代表性國家，在行政法平等原則的審查實(shí)踐中已經(jīng)取得了十分豐富的經(jīng)驗(yàn)，為我們提供了重要的制度樣本。通過對(duì)兩者的比較，明晰兩國在平等原則審查上具體程序的構(gòu)建，分析兩者的合理性因素和不合理的方面，以及兩國所面臨的一些挑戰(zhàn)，可以對(duì)我國構(gòu)建和完善相應(yīng)的審查制度提供適當(dāng)和有益的借鑒。

一、美國行政法中平等原則的審查模式

（一）美國行政法中平等原則審查模式的產(chǎn)生與發(fā)展

美國行政法中平等原則審查模式的形成，經(jīng)歷了一個(gè)漫長(zhǎng)的過程。以1938年United States v.Carolene Products Company一案，時(shí)任聯(lián)邦最高法院大法官斯通 （Stone）撰寫的腳注4為肇端，構(gòu)建了平等原則的審查模式。①李愷其：《第七屆 “大法官”違憲審查標(biāo)準(zhǔn)之研究——以平等權(quán)、自由權(quán)案例為中心》，臺(tái)灣師范大學(xué)法學(xué)院2007年碩士學(xué)位論文，第60頁。在對(duì) 《美國聯(lián)邦行政法》第14條修正案的爭(zhēng)執(zhí)中，針對(duì)具有差別待遇的立法屬于經(jīng)濟(jì)自由方面還是公民權(quán)利方面，應(yīng)予以兩種不同的審查標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行有區(qū)別的對(duì)待。20世紀(jì)70年代，聯(lián)邦最高法院進(jìn)一步細(xì)化區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，針對(duì)性別分類的立法，由合理審查轉(zhuǎn)而適用中度審查的標(biāo)準(zhǔn)，從而形成了嚴(yán)格審查、中度審查、合理審查的三重審查模式?？v觀其審查模式的形成過程，這個(gè)出生在新罕布什爾州的倔脾氣大法官，無疑為美國在平等原則的審查模式奠定了 “基石”。

（二）美國行政法中平等原則三重審查模式的具體構(gòu)成

原則上來說，針對(duì)不同的情況，適用不同的審查標(biāo)準(zhǔn)。具體來看，包括以下內(nèi)容：

1.適用嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)的情況，涉及的是基礎(chǔ)性權(quán)利或憲法及行政法重大價(jià)值關(guān)切的內(nèi)容。所謂基礎(chǔ)性權(quán)利，包括當(dāng)個(gè)人生命、自由、財(cái)產(chǎn)等權(quán)利受到政府侵害時(shí)，個(gè)人有權(quán)在公平審判的條件下同政府開展訴訟；公民在受到歧視性的行為時(shí)，有權(quán)對(duì)該歧視形成的立法活動(dòng)進(jìn)行控告。②丁曉東：《探尋反歧視與平等保護(hù)的法律標(biāo)準(zhǔn)：從差別性影響標(biāo)準(zhǔn)切入》，載 《中外法學(xué)》2014年第4期。在憲法及行政法重大價(jià)值關(guān)切的內(nèi)容上，包括針對(duì)政治性、宗教性、文化及藝術(shù)性言論等象征性言論的立法。適用嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)，要求被訴的行政機(jī)構(gòu)或立法機(jī)構(gòu)證明其行為的合法性和很大程度上的合理性，要求被訴的部門針對(duì)其所做的行為有嚴(yán)密的內(nèi)部證成：首先，其所做的行為是重大迫切的利益需要；其次，需證明要滿足的利益與需要侵害的利益有著重大的關(guān)聯(lián)性，如不采取該措施將使相關(guān)重大迫切的利益得不到滿足；最后，被侵害的利益范圍得到了嚴(yán)格的控制，既不存在使本不應(yīng)該受到波及的人利益受損的情況，也不存在讓本應(yīng)該受到利益損失的人卻沒有利益損害的情況的發(fā)生。事實(shí)上，行政機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)想通過上述審查可謂舉步維艱，因?yàn)檫@種密切的關(guān)聯(lián)性主觀性較強(qiáng)，很難通過嚴(yán)格審查的標(biāo)準(zhǔn)，通常進(jìn)入嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)的行為，最終被判違憲的情況較多。

2.適用中度審查標(biāo)準(zhǔn)的情況，包含對(duì)較重要的利益關(guān)切的評(píng)價(jià)。針對(duì)較為重要的利益，立法和行政機(jī)關(guān)所實(shí)施的行為需要有較為充分的關(guān)聯(lián)性，例如在性別分類、非婚生子女權(quán)利之類的案件中，如果行政機(jī)關(guān)或者立法機(jī)關(guān)進(jìn)行分類的原因是基于思維慣性的差別對(duì)待，則相關(guān)的法律或者行政命令被判違憲的幾率較大。

3.對(duì)政府或立法部門而言，適用合理審查標(biāo)準(zhǔn)的情況相對(duì)較為寬松。在這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)下，立法者只要能證明兩點(diǎn)內(nèi)容就能通過審查，一是該行為是為了正當(dāng)?shù)哪康?；二是為達(dá)到上述目的所采取的手段具有合理性。如果滿足上述兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，立法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)即能夠通過審查。

但是，上述三重審查標(biāo)準(zhǔn)并非有著層級(jí)上的嚴(yán)格區(qū)分，法官會(huì)根據(jù)不同的個(gè)案情況適用不同的標(biāo)準(zhǔn)。如若一個(gè)案件涉及生命、自由或者財(cái)產(chǎn)權(quán)，那么審理該類案件則需要適用嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)。但是若該案中行政機(jī)關(guān)或立法機(jī)關(guān)造成的損害極小，法官在裁量過程中不認(rèn)為滿足適用嚴(yán)格審查中所需要的 “重大”標(biāo)準(zhǔn)，則該案可能不適用嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)。總之，從原則上看，美國行政法中對(duì)平等原則的審查標(biāo)準(zhǔn)具有層級(jí)性，但是也針對(duì)個(gè)案情況進(jìn)行具體考量和區(qū)別性評(píng)價(jià)。

二、德國行政法中平等原則的審查模式

（一）德國行政法中平等原則審查模式的前置程序

1.在德國，要提請(qǐng)平等原則的審查，需要滿足 “窮盡一切手段”作為前置條件。所謂 “窮盡一切手段”，指的是在提請(qǐng)平等原則審查前，其他能滿足其訴求的手段，譬如復(fù)議、行政訴訟等手段已經(jīng)使用完成，在此基礎(chǔ)上，再適用對(duì)平等原則的司法審查。根據(jù) 《德國基本法》的規(guī)定，聯(lián)邦憲法法院采用分兩步走的審查方法，來對(duì)相關(guān)的立法進(jìn)行審查。③陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論 （增訂新版上卷）》，法律出版社2010年版，第415-420頁。兩步走的審查方式，是有順序要求的，在滿足第一步后，方可使用第二步程序。

2.德國聯(lián)邦憲法法院在進(jìn)行平等性審查的時(shí)候，首先考慮的是制定出的法律是否從根本上區(qū)別對(duì)待了本該互相平等的人。在具體的案件適用上，法院首先會(huì)根據(jù)案件事實(shí)，判斷立法規(guī)定所指向的人群是否與對(duì)比所指向的參照人群有共同性。④何永紅：《德國法規(guī)審查標(biāo)準(zhǔn)之類型化——基于學(xué)說與實(shí)務(wù)視角的法理分析》，載 《時(shí)代法學(xué)》2008年第6期。如果目標(biāo)人群和參照人群本該得到相似的對(duì)待，但卻因?yàn)槟繕?biāo)人群的某些特性使得其沒有得到相似的公平對(duì)待，那么法院才可以進(jìn)行下一步的正當(dāng)性審查。譬如一殘疾女性訴某州法律違男女平等原則立法，那么她能提出平等性原則審查的情況應(yīng)該是該殘疾人崗位只聘用同等傷殘情況下的男性殘疾人，而如果該立法所包含的范圍囊括非殘疾人等對(duì)象的，則該殘疾人女性的起訴不能被證成。⑤馬嶺：《德國和美國違憲審查制度之比較》，載 《環(huán)球法律評(píng)論》2005年第2期。申言之，如果想提請(qǐng)平等原則的審查，法院首先會(huì)做的是考察和判斷兩組人所具備的條件是否相同或相似。如果滿足相同或者相似的條件，再考量這一立法是不是對(duì)這一情況的規(guī)定存在區(qū)別對(duì)待的可能。需要注意的是，這里進(jìn)行審查的對(duì)象是同一個(gè)立法權(quán)力所進(jìn)行的立法做出的區(qū)別對(duì)待，而不同的立法權(quán)力，比如聯(lián)邦和州之間的立法 （上位法和下位法），不同州之間 （同等位階下的立法）的立法等情況，起訴依然不能被證成。

（二）德國行政法中平等原則審查模式的比例原則

在滿足上述兩個(gè)條件后，德國行政法中的平等原則審查進(jìn)入下一個(gè)步驟：對(duì)立法中所做出的區(qū)別對(duì)待是不是可以在行政法上做出合理解釋。審查所基于的標(biāo)準(zhǔn)是 “比例原則”下的 “三層級(jí)密度”審查標(biāo)準(zhǔn)，而這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展，經(jīng)歷了一個(gè)漫長(zhǎng)的過程。

1882年的 “十字架山”案，當(dāng)時(shí)普魯士高等法院以 “警察局以山區(qū)周邊的居民不能將所建的房屋阻礙市民眺望紀(jì)念碑的禁令沒有得到法律的授權(quán)，而這項(xiàng)禁令所侵害的居民福祉同眺望紀(jì)念碑所帶來的收益之間相比而言沒有特別的必要”⑥[美]杰羅娜·馬倫、托馬斯·迪恩斯：《Constitutional Law（影印版）》，法律出版社2005年版，第253頁。為由，判決該項(xiàng)禁令無效，警察敗訴。盡管當(dāng)時(shí)做出的判決還是在警察法意義上的，但是一定程度上 “十字架山”案可以被看做是比例原則的濫觴。而后1958年的 “藥店案”⑦參見前引⑥，杰羅娜·馬倫、托馬斯·迪恩斯書，第295-332頁。使得比例原則突破警察法框架下的討論，發(fā)展確立了其行政法地位。后經(jīng)對(duì)立法審查的不斷發(fā)展，發(fā)展成以 “比例原則”為基礎(chǔ)，同時(shí)考慮 “事物的本質(zhì)”和 “體系正義”的要求，將 “比例原則”細(xì)化為 “明顯性審查”“可支持性審查”“強(qiáng)力性審查”的三層級(jí)審查標(biāo)準(zhǔn)。

具體而言，在審查已經(jīng)走到第二步的情況下，法院會(huì)首先衡量三個(gè)原則性的要求是不是得到滿足，對(duì)一個(gè)案件來說，平等原則的審查考慮某項(xiàng)法律在立法當(dāng)時(shí)是否切中要害，符合實(shí)質(zhì)上公平正義的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。如果這項(xiàng)法律的制定被偷梁換柱，超過了立法當(dāng)時(shí)對(duì)該法律的立法目的本質(zhì)性的理解，那么該項(xiàng)法律就很難滿足 “事物的本質(zhì)”的要求。對(duì)于 “體系正義”來說，要求立法必須滿足一貫性，如果某一項(xiàng)法律或者某一法律的某些條款從整個(gè)法律構(gòu)建上來看是不符合邏輯的，或者該法律所確立的內(nèi)容不滿足行政法原則的基本要求或者價(jià)值準(zhǔn)則，那么該項(xiàng)法律或者法律中的某項(xiàng)條款即不滿足體系正義的要求。在對(duì)比例原則的審查中，根據(jù)對(duì)某項(xiàng)立法所需要滿足的合理程度要求不同，來適用“明顯性審查”“可支持性審查”“強(qiáng)力性審查”的三層級(jí)審查標(biāo)準(zhǔn)。

在三層級(jí)審查標(biāo)準(zhǔn)中，適用 “明顯性審查”的情況，是建立在合憲性推定的基礎(chǔ)上的，主要是涉及經(jīng)濟(jì)、外交、社會(huì)政策等方面的立法。其要求是上述某些方面的立法只要滿足不明顯違背憲法所確立的原則的情況下，即可通過明顯性審查。如果需要審查的是不涉及人身的其他基本權(quán)利，則可以適用 “可支持性審查”作為審查標(biāo)準(zhǔn)。在適用 “可支持性審查”上，法官在咨詢相關(guān)的專家意見，并考察立法是否遵循了特定的程序后，依照相關(guān)證據(jù)材料的支持進(jìn)行判斷，考量該立法是否符合情理，如果符合的話，則支持該立法。⑧于安：《德國行政法》，清華大學(xué)出版社1999年版，第31頁?！翱芍С中詫彶椤钡膰?yán)格程度相較于 “明顯性審查”較高，但比 “強(qiáng)力性審查”較低。而適用 “強(qiáng)力性審查”的條件比上述兩者都有不同，“強(qiáng)力性審查”作為聯(lián)邦憲法法院所給出的最嚴(yán)厲的審查，所需要的條件一般為涉及基本權(quán)利的保護(hù)，包括人身上的基本權(quán)利 （譬如生命權(quán)、人格權(quán)、人身自由等）和政治上的基本權(quán)利 （譬如政治平等權(quán)、言論自由、集會(huì)自由等），⑨范劍虹：《歐盟與德國的比例原則——內(nèi)涵、淵源、適用與在中國的借鑒》，載 《浙江大學(xué)學(xué)報(bào) （人文社會(huì)科學(xué)版）》2000年第5期。除此之外，還有同等程度的對(duì)基本權(quán)的干涉作為兜底條款也在 “強(qiáng)力性審查”的范圍之內(nèi)。

三、美國與德國行政法中平等原則審查模式的共同特點(diǎn)

（一）具體到個(gè)案適用的問題上存在差異性

美德兩國都是根據(jù)案件中涉及的不同立法情況，對(duì)所需的審查強(qiáng)度進(jìn)行區(qū)分。無論是美國的三重審查模式，還是德國的兩步走審查方法，其適用的條件都不是一成不變的，法官根據(jù)案件的具體情況，適用不同的審查方法。仔細(xì)研究理解后發(fā)現(xiàn)，行政法中所強(qiáng)調(diào)的平等性地對(duì)待相對(duì)人，恰恰是通過區(qū)別對(duì)待、使不同的情況各得其所的方式來實(shí)現(xiàn)的。

兩個(gè)國家都是根據(jù)不同的個(gè)案情況，確立了不同的審查標(biāo)準(zhǔn)和原則。德國聯(lián)邦憲法法院對(duì)職業(yè)行為與內(nèi)容規(guī)制所施加的審查，如果嚴(yán)格按照分類標(biāo)準(zhǔn)來看，應(yīng)當(dāng)適用 “可支持性審查”，但是在實(shí)際的審查過程中，考慮到具體案件中職業(yè)行為與內(nèi)容規(guī)制的復(fù)雜性，法官最終適用 “明顯性審查”標(biāo)準(zhǔn)。在確定審查性標(biāo)準(zhǔn)的過程中，法官的 “自由心證”起到了至關(guān)重要的作用。美德兩國針對(duì)不同的立法的情況，都采取了層級(jí)性遞進(jìn)的處理方式，從總體上來看，審查的強(qiáng)度越高，所需要滿足的開啟審查的條件也越繁復(fù)。

（二）對(duì)差別待遇較大的情況實(shí)行更加嚴(yán)格的審查

美德兩國都強(qiáng)調(diào)在某項(xiàng)立法規(guī)定的差別待遇較大時(shí)，實(shí)行更加嚴(yán)格的審查。具體而言，如果某項(xiàng)法律或者法律中的某些款項(xiàng)涉及的是原則性的規(guī)定，該規(guī)定一旦付諸施行，受其影響的公民范圍較廣，或者該項(xiàng)法律的施行時(shí)間較長(zhǎng)，所影響的領(lǐng)域?qū)I(yè)程度高。當(dāng)上述情況或者類似情況出現(xiàn)時(shí)，其所帶來的差別待遇可能會(huì)更大。為了保證立法符合平等原則，法院即對(duì)涉及上述情況的立法施加更嚴(yán)格的審查。美德兩國在涉及行政法所規(guī)定的自由權(quán)保障時(shí)，往往會(huì)提高審查的強(qiáng)度，而在涉及社會(huì)經(jīng)濟(jì)方面的立法上，則降低審查強(qiáng)度上的要求。

（三）以具體的原則為基礎(chǔ)，平等原則為補(bǔ)充的特別歧視禁令審查

美德兩國都在考量平等原則的普遍適用的基礎(chǔ)上，針對(duì)個(gè)別情況采取特別歧視禁令審查。在這個(gè)問題的考量上，以具體的原則為基礎(chǔ)，平等原則為補(bǔ)充，在窮盡具體原則的適用上，再適用平等原則。⑩朱應(yīng)平：《論平等權(quán)的行政法保護(hù)》，北京大學(xué)出版社2004年版，第66-174頁。具體而言，如果某項(xiàng)立法侵犯了公民的某項(xiàng)權(quán)利，在聯(lián)邦最高法院 （聯(lián)邦憲法法院）進(jìn)行審查的時(shí)候，首先會(huì)考量這項(xiàng)立法是否侵犯了行政法中明確確立的某項(xiàng)原則，如果沒有涉及到上述原則，再考慮適用平等性原則。例如某項(xiàng)立法可能涉及性別平等問題，在進(jìn)行審查的時(shí)候，首先考慮的是該項(xiàng)立法是否侵犯了行政法中所確立的性別平等原則，如果侵犯了，則優(yōu)先適用性別平等原則處理，如果不能采用性別平等原則處理該問題，則適用平等原則進(jìn)行審查。簡(jiǎn)言之，平等原則具有一定的概括性和補(bǔ)充性，如果有具體的原則可供適用的話，適用具體原則，如果沒有的話，適用平等原則進(jìn)行審查，類似于 “特別法優(yōu)于一般法”的處理方式。

四、美國與德國行政法中平等原則審查模式的差異性

（一）政治制度的不同是兩者差異的重要影響因素

美德兩國在平等原則審查模式上的差異，一定程度上也體現(xiàn)了兩個(gè)國家背后政治制度的不同。對(duì)美國來說，組成美國的各州的獨(dú)立性，是美國立國的基礎(chǔ)。在組成美國的大部分州還處在殖民地階段時(shí)，宗主國英國對(duì)殖民地的立法是具有審查權(quán)的，審查的主要依據(jù)是英國的憲法和法律。?[美]杰羅姆·巴倫、托馬斯·迪恩斯：《美國行政法概述》，劉瑞祥譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社1995年版，第12頁。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，殖民地的立法權(quán)和宗主國之間產(chǎn)生越來越多的矛盾，美國獨(dú)立的誘因很大一部分在于法律的不平等，殖民地想要更大的立法權(quán)，而宗主國又不愿意授予。所以，合眾國的制憲者第一次在費(fèi)城商討建國時(shí)就明確了各州的獨(dú)立性。由于每個(gè)州的獨(dú)立是美國建國的基礎(chǔ)，每個(gè)州都或多或少地可能產(chǎn)生獨(dú)立性和離心力，國會(huì)中參眾兩院的組成人員又 “各懷鬼胎”，因此，審查各州立法是不是有獨(dú)立的可能就落到了聯(lián)邦最高法院的頭上，從更廣泛的意義上來說，如若各州的立法侵犯美國公民諸如平等權(quán)等基本權(quán)利的時(shí)候，聯(lián)邦最高法院同樣有理由對(duì)其進(jìn)行審查，因?yàn)橹萘⒎?quán)對(duì)公民的侵犯，一定程度上可以看作是該州在法律上對(duì)以聯(lián)邦憲法為象征的統(tǒng)一性的脫離。但是，德國所面對(duì)的情況則大不相同。無論是以普魯士為主導(dǎo)的德意志帝國的建立，還是二戰(zhàn)后東德以并入西德的方式完成統(tǒng)一，德國在建立民族國家的過程中始終需要面對(duì)國家統(tǒng)一的問題，但這在歐洲大陸特殊的地理位置和原神圣羅馬帝國的基礎(chǔ)上是很困難的。和美國不同，德國的國家構(gòu)建基礎(chǔ)是國家的統(tǒng)一、領(lǐng)土的完整，它不迫切地需要控制議會(huì)里的離心力，因?yàn)榉彩悄苓M(jìn)入到德國議會(huì)的，不管是主動(dòng)還是被動(dòng)，都對(duì)統(tǒng)一有迫切的需求。而凱爾森提出的憲法法院的主張恰好能滿足奧地利、德國這樣的國家的要求，排除普通法院對(duì)涉及憲法原則案件的管轄，進(jìn)一步細(xì)化分權(quán)，讓司法權(quán)不擁有直接干涉行政權(quán)和立法權(quán)的權(quán)力，這樣在進(jìn)行憲法原則審查的時(shí)候，可以排除不相關(guān)因素，切中要害。從政治需求的角度來看，政治上的不同要求，是兩國對(duì)平等原則采取不同審查模式的重要影響因素。

（二）審查模式的淵源上也有著較大的差異

美國對(duì)平等原則的審查淵源于斯通對(duì) 《美國聯(lián)邦行政法》第14條修正案撰寫的腳注4，德國則來源于1882年 “十字架山”案中普魯士高等法院針對(duì)警察向公民以過度的義務(wù)而對(duì)警察權(quán)做出的限制。在1937年后，美國聯(lián)邦最高法院對(duì)國會(huì)的立法表現(xiàn)出高度的尊重，但是，對(duì)于司法部門對(duì)立法部門做出的立法判斷應(yīng)當(dāng)是全方位的尊重還是有區(qū)別地對(duì)待。這一問題，不同人有著不同的回答。譬如Mason就明確提出質(zhì)疑，認(rèn)為：“斯通大法官放棄了對(duì)經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)，而與此同時(shí)他似乎早有準(zhǔn)備，為言論、思想和宗教自由的保護(hù)承擔(dān)特殊的責(zé)任。他們將判斷社會(huì)和經(jīng)濟(jì)政策是否明智的沉重責(zé)任拱手相讓，他們隨即面臨的問題則是，對(duì)于被認(rèn)為是 ‘隱含于有秩序的自由’概念之下的這些自由權(quán)，如果遭致立法侵害，司法自治是不是亦同等適用?！?Alpheus Thomas Mason，Harlan Fiske Stone:Pillar of the Law，New York:Viking Press，1956，p.514.時(shí)任聯(lián)邦最高法院首席大法官休斯同樣認(rèn)為不妥，在United State v.Carolene Products Company案中，休斯提出：“在你所提到的情形中將適用 ‘不同的考量’，這正確嗎？究竟是 ‘考量’不同，還是區(qū)分不在于標(biāo)準(zhǔn)而在于相關(guān)權(quán)利的性質(zhì)？當(dāng)我們說一項(xiàng)立法在表面上無效時(shí)，難道我們的意思不是說，就與該立法相對(duì)的權(quán)利而言，立法活動(dòng)并不會(huì)引起有利于其推定而且不存在合理的支持？因此，在應(yīng)對(duì)言論自由和出版自由時(shí)，就像最近的Lovell案?Lovell v.Griffin，303 U.S.444(1938).休斯大法官最著名的有關(guān)行政法第一修正案的司法意見之一。一樣，將出版置于寬泛的特許和審查制的立法活動(dòng)，直接有違于行政法的保證，因此并不存在支持其的推定?！睆姆磳?duì)者的角度來看，反對(duì)意見主要質(zhì)疑司法機(jī)關(guān)讓渡部分司法審查權(quán)，或者說調(diào)低對(duì)某些范圍立法 （比如經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域立法）的審查強(qiáng)度，使得國會(huì)在這一范圍的立法更容易通過平等原則的審查是否正確。對(duì)此，斯通做出了肯定的回答。實(shí)際上，這是司法機(jī)關(guān)在主動(dòng)放棄權(quán)力，是司法克制主義的一個(gè)具體應(yīng)用。

與美國不同的是，德國在平等原則的審查中，可以說是擴(kuò)張了、至少是明確了自己的權(quán)力。在1958年的 “藥店案”中，聯(lián)邦憲法法院在判決中首先肯定立法目的的正當(dāng)性，但指出 “必須區(qū)分什么條件、什么性質(zhì)的公共利益才可限制職業(yè)自由”，即藥店開業(yè)并不必然會(huì)導(dǎo)致藥品供應(yīng)的混亂以致危害公眾健康，特別是即使存在這種可能或危險(xiǎn)，也完全可以通過比限制藥劑師職業(yè)自由更小的措施來避免這些危險(xiǎn)、危害發(fā)生。“藥店案”的判決使比例原則從一個(gè)警察法上的規(guī)則逐步上升為一個(gè)行政法原則，在這個(gè)過程中，聯(lián)邦憲法法院利用比例原則的方法來處理平等原則審查中的問題是不斷明確和細(xì)化的。申言之，聯(lián)邦憲法法院的武器在 “藥店案”中得到了加強(qiáng)。所以從這個(gè)層面來說，美國設(shè)立該審查模式的最初目的在于放權(quán)，使得國會(huì)在經(jīng)濟(jì)立法等方面擁有更大的自主權(quán)，但德國明確將比例原則上升為一個(gè)行政法原則，使得在平等原則的審查中聯(lián)邦憲法法院擁有了一個(gè)強(qiáng)有力的武器。

五、美國與德國行政法中平等原則審查模式所面臨的挑戰(zhàn)

隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，美國和德國在對(duì)平等原則的審查模式上，都面臨著一定程度的挑戰(zhàn)。這些問題，無論是美國的三重審查標(biāo)準(zhǔn)，還是德國兩步走的審查方法，都面臨著共同的問題。

首先，是適用不同標(biāo)準(zhǔn)之間的界限問題。一個(gè)立法或者行政行為，很可能對(duì)相對(duì)人不同的權(quán)利產(chǎn)生侵害。科學(xué)技術(shù)與社會(huì)經(jīng)濟(jì)都在不斷地發(fā)展變化，權(quán)利之間的界限本身也在不斷地模糊，同時(shí)，立法也在不斷精細(xì)化、專門化，專業(yè)領(lǐng)域的立法也在不斷加深。在這樣的情況下，無論是美國聯(lián)邦最高法院還是德國聯(lián)邦憲法法院，都很難在專業(yè)問題上給出專業(yè)化的理解。而行政部門的立法，卻在不斷地突出專業(yè)化和精細(xì)化。在這種情況下，一個(gè)針對(duì)新興領(lǐng)域的立法是否符合平等原則，是否同時(shí)侵害不同層級(jí)下的多個(gè)權(quán)利，是很難按照現(xiàn)存的標(biāo)準(zhǔn)做出統(tǒng)一界定的。?黃昭元：《平等權(quán)審查標(biāo)準(zhǔn)的選擇問題——兼論比例原則在平等權(quán)審查上的適用可能》，載 《臺(tái)大法學(xué)論叢》2008年第4期。如政府旨在對(duì)限制網(wǎng)絡(luò)自由立法，該法對(duì)網(wǎng)絡(luò)中對(duì)不同人的個(gè)人信息搜集或言論自由就存在不公平對(duì)待的嫌疑。上述情況該如何界定，在平等原則的審查中究竟居于何種層次，適用何種審查標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于法官來說將這個(gè)界限做出明確的界定是很困難的，而且一定程度上網(wǎng)絡(luò)中的個(gè)人信息同時(shí)具備人身性和財(cái)產(chǎn)性，網(wǎng)絡(luò)中一個(gè)人的聲譽(yù)和粉絲量很大程度上就意味著其所能取得的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。對(duì)于新情況下平等原則的審查標(biāo)準(zhǔn)如何界定，對(duì)審查模式的確立確實(shí)是一個(gè)較大的挑戰(zhàn)。

其次，就審查標(biāo)準(zhǔn)自身而言，也存在不同的聲音。此類問題的核心在于即便擱置不同審查層級(jí)的界限問題，依然無法回避財(cái)產(chǎn)權(quán)為何就能得到司法部門的盡力保護(hù)，事關(guān)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的立法，要按照較寬松的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查。在羅斯福新政時(shí)期，即斯通他們所處的那個(gè)年代，這個(gè)問題可能還不是問題，但隨著福利國家的發(fā)展，對(duì)社會(huì)國原則理解的進(jìn)一步深化，公民的很多收入來源于國家的給付。公民有得到國家?guī)头龊途葷?jì)的權(quán)利，而這個(gè)權(quán)利實(shí)際上是和公民個(gè)人身份捆綁在一起的。在這種情況下，是不是應(yīng)該重新審視對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，在行政法中平等原則審查的過程中提高對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的審查標(biāo)準(zhǔn)，這也是兩國在解決現(xiàn)實(shí)問題中所面臨的一個(gè)挑戰(zhàn)。

六、美國與德國行政法中平等原則審查模式在中國的借鑒

美國與德國作為兩大法系的代表性國家，與其相比，中國對(duì)于行政法中平等原則的審查模式仍不完善，因此有必要批判性地借鑒和吸收他們的有益經(jīng)驗(yàn)，在法治文化的沖突、融合與對(duì)話中來不斷謀求自身的進(jìn)化和發(fā)展。誠然我們的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等狀況都存在著種種差異，但對(duì)于行政法中平等原則的審查都面臨著許多共同的或相似的問題，所以解決這些問題的目標(biāo)和手段也應(yīng)當(dāng)有著相同或相通之處，在具體的制度構(gòu)建上我們可以兼收兩國的優(yōu)勢(shì)，對(duì)我國審查模式的構(gòu)建提供有益的借鑒。

（一）審查主體上需要充足的憲法依據(jù)

作為專門的審查主體，無論是美國的聯(lián)邦最高法院，還是德國的聯(lián)邦憲法法院，都是以司法權(quán)的獨(dú)立性作為基礎(chǔ)的，如若將此直接引入我國，勢(shì)必會(huì)對(duì)現(xiàn)有的政治體制造成顛覆。在審查模式的構(gòu)建中，又必然需要特定的審查主體，同時(shí)審查主體的確立也需要充足的憲法依據(jù)。人民代表大會(huì)制度是我國的根本政治制度，不同于西方國家的三權(quán)分立，對(duì)此，我國行政法中平等原則的審查模式也應(yīng)保證在人民代表大會(huì)制度這一根本政治制度之下來構(gòu)建，通過在全國人大的框架下完成行政法中平等原則審查模式的外部證成環(huán)節(jié)。我國 《立法法》第九十九條規(guī)定全國人大常委會(huì)有權(quán)對(duì)同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例進(jìn)行審查，對(duì)于以上這些文件中的行政性規(guī)范涉及違反平等原則的，由全國人大的專門委員會(huì)進(jìn)行審查和提出意見來協(xié)助全國人大常委會(huì)開展審查工作。?韓大元：《關(guān)于推進(jìn)合憲性審查工作的幾點(diǎn)思考》，載 《法律科學(xué) （西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2018年第2期。而對(duì)于全國人大和全國人大常委會(huì)自身所制定的行政性法律，則應(yīng)該由其自身建立相應(yīng)的機(jī)制來進(jìn)行監(jiān)督和完善。

（二）審查目標(biāo)上堅(jiān)持保護(hù)公民平等權(quán)利的理念

美國和德國對(duì)于違法平等原則的行政立法采取了不同模式的審查，有著不同的法治傳統(tǒng)、政治體制上的分權(quán)制衡因素以及司法權(quán)在實(shí)踐中的擴(kuò)張與否，但究其最重要的目標(biāo)，兩個(gè)國家仍然都是以相似的方式在追求平等這個(gè)共同的人類理想，都是為了保護(hù)公民的平等權(quán)利，限制行政立法和行政權(quán)力對(duì)公民權(quán)利的侵害，從而體現(xiàn)憲法所追求的平等價(jià)值和行政法治化。平等作為人類追求的重要價(jià)值，現(xiàn)代民主政治國家也均將平等原則作為憲法的基本原則之一。我國 《憲法》第三十三條規(guī)定 “中華人民共和國公民在法律面前人人平等。國家尊重和保障人權(quán)?！弊鹬睾捅Ｕ先藱?quán)是憲法所追尋的重要價(jià)值和理念，人權(quán)最基本的就是人的平等權(quán)利，如果沒有平等，人權(quán)就會(huì)失去它最基本的含義。?卓澤淵：《法的價(jià)值論 （第二版）》，法律出版社2006年版，第307頁。同時(shí)平等原則也是行政法原則的重要組成部分，所以行政法的平等原則是憲法平等權(quán)在行政法中的具體化，那么我們對(duì)于行政法平等原則的審查自然也應(yīng)該基于憲法所保護(hù)的公民平等權(quán)利這一出發(fā)點(diǎn)。

（三）審查標(biāo)準(zhǔn)上設(shè)立層次分明的科學(xué)體系

在對(duì)平等原則的審查模式上，美國聯(lián)邦最高法院形成了 “嚴(yán)格審查”“中度審查”和 “合理審查”的三重審查標(biāo)準(zhǔn)，德國則采取了比例原則下的 “明顯性審查”“可支持性審查”和 “強(qiáng)力性審查”的三層級(jí)審查標(biāo)準(zhǔn)。由此不難發(fā)現(xiàn)，美德兩國的審查標(biāo)準(zhǔn)都是設(shè)定了平等原則對(duì)不同領(lǐng)域權(quán)利審查的寬松尺度。平等原則是行政主體在面對(duì)多個(gè)行政相對(duì)人作出行政行為時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則，而行政立法所涉及到的公民權(quán)利又是極其廣泛和復(fù)雜的，因此在對(duì)行政立法中違反平等原則的審查上不能按照簡(jiǎn)單統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行，有必要根據(jù)公民權(quán)利的不同內(nèi)涵、不同領(lǐng)域和不同類別所體現(xiàn)出來的權(quán)利價(jià)值和地位差異來決定作出何種強(qiáng)度的審查標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，在行政立法違反平等原則所體現(xiàn)的公民權(quán)利的審查標(biāo)準(zhǔn)上，作為公民生活基礎(chǔ)或者與國家政治、法律生活息息相關(guān)的平等權(quán)利 （如憲法所規(guī)定的生命權(quán)、健康權(quán)、人格權(quán)以及選舉權(quán)等基本權(quán)利）的審查強(qiáng)度應(yīng)當(dāng)大于決定公民人格發(fā)展的平等權(quán)利 （如憲法所規(guī)定的教育、勞動(dòng)、休息等基本權(quán)利），那么在法律秩序中的價(jià)值略低于上述的平等權(quán)利 （如憲法所規(guī)定的財(cái)產(chǎn)、救濟(jì)、福利等基本權(quán)利）審查強(qiáng)度也應(yīng)當(dāng)是低于前兩者的。?張青波：《憲法平等原則對(duì)立法分類審查的體系性標(biāo)準(zhǔn)——以美國和德國的實(shí)踐為參照》，載 《法商研究》2015年第5期。

（四）審查提起上合理發(fā)揮司法機(jī)關(guān)的 “能動(dòng)性”

上文所述，在對(duì)平等原則的審查模式上，美德兩國均是以司法權(quán)的獨(dú)立性為基礎(chǔ)的，聯(lián)邦最高法院和聯(lián)邦憲法法院都是作為司法機(jī)關(guān)的身份來制衡和牽制立法活動(dòng)，所以其審查的啟動(dòng)也都是基于訴訟活動(dòng)。公民的平等權(quán)利一旦受到行政立法的侵害，便可以向法院提起訴訟來影響立法以保護(hù)自己的權(quán)利，這是適合于兩國的制度選擇。但我國有著不同的政治制度，應(yīng)當(dāng)基于具體國情區(qū)別對(duì)待。一方面，《立法法》第九十九條規(guī)定 “有關(guān)的專門委員會(huì)和常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)可以對(duì)報(bào)送備案的規(guī)范性文件進(jìn)行主動(dòng)審查”，在實(shí)踐中可以進(jìn)一步加強(qiáng)該機(jī)關(guān)的主動(dòng)性，但規(guī)范性文件的數(shù)量之多、體系之雜、涉及之廣，光是主動(dòng)審查是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。另一方面，《立法法》第九十九條規(guī)定“國務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以提出進(jìn)行審查的要求”，同時(shí)還規(guī)定 “公民認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以提出進(jìn)行審查的建議”。但上述機(jī)關(guān)一般是很小幾率甚至不會(huì)主動(dòng)提出審查要求的，?胡錦光：《論推進(jìn)合憲性審查工作的體系化》，載 《法律科學(xué) （西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2018年第2期。而公民的平等權(quán)利是最易受到侵害的，其只能提出審查建議。所以可以在公民平等權(quán)利受到侵害提起訴訟時(shí)，合理發(fā)揮司法機(jī)關(guān)的 “能動(dòng)性”，建立 “平等原則審查優(yōu)先移送機(jī)制”，同時(shí)設(shè)置相對(duì)合理的 “平等原則審查篩選標(biāo)準(zhǔn)”。?林來梵：《合憲性審查的憲法政策論思考》，載 《法律科學(xué) （西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2018年第2期。因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)不是規(guī)范意義上的法律解釋機(jī)關(guān)，無權(quán)對(duì)于行政立法是否符合平等原則進(jìn)行判斷，因此在涉及到公民平等權(quán)利受到侵害的案件時(shí)，對(duì)于平等原則的審查有必要將其移送至具有審查權(quán)的機(jī)關(guān)。

七、結(jié)語

法學(xué)問題從來不是單純的問題，法律制度構(gòu)建的背后也有諸多因素及其各自施加的巨大影響力。不同的國家，基于不同的原因，所采用的制度和想要達(dá)到的目的也是不同的。對(duì)于行政法中平等原則的審查模式來說，美國和德國在制度設(shè)計(jì)上體現(xiàn)了兩國各自的特色，基于不同目的兩國也做出有共同性又互相區(qū)別的制度設(shè)計(jì)。兩國同樣也面臨著一定的挑戰(zhàn)，這些挑戰(zhàn)隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，會(huì)逐步促進(jìn)相關(guān)制度的調(diào)整和變更。本文盡管對(duì)上述問題有所涉及，但對(duì)于諸如宗教、地理、民族文化等相關(guān)性較弱的因素，雖有所思考，但由于相關(guān)性較差，并未在文中加以論述。對(duì)于該制度在我國的借鑒和適用，我們應(yīng)該堅(jiān)持批判性的眼光，要切合實(shí)際根據(jù)自己的特點(diǎn)來決定自己的制度和管理方式，?《鄧小平文選 （第三卷）》，人民出版社1993年版，第220-221頁。以此有效推進(jìn)行政法中平等原則的審查制度在我國的發(fā)展和完善。