被告人庭前證據(jù)知悉權(quán)保障的現(xiàn)實困境與路徑選擇

張 迪

（1 北京市煒衡(南京)律師事務(wù)所，江蘇 南京 210000;2 南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 210000）

無論是職權(quán)主義國家還是當(dāng)事人主義國家都極力追求控辯雙方享有同等的訴訟地位，而刑事被告人的知悉權(quán)是保障控辯雙方同等地位的前提。知悉權(quán)作為實現(xiàn)其它程序性權(quán)利的基石，是刑事被告人影響裁判保護自己的重要途徑。刑事被告人的知悉權(quán)被法律所確立并在司法實踐中加以保護，刑事被告人才能在及時了解與自己被指控罪名有關(guān)的程序事項和證據(jù)材料的基礎(chǔ)上，進行有效的辯護和防御。知悉權(quán)是刑事被告人行使辯護權(quán)的基石和前提，而我國法律對刑事被告人證據(jù)知悉權(quán)的保障還存在很多問題。在新的刑事司法制度改革下，面對庭前證據(jù)知悉權(quán)保障的現(xiàn)實困境，我們應(yīng)重新審視證據(jù)知悉權(quán)，理性分析證據(jù)知悉權(quán)保障所帶來的沖突，在此基礎(chǔ)上最終選擇一條符合我國司法現(xiàn)狀的改革路徑。

一、庭前證據(jù)知悉權(quán)的內(nèi)涵分析和法理依據(jù)

（一）庭前證據(jù)知悉權(quán)的內(nèi)涵分析

刑事訴訟活動不同于其它訴訟活動，在強大的國家機器（公權(quán)力）面前，賦予處于弱勢地位的被告人以知悉權(quán)，其刑事訴訟中的合法權(quán)益才能得到有效的保障。司法審判的特性最終裁判性決定在整個刑事程序構(gòu)造中，應(yīng)始終避免“偵查中心主義”“逮捕中心主義”，始終堅定“以審判為中心”?！巴弻嵸|(zhì)化”作為“以審判為中心”的訴訟制改革的必然要求和邏輯推演，其目標是確保證據(jù)的認定、事實的查明都在法庭中進行，從而保護辯護人的訴權(quán)，實現(xiàn)庭審在裁判中的決定性作用。在不同的時間階段，刑事被告人的獲取證據(jù)方式、證據(jù)的具體內(nèi)容、證據(jù)的告知人員等都會產(chǎn)生差異，以庭審為節(jié)點，被告人的證據(jù)知悉權(quán)可以被分為庭前證據(jù)知悉權(quán)、庭審證據(jù)知悉權(quán)和庭后證據(jù)知悉權(quán)。庭前作為是庭審的準備階段，其準備的好壞直接影響庭審的效果。被告人庭前證據(jù)知悉權(quán)的保障作為庭前準備的重要一環(huán)，必須加以重視。庭前證據(jù)知悉權(quán)得到保障，被告人才能有效的進行質(zhì)證，被告人才能在庭審中為自己有效辯護，從而充分發(fā)揮庭審的作用，以實現(xiàn)“庭審實質(zhì)化”。

（二）庭前證據(jù)知悉權(quán)的法理依據(jù)

1.公民辯護權(quán)的憲法要求

英文中的的詞語——‘the right to know’是“知悉權(quán)”的來源,有些中國學(xué)者將其翻譯為“了解權(quán)、知的權(quán)利、或者了解權(quán)。”最早出現(xiàn)于1789年法國的《人權(quán)宣言》之中。伴隨著歷史的發(fā)展，被告人知悉權(quán)被各國的刑事訴訟法律所采納，并在司法實踐中開始實行，部分國家還在憲法中對知悉權(quán)加以規(guī)定，證據(jù)知悉權(quán)已經(jīng)成為一項憲法性權(quán)利?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約》、《歐洲人權(quán)公約》以及《美洲人權(quán)宣言》都明確規(guī)定了刑事被告人的證據(jù)知悉權(quán)。我國 《憲法》第125條明確規(guī)定被告人有權(quán)獲得辯護，是我國《憲法》對刑事被告人辯護權(quán)的唯一一處規(guī)定。我國《憲法》雖然僅規(guī)定了辯護權(quán)，但知悉權(quán)作為辯護權(quán)的基礎(chǔ)，也是憲法性權(quán)利，因此《憲法》第125條頁被認為是我國證據(jù)知悉權(quán)的憲法來源。

2.有效辯護的實用主義之需

每個人的生命都應(yīng)該收到尊重，無論是尊貴的，還是卑微的。在國家對他提起控訴的情形下，應(yīng)當(dāng)允許他運用一切可能的辦法去保護他自己。對程序正義的不謝追求，使得辯護權(quán)成為一項憲法性權(quán)利，有效辯護原則不僅不僅具有確保查明真相的實際價值，而且具有使裁判結(jié)果實現(xiàn)“看得見的正義”的形式價值。有效辯護的內(nèi)在要求就是被告人在庭前對證據(jù)內(nèi)容有知悉權(quán),一是因為庭前知悉證據(jù)是被告有效辯護的基本條件。二是因為庭審舉證和質(zhì)證方式要求被告人庭前知悉證據(jù),做好辯護準備[1]。有效的辯護才能切實保障刑事被告人的合法權(quán)益不受侵犯，才能切實防止冤假錯案的不斷發(fā)生，而只有在刑事被告人庭前知悉證據(jù)的情況下，有效的辯護才有可能達成。

二、庭前證據(jù)知悉權(quán)保障的現(xiàn)實困境

從廣義上來說，主要有三種實現(xiàn)刑事被告人庭前證據(jù)知悉權(quán)的途徑：一是公檢法三機關(guān)按規(guī)定直接予以告知；二是當(dāng)事人通過自己的親身經(jīng)歷得知；三是通過辯護律師閱卷后再轉(zhuǎn)告知。狹義上庭前證據(jù)知悉權(quán)的實現(xiàn)途徑不包括當(dāng)事人自己得知的情形，因此筆者采用狹義說，將第一種途徑稱為直接途徑，第二種途徑稱為間接途徑。

（一）直接路徑空白

我國刑事訴訟中，刑事被告人庭前證據(jù)知悉權(quán)實現(xiàn)的直接途徑處于空白狀態(tài)。僅有我國刑事訴訟法第146條做了一些規(guī)定，除此之外我國法律并沒有明確規(guī)定國家權(quán)力機關(guān)需告知刑事被告人相關(guān)證據(jù)等。反觀域外的刑事訴訟法，關(guān)于刑事被告人直接實現(xiàn)庭前證據(jù)知悉權(quán)的途徑的規(guī)定有兩種。一種是以德國、奧地利為代表，它們在刑事訴訟法中均明確規(guī)定了無辯護人情形下，被告人享有直接的證據(jù)知悉權(quán)。如奧地利刑事訴訟法第45條規(guī)定，被告人的辯護律師享有絕對的閱卷權(quán)，而被告人只有在沒有律師為其辯護的情形下，才享有直接的閱卷權(quán)。

另一種則以俄羅斯等國為代表，其刑訴法中直接規(guī)定被告人享有直接的知悉權(quán)，如俄羅斯的聯(lián)邦刑事訴訟法典在第217條明確規(guī)定，偵查人員自偵查終結(jié)之后，需將刑事案件材料加以整理，隨后裝訂成冊，然后與相關(guān)的物證一起交給刑事被告人查閱。刑事被告人還可以請求查看偵查員將偵查筆錄的附件，并且刑事被告人可以重復(fù)翻閱、摘抄、復(fù)制他所需要的證據(jù)材料，時間也不受限制。

（二）間接路徑的受阻

我國新修訂的刑事訴訟法第38條規(guī)定，被告人辯護律師查閱、摘抄、復(fù)制案件案卷材料的時間起點是——人民檢察院對案件審查起訴之日。新刑事訴訟法的修改，明確了辯護律師閱卷權(quán)，解決了律師閱卷困難的問題，也給被告人獲取相關(guān)證據(jù)提供了一條間接路徑。但由于相關(guān)法律沒有明確律師能否將案件內(nèi)容告知被告人，告知內(nèi)容有何限制，導(dǎo)致在司法實務(wù)中實務(wù)界普遍認為，被告人的律師只能同被告人核實查證物證類的證據(jù)，證人證言不在可以核實的證據(jù)之內(nèi)。甚至認為律師向被告人告知證據(jù)是例外，不告知是原則，在很大程度上限制了被告人獲得證據(jù)信息[2]。法國刑事訴訟法的規(guī)定可以給我們以啟發(fā)，根據(jù)法國刑事訴訟法第114條、第279條以及280條規(guī)定,刑事被告人的律師可以復(fù)制預(yù)審卷宗并轉(zhuǎn)交給刑事被告人，但刑事被告人有保密義務(wù)，不得將卷宗材料轉(zhuǎn)告他人。能夠證明被告人犯罪的言詞證據(jù)、鑒定意見等，都應(yīng)復(fù)制后發(fā)給刑事被告人。

三、庭前證據(jù)知悉權(quán)保障所引發(fā)的沖突

(一)社會保護與人權(quán)保障的沖突

社會保護與人權(quán)保障是刑法的兩大重要機能，刑法的社會保護機能是指刑法通過將破壞、否定現(xiàn)在社會秩序的行為確定為犯罪并動用刑罰加以否定，實現(xiàn)對現(xiàn)存社會秩序與政治權(quán)威的維護，進而對社會關(guān)系的穩(wěn)定起到重要的作用[3]。刑法的人權(quán)保障機能是指，刑法通過明確規(guī)定何為犯罪以及對犯罪判處何種刑罰，從而保障普通公民受到公平的待遇，刑法規(guī)制的對象當(dāng)為刑罰人員，即掌握刑罰權(quán)、追究犯罪、以刑罰懲罰犯罪的人。刑事訴訟法作為程序法，其最終的目的是確保刑事訴訟活動能夠?qū)崿F(xiàn)刑法的目標——不枉不縱。因此，社會保護和人權(quán)保障亦是刑事訴訟法所追求的目的，如何化解人權(quán)保障和社會保護之間的沖突是整個刑事訴訟活動都需要面對的問題。

刑事被告人庭前知悉權(quán)的不斷完善，是人權(quán)保障的必然要求，也是切實防止冤假錯案發(fā)生的有效措施。但如果過分保障刑事被告人的庭前知悉權(quán)，使得刑事被告人在庭前能夠充分掌握案件有關(guān)的事實與證據(jù)，那么“串供”、“翻供”等現(xiàn)象將會不斷出現(xiàn)，客觀上不利于公安、司法機關(guān)打擊犯罪、維護社會的穩(wěn)定。特別是在當(dāng)今社會，經(jīng)濟的高速發(fā)展帶動了社會的不斷轉(zhuǎn)型，新的社會矛盾不斷出現(xiàn)使得先前以單位為基礎(chǔ)的社會控制系統(tǒng)逐漸瓦解，而國家還沒有建成以電子信息化為特征的現(xiàn)代化的社會控制系統(tǒng)，整個社會的社會控制系統(tǒng)不發(fā)達。在這種前提下，公安、司法機關(guān)不僅要打擊犯罪還要承擔(dān)社會治理的責(zé)任。因此，如何在完善刑事被告人庭前知情權(quán)的同時，還能協(xié)調(diào)好社會保護與人權(quán)保障的關(guān)系顯得尤為重要。

（二）被告人保護與證人保護的矛盾

刑事被告人的庭前證據(jù)知悉權(quán)得到保障后，刑事被告人會獲取案件的證據(jù)及與案件有關(guān)的其它材料，自然會知悉證人的個人信息情況，這些信息很有可能被刑事被告人利用起來，去打擊報復(fù)、惡意威脅證人，證人的合法權(quán)益會受到威脅。就目前而言，雖然刑事證人保護制度被我國刑事訴訟法第61條予以確立，而這些有關(guān)證人以及親屬保護的規(guī)定在我國立法層面是最具體的規(guī)定。但是細想之后發(fā)現(xiàn)，這些規(guī)定都太過抽象，缺乏現(xiàn)實操作性。保護證人制度的保護主體界定不清，導(dǎo)致在司法實務(wù)中，公安、檢察院、法院三機關(guān)相互推諉，對證人的保護也就名存實亡；保護證人的啟動條件規(guī)定不清，啟動程序也不明明，導(dǎo)致證人無法很好的尋求公權(quán)力的保護；同時，被我國刑事訴訟法第62條所確立的的隱名作證規(guī)則，其所保護的證人范圍也過于狹窄，且缺乏具體的規(guī)定。

相比較于法律理論界對于證人出庭問題、證人保護問題的高度關(guān)注和激烈討論，司法實務(wù)界對完善證人保護制度則缺少積極性和動力。公安、檢察院、法院三機關(guān)已經(jīng)習(xí)慣了“流水式的訴訟構(gòu)造”，證人的出庭會增加案件審理的復(fù)雜程度及難度，再加上公安、檢察院、法院三機關(guān)對證人出庭作證、證人保護的重要性認識嚴重不足，證人保護制度存在上述缺陷也就不難理解了。因此，刑事被告人庭前知悉權(quán)的完善需要兼顧對于證人的保護，這一點域外法的做法值得我們借鑒，如日本刑事訴訟法第299條對此作就了很詳細的規(guī)定，值得借鑒學(xué)習(xí)。但被告人保護與證人保護的沖突并非不可調(diào)和，在證人保護制度切實推行后，通過對刑事被告人證據(jù)知悉權(quán)的重構(gòu)就可以解決這個問題。

（三）辯護方與證據(jù)提供者的同構(gòu)

證人證言的采集要求證人避免被外界的其它因素干擾，因此證人出庭時，其被禁止旁聽庭審。被告人特有的雙重法律地位（既是辯護方又是證據(jù)提供者）使得保障被告人庭前證據(jù)知悉權(quán)成為一個難題。被告人供訴作為我國司法實踐中重要的證據(jù)形式，需要確保其不受外界干擾，而被告人的便捷需要建立在對案件事實和證據(jù)清楚的基礎(chǔ)之上。我們曾經(jīng)一直認為被告人作為信息的提供者，司法實踐中被告人的供述也一般作為定案的主要依據(jù)，因此會限制被告人庭前的知悉權(quán)，以保證被告人供述的一致性。如在薄熙來一案中，薄熙來本人在庭審前閱讀了大量卷宗，甚至出庭時自己也帶了一些材料，其在庭審中就對自己的部分供述予以否認并作出了解釋。隨著訴訟理念的革新，被告人作為訴訟程序主體的觀念不斷強化，各個國家越來越注重被告人庭前知悉權(quán)的保障。刑事被告人特有的雙重法律地位所帶來的沖突，需要進行價值上的考量——自白自愿性規(guī)則應(yīng)被首先遵守。在保障辯護方知悉權(quán)的同時，不能忽視被告人作為證據(jù)提供者在審判中的作用。

四、庭前證據(jù)知悉權(quán)保障的路徑選擇

（一）理念革新

“重社會保護、輕人權(quán)保障”“重實體、輕程序”的傳統(tǒng)觀念一直長期存在于我國的刑事訴訟司法實踐之中。我國刑事政策的制定、司法實踐中的。革新法律理念，徹底轉(zhuǎn)變“重社會保護、輕人權(quán)保障”“重實體、輕程序”的觀念，是需要解決的首要問題。權(quán)力來源于權(quán)利，目的是為了權(quán)利服務(wù)，是保障權(quán)利實現(xiàn)的重要手段。在強大的“國家機器”面前，“人權(quán)保障”是公民保護自己的“最后武器”。在民主和人權(quán)基礎(chǔ)上，尊重和保障人權(quán)，才能讓無罪的人不蒙冤受罰，讓有罪的人罰當(dāng)其罪。實質(zhì)性正義必須建立在正當(dāng)程序的基礎(chǔ)之上，公正的程序能促進公正的結(jié)果的出現(xiàn)，沒有程序的“保駕護航”，實體的帆船便不能“揚帆起航”。只有革新理念，加強人權(quán)保障和程序保護，完善證據(jù)開示制度，保障被告人的庭前證據(jù)知悉權(quán)，才能為刑事被告人構(gòu)筑起堅實有效的防御體系，程序正義才能真正得以實現(xiàn)。

（二）路徑選擇

1.一個英美范本的理想路徑

構(gòu)建完整的證據(jù)開示制度無疑是保障被告人庭前證據(jù)知悉權(quán)最好的方法，證據(jù)開始制度起源于英國，在美國得到發(fā)揚。證據(jù)開示制度首先要求控訴方在刑事庭審開庭前將其所掌握的控訴證據(jù)予以公開并供辯護方查閱；其次要求辯護方在一定的條件下將其掌握的辯護證據(jù)提供給控訴放。這樣控辯雙方在庭審中才可以充分發(fā)表意見以供法官發(fā)現(xiàn)案件真實。在庭審開始前，控方將所有的證據(jù)提供給辯護一方，供辯護一方查閱、復(fù)制、摘抄，被告人作為訴訟參與人，自然就可以知悉與案件有關(guān)的證據(jù)材料。證據(jù)開示制度的建立意味著被告人獲得證據(jù)的直接途徑和間接途徑都被“打通”可以充分保障被告人的辯護權(quán)，提高庭審的效率，有利于發(fā)現(xiàn)案件真實事實，是最為理想的路徑。

2.我國邁向理想的現(xiàn)實路徑

在我國的刑事訴訟體系中，刑事證據(jù)開示制度還沒有得到完全的貫徹，其并不具有前置性程序的法律地位，只有先解決證據(jù)開示制度內(nèi)涵的把握、證據(jù)開示的限制條件的明確、相關(guān)程序的完善等棘手問題，才能完全構(gòu)建屬于我國特有刑事證據(jù)開示制度。證據(jù)開示制度的建立和完善不可能一蹴而就，況且完全采用證據(jù)開示制度不適合我國特有的訴訟構(gòu)造。鑒于我國獨特的訴訟構(gòu)造與司法實踐，刑事程序的改革可以采用“相對合理主義”的主張。“相對合理主義”的前提是承認并接受具有普適性、公理性的基本法律原則作為司法改革的目標。但鑒于我國法治還處于初級起步階段，直接實現(xiàn)現(xiàn)代法治的條件還不具備。司法改革不能企求盡善盡美、一步到位，而只能采取漸進的改良的方法，從逐步的技術(shù)性改良走向制度性變革[4]。

在被告人獲得證據(jù)的直接途徑難以建立的情況下（現(xiàn)有條件下，規(guī)定公檢法三機關(guān)直接告知被告人證據(jù)信息還存在很大的困難），“打通”庭前被告人獲取證據(jù)的間接途徑是最具可行性的程序變革。法律應(yīng)明確規(guī)定，律師閱卷后應(yīng)向被告人核實與案件有關(guān)的實物證據(jù)、人證等。但考慮到被告人的訴訟地位（既是訴訟參與者又是證據(jù)提供者）、證人保護等，法律應(yīng)作出下列規(guī)定：律師不得在核實證據(jù)的過程中，將案件相關(guān)證人、被害人的家庭住址、姓名等個人信息告知犯罪嫌疑人。律師不得惡意引導(dǎo)犯罪嫌疑人、被告人違背事實改變供述、翻供或串供。

[1]龍宗智.薄熙來案審判中的若干證據(jù)法問題[J].法學(xué)，2013，（10）：3-15.

[2]候建軍.略論被告人證據(jù)知悉權(quán)的保障[J].人民司法，2015，21（11）：:9-12.

[3]孫國祥.刑法基本問題[M].北京：法律出版社，2007：4.

[4]龍宗智.論司法改革中的相對合理主義[J].中國社會科學(xué)，1999,3（2）：130-140.