我國意定監(jiān)護制度研究

賈慧琴

一、問題的提出

《中華人民共和國民法總則》第三十三條關(guān)于意定監(jiān)護制度的規(guī)定是概括性的、抽象性的，關(guān)于意定監(jiān)護制度的規(guī)定存在內(nèi)容上、程序上的疏漏，不能滿足實踐的制度需求。

2017年4月著名作家瓊瑤的丈夫平鑫濤病情嚴重、失智且中風，瓊瑤與其三個繼子女就是否為平鑫濤插胃鼻管救治發(fā)生爭執(zhí)。瓊瑤稱丈夫曾表示病危時不希望通過任何醫(yī)療器具維持生命，故自己是遵照丈夫的意愿，不讓丈夫接受插胃鼻管治療。但平鑫濤先生的三個子女卻認為所有醫(yī)生自始至終都沒有判定過父親病?；蛳萑胫囟然杳裕笆е恰辈⒉坏韧凇安∥！?，瓊瑤停止治療的決定并不符合父親的真實意愿。究竟什么才是平先生真正想要的選擇呢？我們現(xiàn)已無從得知。當病人失智，鼻胃管插還是不插，又該由誰說了才算？根據(jù)我國現(xiàn)行監(jiān)護法律規(guī)定，無民事行為能力的成年人，配偶為其第一順位監(jiān)護人，但在我國相關(guān)醫(yī)療規(guī)定中，卻并未要求必須具備第一監(jiān)護人的同意才可進行積極治療，病人的配偶、父母、子女其任意一方要求，醫(yī)院均可以進行救治。然而，家屬對病人、生命的看法不同，必然導致對醫(yī)療救治的態(tài)度不同，權(quán)利主體的多樣性也必然導致治療糾紛的合理存在。雖然，各自的出發(fā)點都認為自己的選擇是對被監(jiān)護人最好的。但什么才是被監(jiān)護人真正想要的？

二、我國意定監(jiān)護制度

（一）意定監(jiān)護制度的含義

意定監(jiān)護制度，基本上由兩個部分組成，一是作為意定監(jiān)護制度核心的意定監(jiān)護合同，這是意定監(jiān)護實現(xiàn)的主要途徑；二是以合同為基礎(chǔ)，為防止意定監(jiān)護人權(quán)限濫用而設的監(jiān)護監(jiān)督制度。這一制度設計的目的就是，通過意定監(jiān)護合同最大限度的確保當事人自治（本人的自我決定權(quán)），通過監(jiān)督制度達到援助和保護本人的目的。

意定監(jiān)護作為一種確定監(jiān)護人的方式，是相對于法定監(jiān)護來說的。意定監(jiān)護是對成年人完全基于自己意愿選擇監(jiān)護人的尊重，自己意愿是起決定性的；法定監(jiān)護是基于法律規(guī)定的條件和程序確定監(jiān)護人規(guī)定。需要注意的是，意定監(jiān)護不同于協(xié)議確定監(jiān)護人，后者仍然屬于法定監(jiān)護方式，協(xié)議的主體是具有監(jiān)護資格的人。此外，意定監(jiān)護不同于遺贈撫養(yǎng)協(xié)議，遺贈撫養(yǎng)協(xié)議是一種以撫養(yǎng)為目的的贈與合同，而且撫養(yǎng)人承擔的是被扶養(yǎng)人的生養(yǎng)死葬義務，主要是經(jīng)濟上的供養(yǎng)義務，該制度主要是為被撫養(yǎng)人的老年生活上設立保障。而意定監(jiān)護是對監(jiān)護權(quán)的新設，監(jiān)護事務范圍非常廣泛，具體內(nèi)容由當事人約定，可以包括人身和財產(chǎn)等各項權(quán)利的管理權(quán)。

（二）我國意定監(jiān)護制度

《民法總則》第三十三條規(guī)定具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護人。協(xié)商確定的監(jiān)護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，履行監(jiān)護職責。意定監(jiān)護是在監(jiān)護領(lǐng)域?qū)ψ栽冈瓌t的貫徹落實，是具有完全民事行為能力的成年人對自己將來的監(jiān)護事務，按照自己的意愿事先所做的安排。依據(jù)第三十三條的規(guī)定，具有完全民事行為能力的成年人確定自己喪失或部分喪失民事行為能力時的監(jiān)護人，應當事先取得被選擇方的認可，即經(jīng)雙方協(xié)商一致。意定監(jiān)護對被監(jiān)護人的權(quán)益影響很大，應當以書面方式為宜，明確寫明經(jīng)雙方認可的內(nèi)容，對于其真實性、合法性加以保障，從根源上減少意定監(jiān)護糾紛。這是就該條文進行解讀之后我們所能得到的關(guān)于意定監(jiān)護的一些關(guān)鍵信息，在實踐操作時這些規(guī)則是必須要遵守的。①張榮順：《中華人民共和國民法總則解讀》，中國法制出版社，第102頁。

一般而言意定監(jiān)護優(yōu)先于法定監(jiān)護予以適用。法律設立意定監(jiān)護制度即是要尊重成年人自己的意愿，當然具有優(yōu)先適用的地位。只有在意定監(jiān)護協(xié)議無效或者因各種原因，例如協(xié)議確定的監(jiān)護人喪失監(jiān)護能力，監(jiān)護協(xié)議無法履行的情況下，再適用法定監(jiān)護。

《民法總則》第三十三條確立了意定監(jiān)護制度，但規(guī)定較為原則。意定監(jiān)護制度作為一項較新的制度，在實踐中具體如何落實仍有必要進一步研究探索。此外，民法總則側(cè)重于建立監(jiān)護制度的基本框架，規(guī)定監(jiān)護的基本制度和原則，意定監(jiān)護制度涉及的一些具體問題，可以在編纂民法典分編或者修改相關(guān)單行法過程中作進一步研究。

三、完善意定監(jiān)護合同制度

實現(xiàn)意定監(jiān)護的主要途徑是簽訂意定監(jiān)護合同。意定監(jiān)護合同是雙方法律行為，是預定被監(jiān)護人與預定監(jiān)護人簽訂的協(xié)議。

（一）確定意定監(jiān)護合同的主體

意定監(jiān)護制度適用于任何年滿18周歲的完全民事行為能力的人毋庸置疑。值得注意的是實踐中許多當前受父母監(jiān)護的成年精神病人、智障人，他們中有的先天缺少判斷能力，不能獨立生活，有可能終其一生均無法取得或恢復行為能力，而且他們絕大多數(shù)沒有自己的子女，當他們的父母年老或者死亡后，他們的生活就將面臨無人照顧的境況。所以，有必要允許其父母作為委托人代理訂立意定監(jiān)護合同，選擇自己無法照顧其子女時的監(jiān)護人。

意定監(jiān)護合同中的受托人可以是法定監(jiān)護人、近親屬也可以是“外人”或單位。但要注意的當屬于近親屬的法定監(jiān)護人被排除在監(jiān)護人之外，他僅僅是沒有法定代理權(quán)，其相應的撫養(yǎng)、贍養(yǎng)和扶養(yǎng)義務及其享有的權(quán)利也并不喪失。目前我們認為可以將養(yǎng)老院、療養(yǎng)院、福利院、植物人托養(yǎng)中心等社會福利機構(gòu)和公益機構(gòu)納入監(jiān)護人范圍。這種由機構(gòu)療養(yǎng)的方式在專業(yè)的護理和照料上來說具有一定優(yōu)勢。

（二）意定監(jiān)護合同的成立及內(nèi)容

意定監(jiān)護合同的成立在我國實踐中的操作應如下：委托人與受托人雙方親自到場，由公證人員確認雙方是否有締約能力、意思表示是否一致，確認雙方意思真實有效。意定監(jiān)護合同以公證書樣式形式訂立，再由公證機關(guān)對意定監(jiān)護合同進行登記。建議公證機關(guān)建立類似于全國遺囑公證查詢平臺這樣的登記系統(tǒng)對意定監(jiān)護合同進行登記。

關(guān)于監(jiān)護事務和程度的約定應當盡可能詳細，防止日后發(fā)生糾紛。當事人既可以約定類似于“意定監(jiān)護人可以代替本人進行醫(yī)療合同、入院協(xié)議的簽署，作出醫(yī)療決定”等涉及有關(guān)人身監(jiān)護法律行為的內(nèi)容；也可以約定像“意定監(jiān)護人負責本人的一日三餐，定期陪同參加社區(qū)活動”一樣的事實行為。還可以約定日常生活中很普遍的生活用品的購買，不動產(chǎn)的維修管理，或者幫助炒股、幫助本人以本人財產(chǎn)實施捐助行為等特殊的財產(chǎn)管理要求。

（三）意定監(jiān)護合同的生效和失效

首先，意定監(jiān)護合同的生效以本人行為能力欠缺、監(jiān)護人適合為前提，此外還必須符合當事人約定的生效要件方可生效。僅僅聾、啞等單純的身體殘障對于其民事行為能力并沒有受影響，其完全可以自主決定和行使法律行為，或通過委托合同將部分事務委托于他人，無需適用意定監(jiān)護制度。

意定監(jiān)護合同失效后應當由公證處進行失效終止登記，并由本人具有監(jiān)護義務的近親屬開啟法定監(jiān)護。意定監(jiān)護人依照監(jiān)護合同實施法律行為所形成的權(quán)利義務隨著監(jiān)護合同的失效會發(fā)生轉(zhuǎn)移，如果被監(jiān)護人取得或恢復民事行為能力導致合同失效，則權(quán)利義務直接轉(zhuǎn)移與被監(jiān)護人；如果因被監(jiān)護人死亡導致失效，則轉(zhuǎn)移與被監(jiān)護人的法定繼承人；如果因監(jiān)護人的原因?qū)е潞贤?，那么?quán)利義務則轉(zhuǎn)移與新的監(jiān)護人。

四、建立意定監(jiān)護監(jiān)督制度

（一）設立意定監(jiān)護監(jiān)督的情形

只有當意定監(jiān)護人不是被監(jiān)護人的父母、配偶、子女，甚至與被監(jiān)護人沒有親屬關(guān)系的，或者是法人或其他組織擔任監(jiān)護人的，才有必要設置監(jiān)護監(jiān)督人。因為此時監(jiān)護人與被監(jiān)護人親屬紐帶松懈，設立監(jiān)護監(jiān)督人有利于監(jiān)督監(jiān)護人認真、全面、依約適當執(zhí)行監(jiān)護事務，是本人合法權(quán)益不受損害的關(guān)鍵。

（二）意定監(jiān)護監(jiān)督人的選任與資格

意定監(jiān)護監(jiān)督人的任職資格，可以參照監(jiān)護人資格的規(guī)定，并且監(jiān)督人要具有獨立性、中立性、與監(jiān)護人沒有利害關(guān)系，有相應監(jiān)督能力。當意定監(jiān)護人是法人或其他組織時，建議由民政部門、社會保障部門、居委會（村委會）等機構(gòu)來擔任監(jiān)督人，如若只有個人去監(jiān)督法人或組織時，明顯雙方力量不對等，會存在監(jiān)督不到位的情形，所以建議民政部門、社會保障部門或居委會（村委會）等機構(gòu)作為監(jiān)督人對法人或組織進行監(jiān)督。但是，建議今后在這些組織或部門要由專門辦事機構(gòu)或辦事員承擔監(jiān)護監(jiān)督工作。

（三）意定監(jiān)護監(jiān)督人的職責

首先，意定監(jiān)護監(jiān)督人要監(jiān)督意定監(jiān)護人執(zhí)行監(jiān)護事務的情況。其次，監(jiān)護監(jiān)督人一般只是間接監(jiān)督監(jiān)護人執(zhí)行監(jiān)護事務的情況，但在特殊情況下監(jiān)護監(jiān)督人也享有對監(jiān)護事務的直接處理權(quán)，但是要盡到善良管理人的注意義務，否則導致本人利益受損要承擔侵權(quán)責任。此外，當監(jiān)護人違反合同約定，不履行或不適當履行合同義務，給被監(jiān)護人造成損害的，監(jiān)督人應代表被監(jiān)護人提起訴訟，向監(jiān)護人提出賠償。

五、結(jié)語

瓊瑤的囧境，也許并不是個案，只有完善我國意定監(jiān)護制度，使當事人通過意定監(jiān)護協(xié)議，提前設立自己在失能后的監(jiān)護人，提前就失能后的事務作好安排，當面臨上述案件中的情況時，監(jiān)護人才能按照當事人的意愿作出醫(yī)療決定，或者直接根據(jù)自己的監(jiān)護權(quán)直接作出決定而不必取得其他人的同意。只有這樣才能避免日后面臨不必要的家庭糾紛，避免在承受親人病痛折磨的同時還要承受家庭關(guān)系的惡化分裂。

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