英國法下造船合同見索即付保函糾紛案評(píng)析

張 童

[提要]

依據(jù)涉外造船合同及有關(guān)保函均普遍適用的英國法，若保函符合跨境交易、由銀行開具、包含見索即付類似承諾、不存在免除或限制擔(dān)保人抗辯權(quán)條款等四項(xiàng)要件，則認(rèn)定為見索即付性質(zhì)。此時(shí)，銀行作為擔(dān)保人負(fù)有保函項(xiàng)下的無條件付款義務(wù)，而不論基礎(chǔ)合同關(guān)系中被擔(dān)保人與保函受益人之間是否存在爭議。

[案情]

本案是一起造船合同引起的付款保函糾紛。賣方是位于中國的船廠，買方是注冊(cè)在利比里亞的方便旗船公司。買賣雙方簽訂了一艘散貨船建造合同，約定買方共分五期支付建造款。按照造船合同約定，買方已委托一家位于希臘的銀行（下文簡稱“銀行”）開具了以賣方為受益人的付款保函，銀行在保函中承諾對(duì)買方支付第二期款負(fù)有擔(dān)保義務(wù)與責(zé)任。在后續(xù)履約過程中，買賣雙方圍繞買方是否有義務(wù)支付第二期款存在爭議，而且該爭議也已提交仲裁。為此，買方并未按期支付第二期款，賣方遂向銀行發(fā)函，要求銀行履行付款保函下的付款義務(wù)。在銀行表示拒絕支付后。賣方向英國高等法院提起訴訟，要求判令銀行按照付款保函履行相應(yīng)的付款義務(wù)。

原告賣方主張：銀行開具的付款保函具備見索即付的性質(zhì)（in the nature of a demand or performance bond），即不論買方在造船合同下是否有義務(wù)向船廠支付第二期款，銀行都應(yīng)承擔(dān)第一性的付款義務(wù)。銀行在收到賣方的書面請(qǐng)求時(shí)，即應(yīng)按照保函向賣方進(jìn)行付款，賣方書面請(qǐng)求是銀行履行保函義務(wù)的唯一條件。

被告銀行主張：該保函不具備見索即付的性質(zhì)，銀行僅承擔(dān)第二性的付款義務(wù)。銀行履行保函義務(wù)應(yīng)以買方有義務(wù)支付第二期款為前提，若買方無義務(wù)支付第二期款，則銀行也無須履行保函義務(wù)。目前買方是否有義務(wù)支付第二期款尚存爭議，正處在仲裁過程中，待最終仲裁裁決認(rèn)定買方負(fù)有該支付義務(wù)后，銀行才有義務(wù)履行付款保函下的付款義務(wù)。

[爭議]

本案的爭議焦點(diǎn)是：銀行出具的付款保函是否為見索即付？辨別見索即付保函應(yīng)考慮哪些要素？

[審判]

（一）英國高等法院認(rèn)定涉案保函不具備見索即付的性質(zhì)

高等法院支持了被告主張，并判決原告敗訴。高等法院認(rèn)為，本案中付款保函不具備見索即付的性質(zhì)，理由可概括為幾方面：（1）在保函的名稱與具體內(nèi)容中，均不存在“on demand”等任何表明銀行同意見索即付的措辭。例如，保函名稱僅顯示“guarantee”的字樣，保函對(duì)應(yīng)的檢索目錄也僅顯示“irrevocable letter of guarantee”的字樣。（2）保函中有幾處措辭表明銀行履行保函義務(wù)是有條件的，并非單憑賣方書面請(qǐng)求便應(yīng)立即付款。例如，保函第三段寫明，除擔(dān)保買方支付第二期款的義務(wù)外，銀行承諾向賣方支付自買方欠付日至付清日的逾期利息，此處將“買方欠付日”表述為“in default”，可理解為只有買方構(gòu)成違約，銀行才負(fù)有支付利息的義務(wù)。再如，保函第四段前半部分寫明，在買方?jīng)]有按期支付第二期款的情形下，一旦銀行收到賣方書面請(qǐng)求即應(yīng)付款。該表述也可理解為銀行履行保函義務(wù)應(yīng)滿足“買方?jīng)]有按期支付第二期款”的條件。（3）若保函為見索即付，則部分表述無存在的必要，似乎多此一舉、畫蛇添足。例如，第四段最后一句“（銀行履行本保函義務(wù)）不受賣方對(duì)買方采取任何或進(jìn)一步行動(dòng)、程序或步驟的影響，也不受賣方所持有任何其他擔(dān)保的影響”，第七段后半段“銀行在本保函下的義務(wù)不受造船合同任何變更或順延的影響，也不受賦予任何時(shí)間或?qū)捜莸挠绊憽?，這些表述在見索即付保函中沒有任何存在意義或必要性。（4）結(jié)合爭議的背景情況，不宜認(rèn)可付款保函的見索即付性質(zhì)，否則將不合理加重銀行的義務(wù)與責(zé)任。一方面，盡管準(zhǔn)確解釋與判別保函是否見索即付缺乏非常充分的依據(jù)，但不得不考慮的是，按照造船合同的約定，買方支付第二期款的條件之一是賣方向買方開具相應(yīng)的還款保函，該還款保函用以擔(dān)保買方在賣方違約情形下收回已付第二期款的權(quán)利。然而，賣方實(shí)際上并沒有開具該還款保函，因此買方應(yīng)當(dāng)無義務(wù)支付第二期款。從“互惠”的角度考慮，既然賣方未開具還款保函，買方銀行也不宜承擔(dān)見索即付的過重義務(wù)。另一方面，銀行替買方開具付款保函的初衷并非為收取費(fèi)用，而是關(guān)系到它向買方提供船舶建造款的融資需要，就此而言，銀行開具付款保函的行為本身不存在營利性質(zhì)，這區(qū)別于銀行收取手續(xù)費(fèi)以開具見索即付保函的情形。

（二）英國上訴法院認(rèn)定涉案保函應(yīng)具備見索即付的性質(zhì)

買方不服高等法院的判決，向上訴法院提起了上訴。上訴法院最終否定了高等法院的觀點(diǎn)，支持原告主張的付款保函為見索即付。上訴法院認(rèn)為，辨別保函是否構(gòu)成見索即付實(shí)非易事，此種困難普遍存在于其他類似案件，主要原因是辨別所依據(jù)因素的多樣性和差異性。盡管前述多種因素成為高等法院否定保函具備見索即付性質(zhì)的依據(jù)，但也存在幾方面因素支持保函具備見索即付性質(zhì)，它們包括：（1）保函第四段寫明銀行承擔(dān)付款義務(wù)的情形是賣方首次書面陳述買方已違約并請(qǐng)求銀行付款，此時(shí)銀行應(yīng)當(dāng)立即（immediately）向買方付款，且無須要求買方對(duì)賣方采取任何行動(dòng)。（2）保函第七段寫明銀行在付款保函下的義務(wù)不受買賣雙方有關(guān)建造合同任何爭議的影響，也不受賣方發(fā)生建造工期延誤、船舶交付延誤的影響。（3）保函第十段寫明銀行的付款義務(wù)上限是第二期款本金以及按照60天計(jì)算的利息，可見沒有預(yù)見買賣雙方圍繞買方是否有義務(wù)支付第二期款存在爭議而導(dǎo)致第二期款延付遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出60天的可能情形。換言之，第十段的本意可理解為本保函僅是短期兌付的見索即付性質(zhì)。

上訴法院進(jìn)一步指出，盡管否定見索即付性質(zhì)的理由數(shù)量多于持肯定觀點(diǎn)的理由數(shù)量，但顯然不能僅因理由數(shù)量多而采納，或僅因理由數(shù)量少而忽略。無論如何，法院審判有必要對(duì)當(dāng)事方履行義務(wù)確立明朗的標(biāo)準(zhǔn)，為商業(yè)交易實(shí)踐提供方向指引。這種標(biāo)準(zhǔn)和指引不應(yīng)局限在高等法院對(duì)某些單個(gè)條款的解釋，而應(yīng)關(guān)注保函需要符合哪些要件以具備見索即付的性質(zhì)。針對(duì)此，上訴法院援引了Paget’sLaw of Banking一書在“Contract of Suretyship V demand guarantee”章節(jié)中的觀點(diǎn)，主張如果滿足如下要件，保函幾乎均可構(gòu)成見索即付：（1）保函涉及處在不同司法管轄區(qū)域的當(dāng)事方之間交易行為；（2）保函是由銀行開具；（3）保函中包含“on demand”也即見索即付的承諾或保證，不論是否存在“首先”或“書面”的表述；（4）保函不存在免除或限制銀行作為擔(dān)保人所享有抗辯權(quán)利的條款。實(shí)際上，依據(jù)上述要件得出的結(jié)論與上訴法院在其他幾起案件中的判決存在一致性。有法官指出：眾多例子已說明此類保函就是見索即付的本票（promissory note payable on demand），只要客戶向銀行提出誠實(shí)的要求，銀行即負(fù)有付款義務(wù)。銀行很少知曉客戶要求是否誠實(shí)，且銀行也無法證明客戶請(qǐng)求是不誠實(shí)的。就此而言，銀行必須僅按照客戶要求進(jìn)行付款。有判例表明，即使保函僅滿足前三項(xiàng)要件卻不滿足第四項(xiàng)要件，仍可認(rèn)定該保函為見索即付。最終，上訴法院認(rèn)定涉案保函符合這四項(xiàng)要件，因而具備見索即付的性質(zhì)。

[評(píng)析]

在涉外船舶與海洋工程產(chǎn)品的建造領(lǐng)域，普遍存在著與本案所涉保函類似的多種銀行保函，例如船廠委托銀行開具以買方為受益人的還款保函、履約保函和質(zhì)量保函，以及買方委托銀行開具以船廠為受益人的付款保函，這些保函已成為項(xiàng)目得以承接的必備條件。這些涉外建造合同和保函大多數(shù)適用英國法，因此，需要依據(jù)英國法及其判例解釋保函條款、解決爭議糾紛。本案相對(duì)清晰地揭示了英國法有關(guān)見索即付保函構(gòu)成要件的態(tài)度，具有較顯著的參考和研究意義。

結(jié)合本案可知，銀行向受益人開具見索即付保函將面臨較大的風(fēng)險(xiǎn)：盡管被擔(dān)保人對(duì)受益人是否負(fù)有違約責(zé)任存在爭議、尚無定論，受益人可隨時(shí)要求銀行履行保函項(xiàng)下的付款義務(wù)，銀行履行該付款義務(wù)無須附加任何證明或條件，唯一的例外是銀行能夠證明受益人存在明顯的欺詐，但實(shí)務(wù)中實(shí)現(xiàn)此證明存在很大難度。在此情況下，一旦最終仲裁裁決或法院判決認(rèn)定被擔(dān)保人無須對(duì)受益人承擔(dān)違約責(zé)任，但銀行早已按照受益人要求支付了保函項(xiàng)下的擔(dān)保金額，能否從受益人處收回已付款面臨無法預(yù)測的不確定風(fēng)險(xiǎn)，例如受益人拒絕或拖延返還、轉(zhuǎn)移資金變成空殼公司等情形。即便受益人的信譽(yù)良好，能夠如期返還已付款，但也會(huì)引發(fā)某些法律困惑。正如英國上訴法院審理本案時(shí)提及，在保函為見索即付且銀行已按此向賣方付款的情形下，如果仲裁裁決或法院判決認(rèn)定買方無義務(wù)向賣方支付第二期款，也即銀行有理由要求賣方返還已付款，此時(shí)，應(yīng)如何辨別賣方自收款直至返還給銀行這一期間的法律性質(zhì)？是否可視作賣方與銀行之間已成立信托關(guān)系？此處存在爭議。值得注意的是，委托銀行開具見索即付保函的客戶也面臨相同風(fēng)險(xiǎn)，原因是銀行一般要求客戶書面承諾承擔(dān)銀行開具保函、履行保函義務(wù)所產(chǎn)生的損失和費(fèi)用，因而見索即付的風(fēng)險(xiǎn)從銀行轉(zhuǎn)嫁給客戶，這些客戶既包括船廠，也包括買方。

鑒于此，若國內(nèi)銀行同意開具涉外保函，且該保函適用英國法，銀行及其客戶均應(yīng)特別注意辨識(shí)保函是否為見索即付，以及哪些因素可能導(dǎo)致保函構(gòu)成見索即付。總體上，有必要關(guān)注如下方面：其一，保函的性質(zhì)界定并非取決于保函名稱，更應(yīng)當(dāng)依據(jù)保函內(nèi)容，具體可依據(jù)上訴法院在本案中提及的Pagets Law of Banking一書所述四項(xiàng)要件進(jìn)行綜合分析與判斷。其二，如要防止銀行承擔(dān)見索即付的第一性付款義務(wù)，保函中應(yīng)避免出現(xiàn)符合這四項(xiàng)要件的措辭，也可以在保函中寫明本保函不構(gòu)成見索即付，或在保函中增加“仲裁止付”條款，該類條款一般表述為：一旦被擔(dān)保人是否違約存在爭議且已提交仲裁或訴訟程序，銀行有權(quán)中止其在保函項(xiàng)下的付款義務(wù)，直至最終仲裁裁決或法院判決認(rèn)定被擔(dān)保人構(gòu)成違約，此時(shí)銀行應(yīng)按照受益人要求履行保函項(xiàng)下的付款義務(wù)。其三，應(yīng)注意把握保函文本的專業(yè)性措辭。在本案中，有跡象表明付款保函是由不完全熟悉英文語言的人完成草擬，這導(dǎo)致針對(duì)多項(xiàng)條款無法實(shí)現(xiàn)系統(tǒng)性、無沖突的清楚解釋。就此而言，委托專業(yè)律師或法務(wù)人員對(duì)保函文本進(jìn)行審核與修訂實(shí)屬必要。