轉型的微視角：審判中心與非法證據(jù)排除

陶焜煒，莫 皓

（1.福建師范大學法學院，福建福州，350117；2.四川大學法學院，四川成都，610207）

以黨的十八屆四中全會的召開為起點，我國本輪的司法改革正如火如荼地有序展開?！耙詫徟袨橹行摹奔啊白C據(jù)裁判規(guī)則”作為同一改革名錄下兩項息息相關的改革條目，不經意間便成為窺視本輪改革潛在走向的一個不大不小的切入點，兩項改革內容恰如其分地耦合將很有可能真正吹響刑事訴訟模式轉型的號角。作為證據(jù)裁判規(guī)則必要前提的證據(jù)合法性，既因其逐步成為檢驗司法公正性的標桿，又作為考量司法權威性的準繩，而日益引發(fā)學界關注。此刻，非法證據(jù)排除規(guī)則以其管控取證行為合法性之閥門的凜然面目，便自然而然地與審判中心建立起模糊卻又相對穩(wěn)定的聯(lián)系，換言之，非法證據(jù)排除與審判中心在某種程度上將形成一種休戚與共的緊密關系，前者的實施運用將成為推進后者成型的重要力量，而后者的成型又以前者的正常運作為顯著標志。因而，對審判中心與非法證據(jù)排除兩者關系的深入剖析，將作為窺視刑事司法改革的獨特視角，而成為本文的重心議題。

一、困局——同源性難題的持續(xù)困擾

此前，錯案的頻發(fā)引發(fā)了學界對當前刑事司法體制的深入反思，偵查中心訴訟格局日益成為學界甚至實務界所詬病的標靶，司法權在刑事訴訟程序運行過程中相較于行政權的長期弱勢，使得包裹著嫌疑人、被告人個體權利外衣的辯護權亦隨之被邊緣化，非法證據(jù)排除規(guī)則自然也就淪為文本中的規(guī)則而遭到擱置。然而，以司法裁量作為把控取證合法性量度的非法證據(jù)排除，其在司法實踐中遇冷很大程度上將成為進一步加劇偵查中心訴訟格局影響力持續(xù)的助燃劑，繼而也就形成了一種難舍難分、幾無破解路徑的困局。

（一）刑事訴訟話語中的困局

1.偵查中心主義的自然慣性。長期以來我國刑事訴訟程序所采用的公檢法“流水線作業(yè)式”的訴訟模式，［1］被學界稱為偵查中心的訴訟模式，左衛(wèi)民教授將之形象地比喻為“公安機關做飯、檢察機關端飯、法院品飯”。［2］不難發(fā)現(xiàn)，基于偵查活動自身的特有屬性——其是一種事實層面上的認知活動而非規(guī)范層面的司法活動，故而，以認知案情、打擊犯罪理念主導下的刑事偵查活動貫以主動性與效率性而著稱。然而，基于行政性質的偵查權其單方性與封閉性的天然特質，在認知活動中的準確性檢驗上的實質性缺失已然成為其最大、亦是最為致命的一項缺陷，錯案的源頭很顯然便在于此。遺憾的是，偵查中心的理念與行為模式的慣性仍在持續(xù)，案卷筆錄裹挾著偵查結論暢通無阻地進入審判階段，從而實現(xiàn)了刑事訴訟機關主體的“頭尾”聯(lián)結，①“頭尾”在此處的用法，不僅僅指偵查與審判二機關因職能的分化而處于刑事訴訟程序的首尾兩端，更深層的意思則是指話語權掌控上的異同，“首”能夠建構話語，而“尾”則僅僅是接收“首”的指令。其最為顯著的特征就是，偵查機關依托其信息獲取上的天然優(yōu)勢而把控了整個刑事訴訟程序的話語權地位，與此同時，司法機關作為被動的信息接收者，其既無主動汲取信息的充足能力，也無通過充分檢驗偵查結論來換取其話語權地位的十足動力。②當然基于案卷傳遞本身所帶來的偵查偏見，如“確認偏誤”（Confirmation Bias）與“隧道視野”（tunnel vision）也存在對司法機關糾偏能力上的懷疑，而最為關鍵的仍舊是本土司法體制下的職業(yè)共同體的身份認同所帶來的動力缺乏。兩類偏見，詳見：【美】丹·西蒙.半信半疑——刑事司法中的心理學［M］.劉方權，陳曉云，譯.上海交通大學出版社，2016：18-19.在此前提下，司法權通過把控源自偵查機關所供給證據(jù)的質量來抑制錯案的功能遭致屏蔽，錯案自萌芽起在歷經大量的時間與主體后淪為實實在在的錯案便不足為奇了。③主體對于證據(jù)及所證事實的檢驗性不足，僅在大體確認的基礎上加以傳遞便極易淪為實在的錯案，易言之，三人成虎。

2.非法證據(jù)排除的現(xiàn)實遇冷。自2010年最高院頒布《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》以及《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》確立了非法證據(jù)排除的基本框架后，2012年頒布的《刑事訴訟法》及《刑訴法解釋》在對兩個證據(jù)規(guī)定中有關非法證據(jù)排除的條件進行全面吸收的前提下對規(guī)則的基本框架與內容進行了進一步的修正與完善。自此，非法證據(jù)排除規(guī)則形成了具有我國特色的三元結構，即針對非法言詞證據(jù)適用的強制性排除規(guī)則、針對非法實物證據(jù)適用的裁量性排除規(guī)則以及針對瑕疵證據(jù)適用的可補正的排除規(guī)則，總計為三類。［3］基于言詞證據(jù)的獲取將可能觸及囊括了認識論與價值論上多重價值的這一特殊屬性，因而，針對非法言詞證據(jù)所適用的強制性排除規(guī)則在本土語境下便被賦予了舉足輕重的價值與意義。然而同樣遺憾的是，在司法實踐中即便對該類學界重點關注、立法上嚴防死守的證據(jù)品類，仍然出現(xiàn)了與熱鬧話語全然不符的冷遇局面，面對這一悖反現(xiàn)象業(yè)有學者對其原因進行了多角度、多層次的剖析，［4］但欲使該種局面出現(xiàn)改觀則仍然是路途遙遠。

（二）認知目標——困局的同源交叉

若上述兩類異?，F(xiàn)象本身能夠稱之為困局的話，更大的困局則在于兩者的交雜并進而形成的惡性循環(huán)。無論是“偵查中心主義的自然慣性”，還是“非法證據(jù)排除的現(xiàn)實遇冷”，引致該兩類困局的原因錯綜復雜，但在本國語境下，由認知罪行、打擊犯罪這一刑事訴訟的中心目標將兩者加以串聯(lián)，其中“認知目標”所起到的便是關鍵性的媒介作用，對認知犯罪這一目標急功近利式的理解極易以一種偵查思維看待諸如此類的“證據(jù)障礙規(guī)則”。

對于本國的非法證據(jù)排除，其多數(shù)情形下被大肆鼓吹為“正當程序理念”在規(guī)范層面的體現(xiàn)，而常常忽略了其通過司法審查把控認知準確性方面的作用，尤其是將其核心作用對象限定于非法言詞證據(jù)的大前提下。對于非法言詞證據(jù)，美國法院可直接依據(jù)自白任意性規(guī)則加以排除，而本國的立法雖決定了該類非法證據(jù)必須依《刑訴法》第54條及相關解釋加以排除，但不同的依據(jù)卻無法否定相同的立法動機，即在人權保障的范圍內實現(xiàn)準確認知這一目標。在明確了這一點的基礎上再來看非法證據(jù)排除的實施主體，從外觀上其既可依據(jù)《刑訴法》第56條由審判人員發(fā)起也可由辯護人發(fā)起，而正如前文所述，受限于主體動力及能力等方面的因素，由審判人員發(fā)起似不具有現(xiàn)實可能性，本土的司法實踐業(yè)已對之進行了佐證。然而，發(fā)起主體實質限縮帶來的不利影響并不僅限于此，其也將波及到司法裁判者面對辯護方申請證據(jù)排除時的態(tài)度，從而影響到非法證據(jù)排除規(guī)則的實質實施。審判人員的“不愿排”情緒很大程度上源自對偵查權威的過度迷信而引發(fā)的對辯護人提起的非排審請的反感排斥，①在此強調的是，該成因必然是審判人員相信偵查結論的其中一種因素，但幾乎可以斷定是最主要的因素。這實質上便是偵查中心思維與理念的持續(xù)在行為模式上的體現(xiàn)。

當附著著偵查主體偏見的認知結論在案卷的裹挾下進入審判，通過證據(jù)質量的司法審查來檢驗偵查結論正誤的關鍵性閥門——非法證據(jù)排除——便遭致屏蔽，從而造成偵查認知的實際影響范圍發(fā)生蔓延，也就隨之帶來了偵查中心思維理念的延續(xù)。在此值得注意的是，全然準確或大體無誤的偵查認知結論即便因前述思維理念的延續(xù)而被審判一并接納也不會產生任何不利影響，但無孔不入的偏見性思維使得偵查人員在對疑難案件的偵查活動中往往遭致感染，從而引起錯案的萌芽。故而，司法權的施展空間由于行政權的無形滲入而受到極度擠壓，其在喪失自身話語地位的同時甚至不經意間便淪為行政權的話語人。由此可見，對認知目標急功近利式的理解與實施使得兩類困局形成了交叉感染的局面，從而加劇了困局的破解難度。

二、展望——荊棘滿地的轉型路

所謂展望，無外乎是對當前困局能夠發(fā)生扭轉的一種期望，即，既能夠消除偵查中心思維理念與行為模式在審判階段的不當影響，又能夠嚴控進入審判階段的證據(jù)質量，將非法言詞證據(jù)阻隔于審前，而轉型的日程表似又亟待二者以一種大抵相同的速率同步推進。至于轉型的方向與策略，學界的構想往往大同小異，相對應的論述亦是汗牛充棟——如以審判為中心、庭審實質化、控辯平等對抗、使案卷筆錄中心主義向起訴狀一本主義轉變等等，②如對于對審判中心主義與“起訴狀一本主義”相結合的論述，可詳見：魏曉娜.以審判為中心的刑事訴訟制度改革［J］.法學研究，2015（4）；葉青.以審判為中心的訴訟制度改革之若干思考［J］.法學，2015（7）.又如對非法證據(jù)排除，可參見：豐旭澤，王超.案卷移送主義視野下的非法證據(jù)排除規(guī)則［J］.時代法學，2014（2）；秦策.審判中心主義下的“程序倒逼”機制探析［J］.北方法學，2015（6）.諸如前文這種大體類同的話語背后所流露出的，更多是對本國實踐倍感無奈的同時對域外規(guī)范及實踐的青睞。筆者在此欲以強調的是，鑒于引致兩類困局形成的因素過于繁多，而外觀上似又呈現(xiàn)出雜亂無章，且不同的因素在認知目標的持續(xù)作用下又發(fā)生了交叉感染從而使當前困局進一步加劇，其后果便是將富有層級邏輯的成因分析上升成為一項龐大的系統(tǒng)工程，這顯然不能為本文有限的篇幅所承受?？梢?，漫漫轉型路其真正的障礙在于對困局引致因素之間的關聯(lián)性、層級、作用方式及影響的梳理，并在此基礎上形成對成因的系統(tǒng)性認識，且最終在對成因逐一破解的前提下實現(xiàn)轉型。以上便是轉型的必由之路，其所呈現(xiàn)出荊棘滿地的樣態(tài)自是不言而喻。

故而，對于展望中的轉型之路，最為符合本文實際的視角設置便是相對充分地揭示出兩類困局在可能的轉型方向上的關聯(lián)性與層級性，但同作為因變量而非自變量的刑事訴訟格局與證據(jù)規(guī)則，其都須在主體的能動作用下發(fā)揮功效，且不同的主體對不同的刑事訴訟格局與證據(jù)規(guī)則有著全然不同的傾向性與能動性，因而對行為主體的分析必將成為視角切入后的重中之重。同時，為轉型提供正當性支持的傾向性刑事政策自然也是必不可少的要素，誠然，黨的十八屆四中全會報告中“推進以審判為中心的訴訟制度改革”及“全面貫徹證據(jù)裁判規(guī)則”為轉型之路進行披荊斬棘帶來了第一縷曙光。

三、破局——審判中心與非法證據(jù)排除的關系探討

正如前文所述，尋找破解困局的突破口應以恰當?shù)囊暯乔腥朦c的選擇作為開端，基于“推進審判中心訴訟制度改革”作為“嚴格司法”下的大條目，而將“全面貫徹證據(jù)裁判規(guī)則”置于前項條目之下，某種程度上便已明確了非法證據(jù)排除與審判中心二者之間的層級邏輯，在此基礎上通過對二者關系的探討來作為困局破解的切入視角，便基本滿足了上文提及的“對兩類困局可能轉型方向進行關系探究”的視角設置要求。故而，將審判中心與非法證據(jù)排除的關系探討作為本節(jié)的重心，便已獲得了相對充分的正當性支持。

（一）審判中心話語中的非法證據(jù)排除

1.非法證據(jù)排除的實施空間——從審判中心的內涵出發(fā)。審判中心訴訟格局的話語正當性地位由黨的十八屆四中全會得以確立后，首要任務便是對其內涵做出既符合司法改革大方向且相對精準的解析，屆時在理論界已形成了處于通說地位的、宏觀的“三重心”內涵理論，即以審判為中心、以庭審為中心、以一審為中心，而從內涵的側重點上看理論界的探討似更多圍繞刑事訴訟橫向構造上的庭審實質化展開，而鮮有對作為刑事訴訟重要階段之一的審判階段的探討。將視野集中放置于庭審環(huán)節(jié)，極易出現(xiàn)那種僅有價值論層面上的探討，卻忽略了更為關鍵的在認識論層面上挖掘的顯著弊病，在此基礎上來進一步探討非法證據(jù)排除顯然不可能獲得任何具有理論意義的結論。①眾所周知，非法證據(jù)排除規(guī)則所主要針對的是非法獲取言詞證據(jù)的行為，該取證活動往往會出現(xiàn)侵犯人權的不當后果。僅將視野局限于庭審實質化，則必然難以跳出或是排除與否的事實爭論，或是對人權保障的大力鼓吹的怪圈，更不可能探尋出非法證據(jù)排除現(xiàn)實遇冷的成因。不難看到，側重點選擇的科學性很大程度上將影響到對所欲探究之經驗事實挖掘的深度，因而將切入點轉換至刑事訴訟縱向構造的“以審判階段為重心”上便有了現(xiàn)實需要。有學者提出以訴訟構造的改革為落腳點，確立審判階段在刑事訴訟整體格局中的重心地位，并由此確立法院在司法體制中的中心地位，②左衛(wèi)民教授將審判中心訴訟格局的核心內涵限定于確立法院在司法體制中——相對于偵查、檢察機關——的中心地位，而非學界的通說——審判階段重心論、庭審實質化論、一審中心論。具體可參見：左衛(wèi)民.審判如何成為中心：誤區(qū)與正道［J］.法學，2016（6）.著實為探尋非法證據(jù)排除在現(xiàn)實中遇冷的成因打下了堅實的基礎。如前文所述，偵查中心主義的自然慣性影響到審判中心訴訟格局的成型，自然也就阻礙了非法證據(jù)排除規(guī)則實施場域的實質形成，即便如此，審判中心的話語已經為非法證據(jù)排除規(guī)則的施展贏得了空間，而后將迎來的挑戰(zhàn)更多來源于主體能動性層面。

2.審判中心的話語與辯護權的拓展。審判中心的話語為審判中心訴訟格局的形成提供了助力，基于辯護權作用的核心場域位于審判階段這一特性，其也就同時為辯護權實施空間的拓展提供了話語層面的正當性支持。將審判中心訴訟格局的建構作為目標，非但因司法權地位有望獲得進一步鞏固而使辯護律師在審判階段的權利得到空前保障，并進而使其在庭審階段與檢控方對抗的積極性得以提升，更深層次的意義在于，司法權為獲得其相較于行政權大體平等的地位而須充分利用辯護權介入審前，以使后者在某種程度上扮演司法權觸手的角色，從而充分發(fā)揮出審判機關司法審查方面的獨特功效。將視野再次回轉至刑事訴訟程序，由于受偵查中心主義自然慣性的持續(xù)性影響，審判機關的權威似無可能在僅有審判中心話語而無其主體能動性介入的情形下得以自然確立，因而，樹立審判機關的權威性與剝離偵查中心主義的不當影響、其主體能動性的有效發(fā)揮，此三者必然須形成一種三位一體、同步推進的局面。易言之，審判階段欲以體現(xiàn)出其有別于偵查階段的獨立權能，同時該獨立權能又能與刑事訴訟整體目標一以貫之，則必然將回歸至認知準確性的目標上來，基于該目標的指引，審判將以其獨有的中立面目作為對偵查結論進行實質性審查而非單方確認的環(huán)節(jié)，對偵查結論的審查又將聚焦于對證據(jù)質量，尤其是證據(jù)能力的審查。根植于偵、審二機關案件信息來源不對等這一現(xiàn)狀，審判機關的主體能動性發(fā)揮很大程度上又必須有賴于辯護律師得以實現(xiàn)，顯然非法證據(jù)排除規(guī)則的實施運用將作為司法權威性凝集的力量傳輸媒介，實現(xiàn)司法權與辯護權的同向聯(lián)結，從而最大程度上來抑制偵查中心主義——也即行政權——的不當影響，辯護權基此也將贏得實質性拓展的空間。

3.辯護權的延伸與非法證據(jù)排除的運作。辯護權的實質性拓展離不開辯護權的延伸。正如前文所述，辯護權在得到司法權助力的條件下必然能夠贏得實質性拓展的空間，其最終指向的是實現(xiàn)準確認知的刑事訴訟目標，但仍須強調的是，欲在權利施展空間內填充入實實在在的權利則必然有賴于主體能動性的發(fā)揮，司法權的能動性基于其自身屬性而無從自由干預審前，而當前“偵查中心主義的自然慣性”其癥結則恰恰出于審前，尤其是受到偵查階段的全方位束縛，故而能動性發(fā)揮的主體便自然而然地又將落于辯護律師。此時的辯護律師在審判階段既有了極具施展空間的辯護權，同時又贏得司法權的全權助力，辯護權的實質性拓展便可通過一種向審前延伸的方式得以實現(xiàn)，即，由辯護權通過介入審前偵查程序打破后者封閉性的同時，不僅使自身以積極主動的延伸活動換取權利內涵的實質性拓展，更與司法權剝離行政權不當影響的中長期目標相吻合。①對于律師介入審前、打破偵查程序封閉性的作用，詳見：劉方權.偵查階段律師辯護問題實證研究［J］.四川大學學報：哲學社會科學版，2016（3）.兩主體目標的一致非但能夠保證非法證據(jù)排除規(guī)則實現(xiàn)順利運作，更為關鍵的是，非法證據(jù)排除的實施運作反過頭來也為審判中心訴訟格局的全面成型提供了巨大的推力。

（二）非法證據(jù)排除形塑下的審判中心

1.非法證據(jù)排除的工具主義傾向。隨“以審判為中心”的訴訟制度改革的推進與深化，非法證據(jù)排除的工具主義傾向日趨突顯，而將審判中心訴訟格局的全面成型作為目標，此類樣態(tài)自然也就成為前審判中心期非法證據(jù)排除規(guī)則運行過程中所呈現(xiàn)出的典型樣態(tài)。易言之，前審判中心期內非法證據(jù)排除的運用無論是從功能上看還是品類的選擇上看均呈現(xiàn)出一種極為單一的特性，而從實施標準的把控上看，其很可能源于實施主體方面的主觀性考量而略顯寬泛，前述功利主義特性均是訴訟格局轉型期內的主體策略的外化表現(xiàn)。

首先，從功能上看，非法證據(jù)排除的運用欲以產生的效果近乎是受到預先框定的，其與主體目的的達成之間存在著難以割舍的聯(lián)系。我國的非法證據(jù)排除規(guī)則由于將非法言詞證據(jù)的排除也納入其中，故其獨特性便體現(xiàn)在兼具了價值論與認識論上的雙重價值這一顯著特點，該特性的存在也恰恰是其運用上呈現(xiàn)出工具主義傾向的根源。將排除規(guī)則工具化，亦或手段化，既是審判機關提升自身權威性、保證自身獨立地位、剝離游離于偵查結論之后的偵查權不當影響的核心策略，也是辯護律師拓展其辯護權內涵與外延的先行手段。審判機關以其強烈的認知欲及獨特的認知形式作為突顯其維護公正裁判形象的外衣，而維護與保障犯罪嫌疑人、被告人的個體權利又是辯護律師向當事人標榜其職業(yè)價值的不朽口號，非法證據(jù)排除規(guī)則因其滿足了雙重主體的不同價值追求而獲得青睞，同時其也因在上述主體間的主體目標交互轉遞過程中充當了價值傳輸?shù)拿浇槎沟弥黧w目標的達成上均須依附于相對方，也就造成了其運用上必然以一種頗為功利主義的方式加以呈現(xiàn)。至于三類排除規(guī)則的選擇上，非法言詞證據(jù)毋庸置疑將得到特殊的偏愛，畢竟其近乎完美地適應了兩類主體的需求，基于相同的原因使然實施標準略微放寬同樣也在意料之中。

從客觀的角度來評判非法證據(jù)排除可能的工具主義傾向，不難得出其短期內的必然化傾向及其中長期內對審判中心訴訟格局推進上的得力功效，而將之置于更長的時間跨度內其將回歸理性的合理期待自然也將使改革推進者們的擔憂降至最低。

2.審判中心訴訟格局的初步成型。伴隨著非法證據(jù)排除規(guī)則在審判機關與辯護律師之手的工具主義化運用，審判中心訴訟格局的雛形得以初步顯現(xiàn)。而通過對前文邏輯的梳理，審判中心訴訟格局成型過程的大體脈絡亦得以進一步明晰，概言之，便是空間—權利（權力）—轉型的這樣一條整體化脈絡?！翱臻g”是十八屆四中全會決議所提出的“以審判為中心”的訴訟制度改革所賦予的，該空間既包含了審判機關的司法權力運作空間也囊括了辯護律師及被告人的權利行使空間，有了相對充分的空間后繼而須加以考量的便是外化于主體價值追求的權力以及權利的實質性施展了。本國的非法證據(jù)排除規(guī)則以其自有的特殊屬性較好地適應了上述主體的價值傾向，且因其有利功效還遠不限于此，故而很可能受到前述主體的青睞甚至于形成一種偏好。與此同時，若該兩類主體能夠以一種能夠加以期待的、齊頭并進的姿態(tài)使之有效運作，則即便存在那種功利主義的工具化傾向，也同樣能夠被合理接受，畢竟相對理想化的主體地位的取得須由主體能動性的積極發(fā)揮來加以換取。顯然，非法證據(jù)排除規(guī)則的運作既作為審判中心訴訟格局初步成型的一項重要標志，也因其的標桿化式意義而將引領帶動庭審實質化、一審中心等審判中心的目標，通過一系列司法制度的落實而逐一實現(xiàn)，最終將促成審判中心的訴訟格局初步成型。

［1］陳瑞華.刑事訴訟前沿問題［M］.4版.北京：中國人民大學出版社，2013：64.

［2］左衛(wèi)民.刑事訴訟的理念［M］.北京：法律出版社，2000：16-78.

［3］陳瑞華.刑事證據(jù)規(guī)則［M］.2版.北京大學出版社，2014：142-143.

［4］左衛(wèi)民.“熱”與“冷”：非法證據(jù)排除規(guī)則適用的實證研究［J］.法商研究，2015（3）.