規(guī)范法學(xué)與社科法學(xué)交融的法律方法研究
——2017年中國法律方法論研究報告

孫光寧 呂玉贊

2017年，黨的十九大報告在總結(jié)十八大以來法治建設(shè)成就的基礎(chǔ)上，進一步確立了“全面依法治國”的重要地位。“堅持全面依法治國”不僅是新時代堅持和發(fā)展中國特色社會主義的基本方略之一，而且在經(jīng)濟、政治、社會建設(shè)等各個方面都必須推行“法治化”，加快中國特色社會主義法治體系建設(shè)。全面依法治國之推進，法治體系建設(shè)之完善，皆須仰賴法律共同體于法學(xué)研究與法律實踐中自覺運用法律方法。新時代法治理論的發(fā)展、法治在各領(lǐng)域的拓展、社會主要矛盾的化解以及合憲性審查的操作等，都離不開法律方法論的指引和參與。鑒于論文發(fā)表的周期性，這些研究主題并未納入2017年國內(nèi)法律方法論的研究范圍。由于規(guī)范法學(xué)與社科法學(xué)的交融，2017年國內(nèi)法律方法研究在基礎(chǔ)理論、理論體系和實踐運用三個方面獲得了進一步的發(fā)展，這為法律方法研究新時代的開啟奠定了堅實的基礎(chǔ)。

一、基礎(chǔ)理論研究：開放與封閉的糾纏

法律的開放性和閉合性一直是法律方法研究的核心主題。2017年，規(guī)范法學(xué)和社科法學(xué)從彼此競爭轉(zhuǎn)向了初步合作，形成了一定程度的交融狀態(tài)。同時由于“把社會主義核心價值觀融入法治建設(shè)”國家戰(zhàn)略的實施，疑難案件、后果取向的裁判、類型化思維和法教義學(xué)在問題思維和體系思維上的爭論，國內(nèi)法律方法基礎(chǔ)理論研究形成了“開放”與“封閉”兩種截然不同而又彼此糾纏的研究立場。

在法治進程不斷推進的背景下，各種拓展法治的途徑和方法日益豐富。秉承開放思維的學(xué)者指出，“把社會主義核心價值觀融入法治建設(shè)”為法治拓展指明了方向；具體的法治拓展路徑，可以通過建立動態(tài)的法規(guī)清理機制，以制度規(guī)范完善為目標，以司法引領(lǐng)、問題導(dǎo)向的專項、專題拓展為抓手，制定法治拓展的行動方案；用法治思維和法治方式落實法治拓展的方案，尊重司法、執(zhí)法的規(guī)律，在制度中融進法律論證方法、法律解釋方法等*① 陳金釗：《法治拓展的路徑探究》，《東方法學(xué)》2017年第5期。。在這些路徑中，妥善處理法治與改革的關(guān)系顯得尤為關(guān)鍵：我們需要改變對法治與改革之間關(guān)系的簡單思辨，在對立統(tǒng)一關(guān)系中探尋法治與改革的統(tǒng)合體。

“在深化改革中拓展法治”命題是對法治與改革關(guān)系的高度凝練，其核心內(nèi)容是統(tǒng)合法治與改革關(guān)系的“法治改革”概念。在深化改革和法治建設(shè)過程中融入社會主義核心價值觀，使得法治與改革兩種方法都有了價值追求，也是在深化改革中拓展法治的正確方向[注]陳金釗：《在深化改革中拓展法治》，《法律科學(xué)》2017年第5期。。

疑難案件是法律不確定性最主要的“例證”。中國司法語境中的疑難案件有其特殊性，除了嚴格意義上的由法律自身因素所引發(fā)的疑難案件之外，還包括事實、社會影響、關(guān)系等諸種因素所導(dǎo)致的難辦案件。與此相應(yīng)，中國司法在應(yīng)對這些疑難案件的過程中也發(fā)展出了一些獨特的方法。中國司法在疑難案件裁判的問題上展現(xiàn)出了一種自上而下的制度建構(gòu)，與自下而上的經(jīng)驗探索并存、由科層權(quán)威與集體智慧共同保證裁決正確的特點[注]孫海波：《疑難案件裁判的中國特點：經(jīng)驗與實證》，《東方法學(xué)》2017年第4期。。為了證成法治的可能性和依法裁判的必要性，法律的不確定性、指引的有限性以及法律內(nèi)在的可爭辯性使得疑難案件必然存在，但這只是法律實踐的例外狀態(tài)。因此，重構(gòu)法律之理解與法律之解釋之間的關(guān)系對于認識疑難案件的存在范圍意義重大[注]孫海波：《不存在疑難案件?》，《法制與社會發(fā)展》2017年第4期。。即便在疑難案件中，法律的不確定通常也不會構(gòu)成一種法治缺陷，因而也就不足以從根本上摧毀法治理想，依法裁判的立場在這種情境下仍然是值得追求并且能夠得到辯護[注]孫海波：《疑難案件否定法治嗎——依法裁判立場之重申》，《政治與法律》2017年第5期。。

在后果取向的裁判中如何科學(xué)處理法教義學(xué)與社科法學(xué)的關(guān)系，是當下法律方法論研究的一個難點。為了維護法教義學(xué)的立場，有學(xué)者指出，盡管在中國司法語境中，后果導(dǎo)向的傾向非常明顯，但是后果導(dǎo)向裁判必須訴諸法律解釋的客觀體系和形式，而其中的最大難題是解釋的依據(jù)及其可操作性。后果導(dǎo)向法律解釋的解釋標準研究提供了解決難題的路徑，該解釋標準作為裁判的限度，區(qū)別于通常案件裁判中的演繹推理規(guī)則，并直接來源和適用于我國當下的法律解釋實踐[注]宋保振：《后果導(dǎo)向裁判的認定、運行及其限度——基于公報案例和司法調(diào)研數(shù)據(jù)的考察》，《法學(xué)》2017年第1期。。“實現(xiàn)法律效果、政治效果和社會效果的有機統(tǒng)一”這一司法政策為后果解釋的裁判打開了方便之門。對此，有學(xué)者專門考察了社會效果對司法審判的影響，認為“社會效果”是最高人民法院在20世紀80年代初司法職能轉(zhuǎn)型時期提出的概念，其含義隨公共政策的變化而變化。但是，這種司法政策必須接受法教義學(xué)的體系約束，社會效果的追求在方法論上必須堅持法律教義與政策資源在司法裁判中的“體”“用”格局，確保在法教義體系內(nèi)進行政策權(quán)衡和結(jié)果判斷[注]宋亞輝：《追求裁判的社會效果：1983-2012》，《法學(xué)研究》2017年第5期。。

同時，在法律事實的解釋模式和法律思維研究上，也出現(xiàn)了開放與封閉的糾纏。黃澤敏博士認為，法律事實解釋既有的涵攝模式和等置模式皆不可取，為此，他提出了確立事實論證與價值論證的遞進式符合模式，以及相應(yīng)的論述形式、論證規(guī)范和“事實解釋在先，價值解釋在后”的法律解釋原理[注]黃澤敏：《案件事實的歸屬論證》，《法學(xué)研究》2017年第5期。。類型化思維具有描述性而非定義性、相似性而非涵攝性、模糊性而非“非此即彼”、開放性而非封閉性等特征。在立法上，類型化思維作為一種價值導(dǎo)向的思考方式，能夠保持法律規(guī)范的開放性和確定性的良性平衡。在司法過程中，利用類型而非概念來描繪案件事實的特征，在努力塑造事件類型時，能夠為司法裁判尋找到適宜的評價標準[注]張斌峰、陳西茜：《試論類型化思維及其法律適用價值》，《政法論叢》2017年第3期。。法律人思維是一種規(guī)范性思維、理性思維，并具有必要的價值屬性。在法學(xué)這個較為成熟的學(xué)科體系下，遵從各國法學(xué)公認的規(guī)律性認識，非常有必要[注]焦寶乾：《也論法律人思維的獨特性》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》(第22卷)，北京：中國法制出版社，2017年，第107頁。。

盡管國內(nèi)法律方法論在研究立場形成了“開放”與“封閉”的糾纏，但學(xué)者們在總體上更為重視法教義學(xué)塑造的體系思維和法學(xué)方法。對于具有明顯教義學(xué)屬性的法律方法而言，德國法教義學(xué)的基本構(gòu)造是一個基于“否定禁令”的前提以及一套以此為基礎(chǔ)的推理和檢驗體系。潘德克頓學(xué)派建構(gòu)的“科學(xué)面向的法教義學(xué)”，通過“否定禁令”和“概念體系”的結(jié)構(gòu)為獲得法律的普遍和確定的“真理”提供了可能性。但是這種法律形式主義體系不能滿足生活、社會發(fā)展及變化的現(xiàn)實?！敖?jīng)驗、實踐面向的法教義學(xué)”通過以目的、價值和利益為基礎(chǔ)建構(gòu)的“行為體系”能夠適應(yīng)現(xiàn)實需求，但導(dǎo)致法律的普遍和確定性陷入了相對性的困境。通過揭示“演繹—體系”和“歸納—實用”的“詮釋學(xué)循環(huán)”結(jié)構(gòu)，我們可以實現(xiàn)兩種法教義學(xué)的溝通與合作[注]陳輝：《德國法教義學(xué)的結(jié)構(gòu)與演變》，《環(huán)球法律評論》2017年第1期。。法律評注不僅是德國法教義學(xué)的巔峰，而且也是德國法學(xué)方法論的載體。法律評注秉承法教義學(xué)的方法，竭力回答一切問題，以解釋現(xiàn)行法為中心，重視案例甚于學(xué)說，旨在為司法實踐服務(wù)。法律評注的產(chǎn)生與繁榮需要成文法、法教義學(xué)、司法統(tǒng)一等制度條件，并有賴于出版社、作者等群體的支持。雖然普通法領(lǐng)域不存在法律評注，但在普通法國家的成文法領(lǐng)域卻依然產(chǎn)生了法律評注或與之類似的文獻。在我國，引入法律評注于司法實踐、法學(xué)教育、法學(xué)研究以及立法工作均有意義，制度條件大體齊備，亦不乏相關(guān)群體支持[注]賀劍：《法教義學(xué)的巔峰——德國法律評注文化及其中國前景考察》，《中外法學(xué)》2017年第2期。。

法律規(guī)范是限制法律開放性、維護同案同判原則最主要的手段，法律規(guī)范的要素問題在2017年的研究成果中處于比較凸顯的地位。特定法律概念是引發(fā)特定法律后果的前提，法律概念的語義構(gòu)成目的論證的界限，有時也會對后者施加論證負擔。因此，法律概念是法律規(guī)范的基礎(chǔ)，也是進行法律思維和推理的根本環(huán)節(jié)。法理學(xué)界需要加強對于以法律概念為中心的一般法學(xué)說的研究[注]雷磊：《法律概念是重要的嗎？》，《法學(xué)研究》2017年第4期。。除了概念之外，基于法律原則的裁判也是增強法律閉合性的手段之一。王琳在分析法律原則適用權(quán)衡這一主流學(xué)說后指出，該學(xué)說對法律原則之性質(zhì)的理解并不準確，并由此導(dǎo)致了其在法律原則適用主張上的錯誤。我們應(yīng)該重構(gòu)一種法律原則適用的詮釋理論。按照這種學(xué)說，法律原則是包含詮釋性概念的共享規(guī)范，其應(yīng)當通過詮釋方法予以理解和適用[注]王琳：《論法律原則的性質(zhì)及其適用——權(quán)衡說之批判與詮釋說之辯護》，《法制與社會發(fā)展》2017年第2期。。陳景輝指出，比例原則的普遍化，寄生于“正當限制基本權(quán)利”這個觀念的普遍化。但由于“關(guān)于私法(民法)立法”與“私法(民法)調(diào)整的內(nèi)容”是不同的，因此比例原則并不能夠適用于私法自身的內(nèi)容，所以并不具備領(lǐng)域的普遍化[注]陳景輝：《比例原則的普遍化與基本權(quán)利的性質(zhì)》，《中國法學(xué)》2017年第5期。。

二、理論體系：具體法律方法的持續(xù)發(fā)展與彼此隔閡

在2017年度中，法律解釋、法律推理、法律論證和法律修辭等法律方法研究仍然表現(xiàn)出了持續(xù)發(fā)展的態(tài)勢，具有了更為明顯的中國問題意識，更加注重研究的精細化。但是，這些法律方法研究過于拘泥于自己的研究領(lǐng)域，忽視了以法律適用的整個流程為視角，探討彼此之間的關(guān)聯(lián)和合作，從而導(dǎo)致了各種法律方法在運用和研究上的相互隔閡，這其中尤以法律推理與法律論證之間的隔閡最為嚴重。

(一)法律解釋：基于制度反思的理論發(fā)展

法律解釋一直是法律方法體系的主軸，歷史最為久遠，相關(guān)成果也最為完整和豐富。由此，要進行理論上的完善和創(chuàng)新也最具挑戰(zhàn)性，但在2017年度中，有不少研究成果基于對我國法律解釋制度的反思促進了法律解釋理論的進一步發(fā)展。例如，有學(xué)者分析了中國立法制度中的隱性解釋，認為在全國人大常委會法律解釋實踐欠缺的情境之下，全國人大常委會法工委憑借其接近立法原意的優(yōu)勢，通過隱性立法解釋滿足了法律實踐對法律解釋的需求。由于全國人大常委會法工委職能與“法律釋義”效力之間的張力，隱性立法解釋雖有實際效用，但卻面臨著民主、效力和實踐等層面的正當性難題。只能借由兼顧有效性與正當性的改革路徑，即正當性的補強及有效性的維持，才能促成隱性立法解釋的改良[注]劉怡達：《隱性立法解釋：“法律釋義”的功能及其正當性難題》，《政治與法律》2017年第8期。。這一點是中國法律制度中比較獨特的實踐運行狀態(tài)。法律解釋中的想象性重構(gòu)方法同樣要求法官站在立法者的立場，設(shè)想立法者若處在當下會如何回答法律問題。想象性重構(gòu)可以在適用意圖、語義意圖和目的性意圖三種不同的概括程度上展開，這要求法官綜合考慮相關(guān)理由以得出融貫的結(jié)論。然而，想象性重構(gòu)畢竟是一種實質(zhì)評價性的漏洞填補方法，在司法實踐過程中解釋者必須注意立法意圖的參照系和概括程度的選擇、重建歷史條件和價值選擇三個難題[注]王云清：《制定法解釋中的想象性重構(gòu)》，《法律科學(xué)》2017年第3期。。

推進合憲性審查是我國當下法治改革的一項重要內(nèi)容。對此，有學(xué)者專門探討了合憲性解釋方法，認為國內(nèi)一些學(xué)者提出的“合憲性解釋”理論，是在借鑒德國和美國的相關(guān)理論基礎(chǔ)上形成的，中國與相關(guān)國家的憲法實踐的實際情況并不相同，法院不享有違憲審查權(quán)，不能簡單套用，否則就會出現(xiàn)“泛化”的危險。但引進合憲解釋理論有其必要性，把其與全國人大常委會的解釋互相補充、互相配合，可以形成一個完整的憲法解釋制度[注]夏正林：《“合憲性解釋”理論辨析及其可能前景》，《中國法學(xué)》2017年第1期。。全國人大常委會和最高人民法院都有法律合憲性解釋的必要與可能，如果割裂全國人大常委會與最高人民法院在法律合憲性解釋方面的分工與合作，法律合憲性解釋就不可能在法院的司法實踐中發(fā)揮實效。我國法院的法律合憲性解釋是適用憲法的具體體現(xiàn)，包括援引憲法條文說理，基于憲法的原則和精神解釋法律，提請全國人大常委會對法律合憲性進行闡釋并在必要時解釋憲法三種基本形式[注]朱?；荩骸斗珊蠎椥越忉尩闹袊Z境與制度邏輯——兼論我國法院適用憲法的形式》，《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第1期。。

在具體解釋方法層面上，還有學(xué)者探討了目的解釋方法。在傳統(tǒng)法律解釋理論中，受制于“文義解釋優(yōu)先”的共識,目的解釋方法及其規(guī)則的運用是有條件限制的,然而,“有何限制”“如何運用”等諸如此類問題,目前在法律職業(yè)共同體中,尤其是在理論研究和實踐運用的兩個層面,并未實現(xiàn)完美溝通并達成共識[注]呂芳：《民事裁判中目的解釋規(guī)則運用之實證研究——以濟南中院民事裁判個案為例》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》(第21卷)，濟南：山東人民出版社，2017年，第320頁。。對于體系解釋方法，有學(xué)者認為，法律體系存在形式上的“外部體系”及實質(zhì)上的“內(nèi)部體系”之分。外部體系的完整性為邏輯推理提供規(guī)范性指引，內(nèi)部體系的不沖突性、無矛盾性為明確推理之前提提供了實質(zhì)性支持[注]楊銅銅：《體系解釋的思維依據(jù)》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》(第22卷)，北京：中國法制出版社，2017年，第167頁。。另外，針對社會學(xué)解釋方法，有學(xué)者認為，社會學(xué)解釋方法司法運用的實體理由可厘定為法規(guī)范在社會中的新含義、解釋結(jié)論良好的社會效應(yīng)和實現(xiàn)新的社會福利三種形態(tài)。社會學(xué)解釋方法對案件裁判具有積極意義，但必須處于必要的界限之內(nèi)，且應(yīng)將法律的一致性和可預(yù)期性作為可追求的最大社會福利[注]楊知文：《社會學(xué)解釋方法的司法運用及其限度》，《法商研究》2017年第3期。。

還有學(xué)者探討了法律解釋的價值導(dǎo)向，認為在法律解釋過程中，解釋者須以對法律規(guī)范所信奉、內(nèi)化的價值觀念為導(dǎo)向，以解釋結(jié)果的形式展現(xiàn)對法律具體價值的思維過程[注]楊銅銅：《法律解釋的價值導(dǎo)向思維》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》(第21卷)，濟南：山東人民出版社，2017年，第177頁。。在這種價值維度上，法律解釋的目標就是為了實現(xiàn)社會的善治和法律的善[注]謝永照：《論法律解釋的目標》，《山東社會科學(xué)》2017年第3期。。另有學(xué)者評論了張志銘教授的專著《法律解釋學(xué)》，認為該書克服了傳統(tǒng)認識論的困境，從認知前提、認知場合、認知模式和認知路徑等方面推動了法律解釋認識論的轉(zhuǎn)向，從而影響人們對法律、法律解釋尤其是法律的確定性等事關(guān)法治建設(shè)的基本問題的認知[注]李廣德：《認識論轉(zhuǎn)向與法律解釋原理構(gòu)建——評張志銘教授〈法律解釋學(xué)〉》，《法學(xué)評論》2017年第6期。。法律解釋的研究已經(jīng)相當豐厚，在此基礎(chǔ)上對特定重要專著展開認真評析，不僅形式新穎，而且能夠更好地探索繼續(xù)發(fā)展的整體指向，是非常值得肯定的。

盡管2017年度的法律解釋研究從制度到理論都取得了一定的發(fā)展，更為關(guān)注中國問題，研究的精致化明顯加強，但屬于就解釋而論解釋，沒有跳出法律解釋學(xué)的傳統(tǒng)框架來研究法律解釋學(xué)。法律解釋學(xué)并不是一種完全獨立的法律方法，它與其他法律方法具有極為緊密的關(guān)聯(lián)，在法律裁判的實踐操作中，法律解釋方法本身就屬于法律論證和法律修辭的方法。因此，頗有必要從法律論證或法律修辭學(xué)的視角來探討法律解釋方法，這對法律解釋學(xué)的發(fā)展意義重大。

(二)法律推理：具體邏輯方法的運用與展開

法律推理強調(diào)以嚴謹?shù)倪壿嫹椒ㄌ幚矸梢?guī)范和案件事實之間的復(fù)雜關(guān)系，邏輯是法律推理方法的基礎(chǔ)和靈魂。2017年度的法律推理研究不僅仍以法律邏輯為研究主題，而且還注重具體推理問題的探討，從而強化了法律推理的實踐功能。有學(xué)者運用法律邏輯學(xué)的方法分析了法律適用的結(jié)構(gòu)，指出法律適用其實是“邏輯三段論的演繹推理方式”在司法過程中的一種應(yīng)用：以請求權(quán)基礎(chǔ)為核心、以完全法律規(guī)范為構(gòu)建目標進行法條組合和通過法律解釋、法律創(chuàng)制等方式闡釋法條內(nèi)容，形成大前提；以當事人陳述的案件生活事實為出發(fā)點，過濾當事人評價因素，形成“原始案件事實”，以擬適用法律規(guī)范為導(dǎo)向剪除無規(guī)范意義的部分，形成“具有規(guī)范評價意義的法律事實”，最終利用證據(jù)規(guī)則形成“加以證實的法律事實”，完成小前提中法律事實的確認[注]盧佩：《“法律適用”之邏輯結(jié)構(gòu)分析》，《當代法學(xué)》2017年第2期。。還有學(xué)者反思了凱爾森晚期的相關(guān)邏輯理論，認為凱爾森晚期的規(guī)范邏輯理論存在著不圓融及歧誤，包括規(guī)范性質(zhì)界定不明、規(guī)范問題與邏輯問題之間偷換概念、本體論探討與規(guī)范邏輯否定之間存在抵牾、從道義邏輯理論的角度看邏輯與規(guī)范并非完全無涉，等等[注]張翠梅：《邏輯能否應(yīng)用于規(guī)范——凱爾森晚期規(guī)范邏輯理論的反思》，《法商研究》2017年第5期。。

除了關(guān)注邏輯之外，還有很多學(xué)者直接分析了法律推理的具體問題。例如，法律邏輯是法律論證理論的組成部分，適用于法的證立而非法的發(fā)現(xiàn)的層面，研究的重心在于法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)理論與法律論證的模式理論。法律化和形式化應(yīng)當成為法律邏輯未來著力的方向[注]雷磊：《法律邏輯研究什么？》，《清華法學(xué)》2017年第4期。。還有學(xué)者認為，司法推理的過程與規(guī)則應(yīng)分為兩個層面：一是宏觀過程與規(guī)則，即法律規(guī)范的選擇，演繹推理、解釋推理、類推適用、辯證推理的適用情形和相互之間的邏輯順序；二是微觀過程與規(guī)則，即規(guī)范選擇、演繹推理、解釋推理、類推適用、辯證推理等各種推理模式具體運用的步驟和條件等[注]劉書星：《司法推理的過程與規(guī)則——以保證金的民事執(zhí)行問題為例》，《法學(xué)雜志》2017年第2期。。有學(xué)者在分析國內(nèi)一些典型案例后指出，司法實踐中的實質(zhì)法律推理普遍存在正常適用缺失、標準選擇不當、邏輯混亂和適用條件不準確等問題。為了提高實質(zhì)法律推理的運用效果，我們應(yīng)該仔細斟酌實質(zhì)法律推理的運用條件、嚴格篩選實質(zhì)法律推理的標準以及充分把握實質(zhì)法律推理的運用技術(shù)[注]史鳳林：《實質(zhì)法律推理的方法反思與建構(gòu)——以典型案例分析為視角》，《法學(xué)雜志》2017年第9期。。還有學(xué)者分析了辯證推理，認為辯證推理承擔著豐富法學(xué)命題、提升司法裁判合理性、拓展法律應(yīng)用空間的重要使命。辯證推理具有限定的對話機制這一特征應(yīng)當受到重視。司法推理大前提的確立需要訴諸辯證推理，辯證推理亦可以彌補形式推理的某些缺陷[注]徐曉：《辯證推理的反思及其司法應(yīng)用研究》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》(第21卷)，濟南：山東人民出版社，2017年，第233頁。。

(三)法律論證與法律修辭：蟄伏之后的再度提高

作為法律論證分支之一的法律修辭學(xué)，在最近兩年中得到了飛速發(fā)展，形成了一系列的學(xué)術(shù)成果。而專門研究法律論證的成果則偏少，前幾年的這一現(xiàn)象被筆者稱為“蟄伏”。在2017年中，法律論證的研究成果超過了以往兩年，取得了相當大的進步。有學(xué)者以法律論證理論重新探討了德沃金的司法裁判理論。德沃金認為司法裁判的本質(zhì)是確定具體案件中當事人享有什么權(quán)利，這不僅涉及法律規(guī)則、法律原則以及特定社會的公平、正義觀念，而且必須建構(gòu)關(guān)于法律的整體或完整理論。不過，這種獨白式的司法裁判理論秉持的是一種傳統(tǒng)符合論的法律真理觀，道德原則只有經(jīng)過理性商談或論證的確認方可成為法律原則，適用于具體案件并導(dǎo)出正當?shù)姆蓻Q定[注]王夏昊：《德沃金司法裁判方案的重構(gòu)與批判——以法律論證理論為基礎(chǔ)》，《政法論叢》2017年第3期。。關(guān)于阿列克西的內(nèi)部證成和外部證成，有學(xué)者認為，外部證成的主要功能是證成法律解釋、漏洞補充、利益衡量等方法所形成的法律推理大前提的合理性、正當性或可接受性。在一些思維規(guī)則的支撐和約束下，外部法律證成可以重構(gòu)為邏輯有效的論證[注]張靜煥：《論外部法律證成》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》(第21卷)，濟南：山東人民出版社，2017年，第255頁。。還有學(xué)者專門梳理了法律論證的功能，認為法律論證能增強法律決定的正當性，但不能確保法律決定唯一正確。法律論證能影響但不能主導(dǎo)法律決定的形成。法律論證能使法律決定為盡可能多的人接受，但不能導(dǎo)致絕對共識或完全說服[注]楊貝：《法律論證的能與不能》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2017年第2期。。有學(xué)者細致分析了法律論證的數(shù)學(xué)方法，認為在法律論證過程中，運用數(shù)學(xué)知識進行推理、演算和分析，有助于實現(xiàn)司法說服。不過，過度強調(diào)數(shù)學(xué)論證可能會忽視必要的價值考量，偏離法律理性和司法規(guī)律，從而導(dǎo)致司法不公[注]彭中禮：《法律論證中的數(shù)學(xué)方法》，《政法論壇》2017年第5期。。

針對法律修辭，有學(xué)者認為，修辭是人類應(yīng)對交往行為無限敞開的方式，也是應(yīng)對法律之邏輯理性有限的工具。法律的模糊性需要明確性修辭，法律的局限性需要包容性修辭。修辭既促使法律開放，也預(yù)設(shè)了法律的界限，因此它在開放時空中助益于法律的完善。同理，制度修辭既是法律開放的技術(shù)，也是法律臻于完善的條件[注]謝暉：《法律的模糊/局限性與制度修辭》，《法律科學(xué)》2017年第2期。。除了這些純理論性的分析，還有學(xué)者分析了法律修辭在基層司法實踐中的運用問題，認為基層司法活動作為現(xiàn)代化司法運作的常態(tài)，在社會轉(zhuǎn)型的背景下仍具有“鄉(xiāng)土性”與“情感性”的特征，通過分析基層司法中法律修辭的運用場景，可以明晰該領(lǐng)域引入法律修辭學(xué)的優(yōu)勢與困境。法律修辭在基層司法實踐中發(fā)揮了重要作用，但也存在被隨意擴張的潛在風險[注]徐紅軍、孫冠豪：《法律修辭與司法運作的功能銜接——以基層司法為視域》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》(第22卷)，北京：中國法制出版社，2017年，第269頁。。

法律論證不同于法律推理，前者為司法裁判提供論證理由，后者則是得出司法裁判必經(jīng)的邏輯推導(dǎo)過程。因此，法律論證和法律推理在研究上各有分工和側(cè)重，這具有一定的必要性和合理性。但是，它們刻畫和探討的畢竟都是法律說理過程，邏輯本身也可以作為法律論證的方法，非形式邏輯更是拉近了法律推理與法律論證、法律修辭的距離。因此，我們應(yīng)以一種更寬廣的框架來研究法律推理和法律論證，并明確彼此的研究重心和內(nèi)在關(guān)系。在2017年的法律方法研究中，盡管法律推理、法律論證和法律修辭都各自獲得了一定的發(fā)展，但它們之間存在嚴重的隔膜和隔閡，缺乏有效的對話和合作，在一定程度上阻礙了各自的理論創(chuàng)新。

(四)其他法律方法

法律發(fā)現(xiàn)方法需要與法律淵源結(jié)合起來使用，在最近幾年中成果明顯偏少。在2017年度中卻增加了不少論文成果，而且選題和研究都精進了不少。例如，有學(xué)者對制定法這種法律淵源形式進行了專題探討，認為制定法作為一種法的淵源，屬于必須適用的法的淵源，是法律解釋的對象和證成法律決定或判斷的一種形式理由，能夠在更大程度上保證法律決定的確定性和可預(yù)測性[注]王夏昊：《論作為法的淵源的制定法》，《政法論壇》2017年第3期。。有學(xué)者從法源的視角專門探討了民間法，認為在司法實踐中運用作為非正式法源的民間法，是一種權(quán)利。民間法作為法律合法性缺陷的外部救濟資源，只有經(jīng)過法律授權(quán)和必要的司法審查程序后，才能和案件事實結(jié)合，構(gòu)造裁判規(guī)范，從而完成其對法律合法性缺陷的外部救濟[注]謝暉：《論民間法對法律合法性缺陷的外部救濟》，《東方法學(xué)》2017年第4期。。還有學(xué)者探討了法律的法規(guī)創(chuàng)造力原則，該原則的確立有助于劃清法與非法的界限。國務(wù)院只能在憲法規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)根據(jù)法律制定執(zhí)行性的行政法規(guī)，或者在有法律的專門授權(quán)時制定補充性、創(chuàng)制性行政法規(guī)。行政機關(guān)制定的規(guī)范，如果不存在法律的根據(jù)或授權(quán)，就不能成為法源，不屬于法的范疇[注]王貴松：《論法律的法規(guī)創(chuàng)造力》，《中國法學(xué)》2017年第1期。。這為法律淵源的界定和分類提供了重要的啟示和判斷標準。

針對漏洞補充方法，有學(xué)者認為，在司法過程中，由于法律的不周全，總會出現(xiàn)法律缺位的情況；或者有法律，但法律又不明確。在這種情況下，就要尋找如何彌補法律漏洞的途徑和方法，以使案件得到解決。在司法中主要包括習(xí)慣、司法解釋、指導(dǎo)性案例、國家政策、權(quán)利推定這五種填補法律漏洞的途徑和方法[注]劉作翔：《司法中彌補法律漏洞的途徑及其方法》，《法學(xué)》2017年第4期。。還有學(xué)者分析了稅收法定原則與漏洞補充之間的關(guān)系[注]黃衛(wèi)：《論稅收法定原則與法律漏洞填補——類推適用及其他法律補充之禁止原則》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》(第22卷)，北京：中國法制出版社，2017年，第374頁。。針對利益衡量方法，有學(xué)者結(jié)合了證券法進行分析，認為我國證券市場應(yīng)選取買入和賣出平均價及系統(tǒng)風險損失作為計算參數(shù)，以符合計算法則利益衡量標準的算法來計算各參數(shù)。最終以買入和賣出平均價的差額乘以證券數(shù)量，再減去系統(tǒng)風險損失作為損失賠償數(shù)額[注]石一峰：《違反信息披露義務(wù)責任中損失計算的利益衡量》，《法學(xué)評論》2017年第4期。。

三、實踐運用：部門法學(xué)融進了更加細膩的法律方法理論

法律方法論作為一種實踐智慧，應(yīng)當在與司法實務(wù)聯(lián)系密切的部門法領(lǐng)域突顯其作用。隨著法教義學(xué)在部門法中的普遍擴散和影響，越來越多的部門法研究者以更加積極的態(tài)度，運用法律方法論作為分析工具來處理和解決部門法問題，從而形成了部門法學(xué)與法教義學(xué)、法律方法論有效的溝通和合作。2017年度的部門法研究融進了更加細膩的法律方法理論，部門法學(xué)、法教義學(xué)、法律方法論之間的合作更為緊密和自覺，而且從中還彰顯了社科法學(xué)對規(guī)范法學(xué)的影響和滲透。

(一)案例指導(dǎo)制度：綜合運用法律方法的制度表現(xiàn)

最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，包含著非常豐富的法律方法的實踐運用，是法律方法論研究新的增長點，本報告對此也進行了比較細致的長期關(guān)注。在2017年度中，相關(guān)的研究成果可以分為兩個方面，一是對案例指導(dǎo)制度進行宏觀分析，二是聚焦探討某一指導(dǎo)性案例所涉及的法律方法。就前者而言，有學(xué)者認為，司法判例制度具有解釋法律、補充立法和規(guī)范法官行為三大功能，以及統(tǒng)合案例資源、強化證成判決、實現(xiàn)公眾法律教育、減少訴訟、促進經(jīng)濟社會穩(wěn)定與發(fā)展和為司法改革提供平臺及抓手六大作用[注]張騏：《論中國案例指導(dǎo)制度向司法判例制度轉(zhuǎn)型的必要性與正當性》，《比較法研究》2017年第5期。。隨著“案例指導(dǎo)制度”在中國司法實踐中的廣泛應(yīng)用，普通法中推翻先例引發(fā)的追溯性造法問題也會在中國以新的面目出現(xiàn)[注]伊衛(wèi)風：《推翻先例、追溯性造法與法治》，《東方法學(xué)》2017年第3期。。指導(dǎo)性案例的性質(zhì)具有多樣性，但我國的學(xué)術(shù)研究和最高人民法院的制度設(shè)計卻將指導(dǎo)性案例作同質(zhì)化處理。要突破這種困境，必須在類型化思維下探討指導(dǎo)性案例的適用[注]資琳：《指導(dǎo)性案例同質(zhì)化處理的困境及突破》，《法學(xué)》2017年第1期，另可參見王彬：《指導(dǎo)性案例遴選標準的完善》，陳金釗、謝暉主編：《法律方法》(第22卷)，北京：中國法制出版社，2017年，第232頁。。參照指導(dǎo)性案例可以被理解為通過適用指導(dǎo)性案例來證成規(guī)范性命題，這既包括對指導(dǎo)性案例與待決案件相關(guān)相似性的邏輯判斷，也包括對指導(dǎo)性案例與待決案件決定相似性的實質(zhì)論證。在指導(dǎo)性案例的構(gòu)成要素中，只有裁判要點具備在判決理由中進行援引的資格，裁判要點之所以可被援引，在于通過案例指導(dǎo)制度所賦予它的權(quán)威性進行外部保障，以支持裁判要點的實質(zhì)理由的說服力作為內(nèi)在理據(jù)[注]王彬：《案例指導(dǎo)制度下的法律論證——以同案判斷的證成為中心》，《法制與社會發(fā)展》2017年第3期。。

就指導(dǎo)性案例在個案層面上的研究，相關(guān)的論述成果也是比較豐富的。例如，有學(xué)者指出：“指導(dǎo)案例51號”中，法院判決實際承運人對旅客承擔合同責任，但或許因理論準備不足，論證過程中回避了這一疑難問題，其指導(dǎo)性價值難免受限[注]劉勝軍：《論實際承運人的法律地位——從“指導(dǎo)案例51號”切入》，《法商研究》2017年第5期。。針對指導(dǎo)性案例8號的引用情況，有學(xué)者在分析相關(guān)數(shù)據(jù)之后認為，其引用狀況較為“低劣”，遠未實現(xiàn)最高院所預(yù)期的“指導(dǎo)功能”[注]張雙根：《指導(dǎo)案例制度的功能及其限度——以指導(dǎo)案例8號的引用情況為分析樣本》，《清華法學(xué)》2017年第3期。。有學(xué)者對指導(dǎo)性案例5號進行了追蹤研究，該案發(fā)布近五年來，其指導(dǎo)司法適用的情況與最高人民法院的預(yù)期頗有不同[注]戴杕：《鹽業(yè)壟斷的司法破除與局限——從指導(dǎo)性案例5號魯濰案的影響與后續(xù)發(fā)展談起》，《政治與法律》2017年第4期。。還有學(xué)者研究了指導(dǎo)性案例63號的法律論證問題，認為指導(dǎo)性案例63號“徐加富強制醫(yī)療案”對“有繼續(xù)危害社會可能”的判定標準予以了細化，但認真審視該案案情、裁判文書、后期論證文本和“裁判要點”等基礎(chǔ)材料，可以看出其存在規(guī)范性要素分解不清晰、沒有嚴格遵循法律解釋規(guī)則、一定程度偏離了司法謙抑性原則等缺憾，顯示出融貫性論證的不足。這類個案的存在，對指導(dǎo)性案例的甄選以及更寬泛層面的司法實踐提出了更高要求[注]郭飛：《論司法實踐中的融貫性論證——以指導(dǎo)性案例63號“徐加富強制醫(yī)療案”為例》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》(第21卷)，濟南：山東人民出版社，2017年，第207頁。。

(二)憲法與行政法：憲法解釋研究的持續(xù)關(guān)注

與前幾年相比，2017年度中憲法解釋學(xué)方面的論文成果明顯增多，這與依憲治國的根本主張有很大的關(guān)系。有學(xué)者對“本位主義”這種憲法解釋權(quán)分配的理論模型進行了分析。在分權(quán)模式下，“本位主義”主張所有政府分支都享有憲法解釋權(quán)，憲法解釋權(quán)遵循“民主”的分配原則[注]李曉波：《憲法解釋權(quán)分配的理論模型分析——以“本位主義”為中心》，《法制與社會發(fā)展》2017年第3期。。有學(xué)者從比較視角考察了域外憲法文本的解釋方法，認為原旨主義與“活的憲法”與其說是法條解釋的方法和技術(shù)，毋寧說代表了如何理解“忠于憲法”抑或切入憲法的不同進路。憲法文本解釋徑路和解釋方法的“諸神之爭”，本質(zhì)上是對憲法文本的話語權(quán)歸屬之爭[注]徐爽：《域外憲法文本解釋方法的歷史演進——以美國憲法解釋為例》，《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第3期。。還有學(xué)者探討了憲法解釋中的具體問題，認為憲法視閾中住宅建設(shè)用地使用權(quán)自動續(xù)期的解釋路徑，可以以公民的財產(chǎn)權(quán)、住房權(quán)、平等權(quán)等憲法權(quán)利為切入點，尋求憲法權(quán)利的實現(xiàn)與既有土地制度框架體系的契合點[注]洪丹娜：《憲法視閾中住宅建設(shè)用地使用權(quán)自動續(xù)期的解釋路徑》，《法學(xué)論壇》2017年第4期。。另有學(xué)者對我國憲法中的“國家所有”概念進行了解釋論分析。從憲法實踐來看，必須實現(xiàn)從“國家所有”到國家所有權(quán)的轉(zhuǎn)變，重視部門法的細化作用，發(fā)揮基于市場的平等交換原則或者補償原則在國家所有權(quán)實現(xiàn)中的作用[注]彭中禮：《論“國家所有”的規(guī)范構(gòu)造——我國憲法文本中“國家所有”的解釋進路》，《政治與法律》2017年第9期。。關(guān)于憲法的司法應(yīng)用，有學(xué)者在進行實證分析后指出，從裁判文書網(wǎng)收錄的判決文書來看，援引憲法規(guī)范的判決涵蓋了民事、行政和刑事等類型，但以前兩種為多。個別判決體現(xiàn)出合憲性解釋的意味，部分判決展現(xiàn)出多樣化的基本權(quán)利第三人效力樣態(tài)。大多數(shù)判決中，和憲法同時作為判決依據(jù)的法律規(guī)范與相關(guān)憲法條文內(nèi)容基本一致，這種情況下對憲法規(guī)范的援引意義很有限[注]馮健鵬：《我國司法判決中的憲法援引及其功能——基于已公開判決文書的實證研究》，《法學(xué)研究》2017年第3期。。還有學(xué)者探討了社會實證材料在香港基本法解釋中的應(yīng)用問題，鑒于社會實證材料在補強香港基本法解釋、強化“人大釋法”正當性方面的意義，全國人大常委會在解釋香港基本法時，可透過立法原意的解釋方法引入社會實證材料[注]祝捷：《論社會實證材料在香港基本法解釋中的運用》，《政治與法律》2017年第5期。。

與2016年度相比，2017年度行政法領(lǐng)域中的法律方法研究成果偏少。有學(xué)者主張我國應(yīng)加緊將慣例引入行政審判依據(jù)體系，確立“參照”慣例制度。這一做法不僅有憲法、法律和司法解釋依據(jù)，而且有利于保持行政與司法“依據(jù)”的應(yīng)然一致性，便于將慣例納入司法審查，拓展以“平等權(quán)之訴”為代表的行政訴訟受案范圍[注]柳硯濤：《構(gòu)建我國行政審判“參照”慣例制度》，《中國法學(xué)》2017年第3期。。同樣是針對參考問題，有學(xué)者分析了高校校規(guī)的司法審查問題，認為校規(guī)的司法適用以附帶性審查為前提，司法審判機關(guān)有權(quán)選擇適用合法的高校校規(guī)作為相應(yīng)教育行政訴訟案件審理之“參考”。在校規(guī)司法適用過程中，國家司法監(jiān)督權(quán)對校內(nèi)自主管理權(quán)應(yīng)保持必要尊讓；唯其如此，方能實現(xiàn)校內(nèi)管理秩序的良性和諧[注]徐靖：《高校校規(guī)：司法適用的正當性與適用原則》，《中國法學(xué)》2017年第5期。。

(三)刑法：高度重視教義學(xué)理論的引入與分析

在法教義學(xué)研究思潮的影響之下，最近兩年的刑法學(xué)研究也展現(xiàn)出了明顯的教義學(xué)傾向，以教義學(xué)為分析視角的論文呈現(xiàn)“井噴”態(tài)勢。不管是整體的刑法學(xué)研究還是刑法個案分析，都發(fā)表了不少直接以教義學(xué)為標題的論文。1997年以來，我國刑法理論經(jīng)過20年的發(fā)展，在刑法教義學(xué)方面取得了重大的進展。我國刑法學(xué)界的學(xué)派之爭，給我國刑法教義學(xué)的發(fā)展提供了契機，三階層與四要件之爭、形式刑法觀與實質(zhì)刑法觀之爭以及行為無價值論與結(jié)果無價值論之爭，使得我國刑法理論向著刑法教義學(xué)的方向發(fā)展[注]陳興良：《刑法教義學(xué)的發(fā)展脈絡(luò)——紀念1997年刑法頒布二十周年》，《政治與法律》2017年第3期。。在刑法教義學(xué)中，如何通過法律解釋方法達成刑法的公正性與法益的安全性，這是一個亟待解決的問題。其中，刑法邏輯方法的正確運用具有重要意義[注]陳興良：《刑法教義學(xué)的邏輯方法：形式邏輯與實體邏輯》，《政法論壇》2017年第5期。。對此，有學(xué)者專門回顧了我國刑法方法論的發(fā)展，認為刑法方法論近10年來取得了比較豐富的成果，但在關(guān)注和回應(yīng)刑事司法實踐需求等方面仍存在不足，唯有加強刑法方法理論與刑事司法實踐的結(jié)合，才能使刑法方法論更具有應(yīng)用性與可操作性[注]張勇、龔慧平：《中國刑法方法論研究的10年回顧》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》(第21卷)，濟南：山東人民出版社，2017年，第387頁。。

刑法教義學(xué)還有一些具體分支，例如被害人教義學(xué)就是其中之一。德國的被害人教義學(xué)肇始于對刑法分論若干具體罪名的研究，從被害人自我保護和刑法輔助性原則的視角研究個罪，主要集中于詐騙罪中的被害人因素。之后被害人教義學(xué)持續(xù)發(fā)展，從最初涉及的詐騙罪和侵害私人秘密罪出發(fā)，不斷地向越來越多的構(gòu)成要件擴展和蔓延，并試圖在分則體系與總則體系之間架起橋梁[注]車浩：《被害人教義學(xué)在德國：源流、發(fā)展與局限》，《政治與法律》2017年第10期。。被害人教義學(xué)的核心原則是被害人的保護可能性與需保護性，這一原則在解釋德國與個人信息有關(guān)的犯罪中具有合理性，但是在用于解釋我國《刑法》侵犯公民個人信息罪法益的過程中卻發(fā)現(xiàn)原有的解釋路徑需要修正。在最終得出侵犯公民個人信息罪的法益為公共信息安全的同時，也實現(xiàn)了被害人教義學(xué)的核心原則判斷路徑由平面結(jié)構(gòu)向縱向結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變的理論發(fā)展[注]王肅之：《被害人教義學(xué)核心原則的發(fā)展——基于侵犯公民個人信息罪法益的反思》，《政治與法律》2017年第10期。。在刑事政策中運用被害人教義學(xué)理論對網(wǎng)絡(luò)灰色行為做出寬容與緩和評價，有利于培養(yǎng)國民的網(wǎng)絡(luò)理性，更好地融入“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，并且網(wǎng)絡(luò)刑法理論在吸收被害人教義學(xué)理念后對于個案分析也可展現(xiàn)其獨立思考的價值[注]龍?zhí)禅Q、李金明：《“互聯(lián)網(wǎng)+”時代中的刑事需罰性判斷——以被害人教義學(xué)為視角》，《政治與法律》2017年第10期。。

同樣是針對網(wǎng)絡(luò)犯罪，《刑法》第286條創(chuàng)設(shè)的是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)承擔屬于刑事作為義務(wù)的“網(wǎng)絡(luò)信息安全保護義務(wù)”，而非作為行政管理義務(wù)的“信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”。依照刑法規(guī)范明確性的要求，此義務(wù)核心內(nèi)涵應(yīng)為網(wǎng)絡(luò)信息安全保護。為了避免義務(wù)邊界不明的法治風險，應(yīng)當以刑法教義學(xué)的規(guī)范判斷為準繩，對其進行限縮解釋[注]敬力嘉：《信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的刑法教義學(xué)展開》，《東方法學(xué)》2017年第5期。。從教義學(xué)的視角展開具體分析，可以明確網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)在民法上屬于物權(quán)的對象，在刑法中屬于財物的范疇，且屬于無體物形態(tài)；通過梳理《刑法》第264條與第265條的關(guān)系，可以明確，《刑法》第264條在規(guī)范上并未否定盜竊罪的對象包括無體物[注]姚萬勤：《盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)行為定性的教義學(xué)分析》，《當代法學(xué)》2017年第4期。。隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，利用信息網(wǎng)絡(luò)作為犯罪工具、犯罪場域?qū)嵤﹤鹘y(tǒng)犯罪的態(tài)勢悄然成型，傳統(tǒng)犯罪趨向網(wǎng)絡(luò)化，在相當程度上改變了傳統(tǒng)犯罪的不法屬性與不法程度，給刑事歸責帶來了諸多挑戰(zhàn)。但是，我國刑法學(xué)者在致力于立法論的客觀評價和價值判斷的同時，應(yīng)當跳出立法中心主義的窠臼，將理論關(guān)注重點轉(zhuǎn)向解釋論范疇內(nèi)的刑法體系內(nèi)部控制[注]梁根林：《傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化：歸責障礙、刑法應(yīng)對與教義限縮》，《法學(xué)》2017年第2期。。作為財產(chǎn)性利益的下位形式，虛擬財產(chǎn)屬于刑法意義上的公私財物，但侵害虛擬財產(chǎn)的行為并不一定符合現(xiàn)行刑法所規(guī)定的財產(chǎn)罪構(gòu)成要件。對于虛擬財產(chǎn)侵害行為的討論，不應(yīng)將焦點集中于財物概念一隅，而應(yīng)當重視審查具體行為方式的構(gòu)成要件該當性[注]徐凌波：《虛擬財產(chǎn)犯罪的教義學(xué)展開》，《法學(xué)家》2017年第4期。。

還有學(xué)者從法教義學(xué)的視角探討了刑法與憲法、民法等的關(guān)聯(lián)問題。在憲法教義學(xué)視野下，權(quán)利與權(quán)力之間是互斥關(guān)系，解釋者不能把公民行使憲法規(guī)定的基本權(quán)利的行為解釋為犯罪，也不得將公民行使基本權(quán)利的行為界定為公權(quán)力?？蒲谢顒幼鳛閼椃ㄒ?guī)定的公民的基本權(quán)利，屬于和公權(quán)力無關(guān)的范疇，公民使用科研經(jīng)費即使與國家財產(chǎn)權(quán)的保護之間存在價值沖突，也不能因科研經(jīng)費姓“公”而將科研人員的科研活動解釋為從事公務(wù)，進而將科研人員認定為刑法意義上的國家工作人員[注]姜濤：《科研人員的刑法定位：從憲法教義學(xué)視域的思考》，《中國法學(xué)》2017年第1期。。只有當刑法禁止與民法或者其他法律發(fā)生沖突，最后手段原則能反映被告人的權(quán)利時，其才具有直接限制刑法禁止適用范圍的功能。而三階層犯罪論體系保持構(gòu)成要件要素與正當化事由的分立，并賦予后者有否定符合刑法禁止的行為的違法性的效力，所表達的其實就是最后手段原則的外部訴求。兩階層犯罪論體系主張符合性判斷與違法性判斷合并，違反了憲法上的分權(quán)制度[注]楊春然：《論法教義學(xué)視角下的最后手段原則的規(guī)范構(gòu)成及適用——兼論憲法對犯罪論體系的選擇》，《中國刑事法雜志》2017年第5期。。

此外，圍繞一些社會熱點案件展開的刑法方法論研究，也產(chǎn)生了不少論文成果。例如快播案，有學(xué)者認為，快播公司對于網(wǎng)絡(luò)存儲的信息具有監(jiān)管義務(wù)，但快播公司主管人員未能履行監(jiān)管職責，導(dǎo)致淫穢視頻在網(wǎng)上傳播，并且兩者之間存在刑法上的因果關(guān)系。這是一種不作為的傳播，由此認定快播公司及其主管人員構(gòu)成不作為的傳播淫穢物品牟利罪[注]陳興良：《快播案一審判決的刑法教義學(xué)評判》，《中外法學(xué)》2017年第1期。。有學(xué)者從案件事實和法律適用兩個層面，對于歡故意傷害案涉及的正當防衛(wèi)認定問題，進行了嚴格的刑法教義學(xué)分析，認為于歡案一審判決未能認定正當防衛(wèi)，甚至防衛(wèi)過當也未予認定，而是按照一般的故意傷害罪判處無期徒刑。于歡案二審判決雖然比一審判決在防衛(wèi)情節(jié)的認定上有所進步，但仍然未能正確區(qū)分正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)慕缦轠注]陳興良：《正當防衛(wèi)如何才能避免淪為僵尸條款——以于歡故意傷害案一審判決為例的刑法教義學(xué)分析》，《法學(xué)家》2017年第5期。。更受關(guān)注的案件是趙春華案，面對刑事司法領(lǐng)域中的難辦案件，司法者面臨各種解釋論上的難題。解釋者應(yīng)該秉持基本正義觀的立場，以結(jié)論的妥適性為目標，綜合運用刑法中的各種解釋方法。具體到趙春華案件，可以從非法持有槍支罪客觀要件上的“非法性”和“槍支”的實質(zhì)性角度分析，結(jié)合刑法理論上的禁止錯誤理論，運用“當然解釋”的方法，實現(xiàn)對該行為非罪化或者非重刑化處理的目標[注]李翔：《立場、目標與方法的選擇——以趙春華案為素材刑法解釋論的展開》，《東方法學(xué)》2017年第3期。另可參見《東方法學(xué)》該期其他以本案為研究對象的文章。。

2017年的刑法解釋學(xué)研究同樣具有明顯的教義學(xué)傾向。例如，關(guān)于刑法解釋中合理性區(qū)別對待是否符合憲法的平等原則，有學(xué)者指出，可以通過可比性、目的正當性和罪責刑相適應(yīng)三個方面進行判斷[注]于改之、呂小紅：《刑法解釋中平等原則的適用》，《比較法研究》2017年第5期。。有學(xué)者繼續(xù)強調(diào)目的解釋的重要性，認為目的解釋的內(nèi)在危險不在目的解釋本身，而在解釋者解釋的過程缺乏利益判斷的類型化思維。利益法學(xué)立場下的刑法目的解釋適用需要妥善處理案件事實對刑法規(guī)范的型構(gòu)意義、目的解釋與國民預(yù)測可能性的關(guān)系以及利益類型化的判斷。強調(diào)利益分析接受構(gòu)成要件類型化的限定，是目的解釋應(yīng)當堅持的基本準則[注]石聚航：《利益法學(xué)立場下刑法目的解釋的適用》，《法學(xué)論壇》2017年第2期。。刑事裁判文書中目的解釋的運用法則呈現(xiàn)出多元化的特征。在建構(gòu)目的解釋的司法運用規(guī)則時，不宜以目的解釋作為直接根據(jù)認定行為的性質(zhì)，在刑事裁判文書中應(yīng)敘明規(guī)范目的的識別方法，并通過反向論證來檢驗?zāi)康慕忉尩暮侠硇訹注]石聚航：《刑事裁判文書中目的解釋的實踐運用》，《法學(xué)家》2017年第5期。。針對網(wǎng)絡(luò)時代的刑法解釋，學(xué)者們指出我們應(yīng)警惕客觀解釋論的過度使用，結(jié)合主觀解釋論的法治基因優(yōu)勢，以“主觀的客觀解釋論”重塑網(wǎng)絡(luò)時代刑法的客觀解釋論[注]劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)時代刑法客觀解釋新塑造：“主觀的客觀解釋論”》，《法律科學(xué)》2017年第3期。，我們需要注意內(nèi)部和外部的解釋限度[注]歐陽本祺：《論網(wǎng)絡(luò)時代刑法解釋的限度》，《中國法學(xué)》2017年第3期。。關(guān)于刑事司法解釋，有學(xué)者指出，刑法抽象司法解釋特別是一些解釋內(nèi)容存在與罪刑法定原則沖突的嫌疑。刑法抽象司法解釋的正當性，除有賴于創(chuàng)設(shè)者恪守抽象司法解釋本身的權(quán)限和邊界，適時自治更新和慎重創(chuàng)設(shè)以外，更需要完善全國人大常委會對抽象司法解釋的監(jiān)督和審查機制[注]黃星：《刑法抽象司法解釋的時代定位與糾偏》，《法學(xué)評論》2017年第1期。。

(四)民法：法律解釋在民法體系中的多種滲透與影響

如果說法教義學(xué)和法律方法論是一對姊妹藝術(shù)的話，那么2017年度的民商法研究便充分展現(xiàn)了它們之間的親緣關(guān)系。很多學(xué)者自覺地將解釋論作為探討民法教義學(xué)的方法論工具，民法學(xué)研究融入了更加細膩的法律方法理論。不管是民法總則方面的研究，還是物權(quán)法等民法分則方面的研究，都表現(xiàn)出了這種特征。

(1)總則方面。有學(xué)者從解釋論的角度指出，《民法總則》對機關(guān)法人的規(guī)定延續(xù)了《民法通則》的規(guī)則且更加完備。機關(guān)法人的獨立經(jīng)費應(yīng)納入國家或地方預(yù)算，只有同時具備獨立的預(yù)算經(jīng)費和為履行職能需要進行民事活動者，才能成為機關(guān)法人[注]屈茂輝：《機關(guān)法人制度解釋論》，《清華法學(xué)》2017年第5期。。

(2)物權(quán)法。有學(xué)者通過對《物權(quán)法》留置權(quán)規(guī)則的解釋論分析，提出了相應(yīng)的立法建議，認為《物權(quán)法》武斷地擴大留置權(quán)適用范圍，僅基于債權(quán)人占有標的物即賦予優(yōu)先受償權(quán)，對其他債權(quán)人顯失公正，未來應(yīng)通過債法總則之規(guī)定擴大抗辯權(quán)適用范圍，縮限留置權(quán)適用范圍[注]徐銀波：《〈物權(quán)法〉留置權(quán)規(guī)則的解釋適用與立法反思》，《法律科學(xué)》2017年第2期。。目前關(guān)于土地問題的討論容易陷入土地公有還是私有這一對立框架的理論迷思當中?；谝环N從現(xiàn)實出發(fā)的理論解釋路徑，土地公有制不是一個抽象的名詞和固定不變的理論預(yù)設(shè)，而是在中國土地實踐的歷史和現(xiàn)實語境當中呈現(xiàn)出開放性的理論空間[注]劉小平：《土地財產(chǎn)權(quán)的二維構(gòu)造——一種從現(xiàn)實出發(fā)的理論解釋方案》，《法制與社會發(fā)展》2017年第6期。。我國《物權(quán)法》第176條的模糊規(guī)定引發(fā)了(混合)共同擔保人之間能否相互追償之爭議。雖然論者大都基于公平觀念認可上述追償權(quán)，但其背后的核心依據(jù)并非公平，而是效率?；谛蕛r值，借由對《物權(quán)法》第176條的目的解釋，共同擔保人之間的內(nèi)部追償權(quán)在解釋論上可以證立。單純從連帶債務(wù)、不當?shù)美?、意思自治等角度展開的教義學(xué)分析實難有說服力[注]賀劍：《走出共同擔保人內(nèi)部追償?shù)摹肮健闭`區(qū)——〈物權(quán)法〉第176條的解釋論》，法學(xué)2017年第3期。。

(3)債權(quán)法。有學(xué)者認為，《合同法》第79條第2項規(guī)定了當事人得以禁止特約的形式約定不得讓與的債權(quán)。對禁止特約性質(zhì)認識不同，也導(dǎo)致其效力的教義學(xué)構(gòu)造不同。在權(quán)衡債務(wù)人保護與債權(quán)可流通性兩種利益之后，以當事人表示的意思為類型化的標準，賦予禁止特約不同的效力，無疑是現(xiàn)行法下最合適的解釋進路[注]馮潔語：《論禁止債權(quán)讓與特約效力的教義學(xué)構(gòu)造》，《清華法學(xué)》2017年第4期。。在司法實踐中，將涉嫌刑事犯罪的合同直接認定為無效的案例屢見不鮮，其中尤以涉嫌詐騙類犯罪的合同最為常見。以法解釋學(xué)為方法，通過對相關(guān)法條進行釋義可知，涉嫌詐騙類犯罪的合同并不符合合同當然無效的情形，將其認定為可撤銷合同更具有法律和社會效果上的正當性[注]沈偉：《涉嫌詐騙合同效力的司法認定及其處理路徑——基于法解釋學(xué)的解構(gòu)》，《法學(xué)評論》2017年第4期。。

(4)侵權(quán)法?！肚謾?quán)責任法》第49條確立了機動車所有人與使用人不一致時的侵權(quán)責任一般規(guī)則，然主體分離情形下的道路交通事故侵權(quán)責任認定問題較為龐雜，有學(xué)者經(jīng)由對《侵權(quán)責任法》第49條的解釋論分析，構(gòu)造了該條的適用標準、調(diào)整范圍以及數(shù)人責任的要件等等[注]曹險峰、張龍：《〈侵權(quán)責任法〉第49條的解釋論研讀——主體分離下的道路交通事故侵權(quán)責任論綱》，《法律科學(xué)》2017年第1期。。患者知情同意是醫(yī)患關(guān)系中的重要環(huán)節(jié)，《侵權(quán)責任法》第55條對此作出了規(guī)定，但其中“同意”一詞的含義并沒有得到詳細解釋。在醫(yī)患糾紛解決的規(guī)則適用中，患者的“同意”往往被視為消極權(quán)利而引起患者權(quán)利保障的落空[注]李杰：《患者知情同意制度的再解釋——論〈侵權(quán)責任法〉第55條》，《法學(xué)雜志》2017年第8期。。另有學(xué)者認為，我國《侵權(quán)責任法》第49條第2句的后半句是我國機動車交通事故責任體系的一個核心責任規(guī)范，最高人民法院出臺的《關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第1條、第2條、第6條對它的內(nèi)涵進行了擴展和細化，但它的巨大規(guī)范潛能迄今為止仍未得到應(yīng)有的重視和發(fā)掘，而恰當解釋的出發(fā)點在于，將該條的規(guī)定對象理解為因違反機動車交往安全義務(wù)而生的交通事故責任[注]王琦：《機動車交往安全義務(wù)人對交通事故的侵權(quán)責任——對立法、司法解釋以及比較法資源的整合性建構(gòu)》，《政治與法律》2017年第2期。。

(五)國際法：條約解釋的集中關(guān)注

由于國際法學(xué)界研究的特點，以中文發(fā)表的論文并非如其他部門法那樣全面豐富，但是在2017年度中也有不少相關(guān)成果，且大多集中在條約解釋方面。有學(xué)者認為，條約的演化解釋會引起條約的語義變化，導(dǎo)致條約權(quán)利和義務(wù)的變動，對傳統(tǒng)的國家同意原則造成沖擊。演化解釋沖擊國家同意原則，其內(nèi)在機理包括心理因素、實踐因素和機制因素。演化解釋一定程度上可推進條約體系的自動更新，符合國際秩序自動微調(diào)的現(xiàn)實需要[注]劉雪紅：《論條約演化解釋對國家同意原則的沖擊》，《法律科學(xué)》2017年第3期。。在“南海仲裁案”裁決書第六部分C項中，仲裁庭無視其對相關(guān)島礁法律地位判定問題并無管轄權(quán)的事實，對《聯(lián)合國海洋法公約》第121條進行了細致而又復(fù)雜的解釋，支持了菲律賓的相關(guān)仲裁請求，無視中國在南海的權(quán)益。對我國而言，當務(wù)之急是批駁仲裁庭在解釋《聯(lián)合國海洋法公約》第121條時存在的悖論，為我國“不接受、不承認”仲裁裁決提供依據(jù)，而不是急于澄清第121條的“真實含義”或“正確解釋方法”[注]姚瑩：《島礁法律地位的解釋問題研究——以“南海仲裁案”的實體裁決為中心》，《法商研究》2017年第3期。。還有學(xué)者探討了國際法淵源問題，認為國際法淵源用以確認國際法規(guī)范的現(xiàn)實存在及其法律效力，旨在準確地運用國際法原則和規(guī)則解決國際爭端。國際法淵源是指確定國際法原則和規(guī)則的現(xiàn)實存在及其法律效力的表現(xiàn)形式，其主要包括條約、國際習(xí)慣和一般法律原則[注]王虎華：《國際法淵源的定義》，《法學(xué)》2017年第1期。。

結(jié)語：法律方法論研究在新時代的新征程

2017年度的法律方法論研究，從基礎(chǔ)理論到實踐運用又有了新的發(fā)展和進步。圍繞法律思維的開放性和封閉性，法律方法基礎(chǔ)理論研究展開了諸多爭論，但在總體上仍達成了法律適用應(yīng)堅守法教義學(xué)的立場這一共識。法律解釋、法律推理、法律論證和法律修辭等方面的研究，表現(xiàn)出了持續(xù)發(fā)展的態(tài)勢，形成了明顯的中國問題意識，更加注重研究的精細化，但彼此之間缺少應(yīng)有的溝通和對話。法律方法論與部門法學(xué)、法教義學(xué)進行了相較于以往更有效的合作，部門法學(xué)融進了更加細膩的法律方法理論。法律方法研究之所以出現(xiàn)這些變化，主要是因為規(guī)范法學(xué)和社科法學(xué)在2017年中實現(xiàn)了更深層次的交融。法教義學(xué)與社科法學(xué)已經(jīng)從彼此對抗轉(zhuǎn)向了相互合作，在不斷面向?qū)嵺`敞開的情勢下，兩者均應(yīng)注重司法實踐和現(xiàn)實案例，通過對案例的研究來影響、激勵或促進判決說理，真正實現(xiàn)法學(xué)與司法的良性互動[注]孫海波：《法教義學(xué)與社科法學(xué)之爭的方法論反省——以法學(xué)與司法的互動關(guān)系為重點》，《東方法學(xué)》2015年第4期。。法教義學(xué)與社科法學(xué)的交融，一方面使法律方法論在研究視野上具有了更包容的開放性，積極汲取和轉(zhuǎn)化其他法學(xué)理論，更自覺地以中國問題為導(dǎo)向建構(gòu)各種法律方法理論，另一方面，法教義學(xué)的滲透又使法律方法論研究最終形成了更強的封閉性，法律方法論的實踐功能進一步增強，部門法學(xué)融進了更加細膩的法律方法理論。

由于時間關(guān)系，黨的十九大對全面推進依法治國所作的很多重要論述以及互聯(lián)網(wǎng)、司法大數(shù)據(jù)、法律與人工智能等新的研究熱點，并未得到本年度法律方法論研究的關(guān)注和回應(yīng)。但是，十九大開啟的全面依法治國新時代仍造就了2017在法律方法論研究史上的重要地位，它是我國從傳統(tǒng)法律方法論研究轉(zhuǎn)向法治新時代法律方法論研究的承上啟下的一年。自此以后，我國注定將轉(zhuǎn)向法律方法論研究的新時代，踏上法律方法論研究的新征程。社會主要矛盾的方法論化解、憲法解釋學(xué)與合憲性審查、法律論證與人工智能、司法大數(shù)據(jù)、新時代法治理論和法治體系等，將成為未來幾年法律方法論研究的重點和焦點。