國際投資仲裁中國家反訴的仲裁同意問題

肖 軍 康雪飄

一、問題的提出

近年來，解決外國投資者與東道國之間投資爭端的國際投資仲裁機制備受關(guān)注，如何平衡投資者與國家間的利益成為該機制改革的核心問題。①參見余勁松：《國際投資條約仲裁中投資者與東道國權(quán)益保護平衡問題研究》，《中國法學(xué)》2011年第2期，第133頁。被訴東道國提出反訴或反請求（counterclaim）被視為實現(xiàn)此種平衡的一個重要途徑。②參見陳正健：《投資者與國家爭端解決中的國家反訴》，《法商研究》2017年第1期，第164頁。實際上，在投資仲裁中適用的仲裁規(guī)則通常都允許被申請人提出反訴，無論是專門解決國際投資爭端的《解決國家與他國國民間投資爭議公約》（以下簡稱《ICSID公約》）及其仲裁規(guī)則還是國際商事仲裁規(guī)則。例如，《ICSID公約》第46條規(guī)定：“仲裁庭應(yīng)對直接因爭議事項而產(chǎn)生的附帶或附加的請求或反請求作出決定。”2010年《UNCITRAL仲裁規(guī)則》第21條第3款亦規(guī)定：“被申請人還可在仲裁程序的稍后階段提出反請求或基于一項仲裁請求而提出抵消要求，只要仲裁庭對此擁有管轄權(quán)。”然而在已有的投資仲裁案件中，國家提出的反訴大部分以失敗告終。有學(xué)者對截至2015年的仲裁案件進行統(tǒng)計后發(fā)現(xiàn)，從公開可得的資料可以確定28個案件包括國家反訴，但反訴只在4個案件中獲得（即使只是部分的）成功；并且很多反訴在管轄權(quán)問題上就失敗了，而“分析反訴管轄權(quán)的核心問題經(jīng)常是同意問題”。①Ina C.Popova&Fiona Poon,From Perpetual Respondent to Aspiring Counterclaimant?State Counterclaims in the New Wave of Investment Treaties,2 BCDR International Arbitration Review 226(2015).

當(dāng)事方同意是仲裁的基石，是認定仲裁管轄權(quán)的必要條件，國際投資仲裁也不例外?！禝CSID公約》第25條規(guī)定，ICSID管轄適用于締約國（或締約國向中心指派的下屬機構(gòu)或單位）和另一締約國國民之間直接因投資而產(chǎn)生并“經(jīng)雙方書面同意”提交的任何法律爭端；2010年《UNCITRAL仲裁規(guī)則》第1條也規(guī)定，“凡各方當(dāng)事人同意”，爭議應(yīng)按照本規(guī)則解決。因此在投資者質(zhì)疑仲裁庭對國家反訴的管轄權(quán)時，投資者對反訴沒有作出同意通常是關(guān)鍵性理由。②陳正?。骸锻顿Y者與國家爭端解決中的國家反訴》，《法商研究》2017年第1期，第167頁。一般而言，在根據(jù)投資者和東道國之間的投資合同提起的仲裁中，同意的范圍較為清楚——合同的爭端解決條款通常允許合同雙方就對方的違約行為提出仲裁請求，那么仲裁庭總是可以受理國家以投資者違約為由提出的反訴。③See Jean E.Kalicki&Mallory B.Silberman,Case Comment:Spyridon Roussalis v.Romania,27 ICSID Review 10(2012).但是，實踐中投資者大多是依據(jù)以雙邊投資條約（BIT）為主的國際投資條約提出仲裁請求，并且這些條約一般沒有明確規(guī)定國家反訴④僅有極少數(shù)例外，如2007年《東南非共同市場投資協(xié)定》。，這種情況下如何確定投資者對國家反訴的同意成為一個頗具爭議的問題。鑒于此，研究基于條約的投資仲裁中投資者對國家反訴的同意問題，對于我國在投資仲裁中的應(yīng)訴⑤截至2018年4月，我國已在3個投資仲裁案中被訴：2011年的伊佳蘭（Ekran，馬來西亞投資者）案是中國首次被訴，最終雙方和解，未設(shè)立仲裁庭；2014年的安城（Ansung，韓國投資者）案中，以仲裁請求的提出超出時效為由，中國提出異議并獲得仲裁庭支持；2017年的海樂西亞澤（Hela Schwarz，德國投資者）案是中國第三次被訴，2018年1月8日，仲裁庭設(shè)立。以及投資條約文本的設(shè)計和談判具有十分重要的意義。

二、投資條約中影響同意范圍的規(guī)定

基于條約的投資仲裁中，認定投資者同意的范圍無疑要考慮投資條約的規(guī)定。通說認為，此類條約仲裁的仲裁合意是這樣達成的：東道國在投資條約的爭端解決條款中作出將相關(guān)爭端提交仲裁的承諾，該仲裁提議構(gòu)成東道國對于仲裁的同意；投資者通過將特定爭端提請仲裁表達了對于仲裁提議的接受，這構(gòu)成投資者對于仲裁的同意，合意自此達成。這一過程通常被類比為合同法中的要約與承諾。在這個過程中，一方面，如果認定投資者同意的范圍涵蓋反訴，那么投資者接受反訴的義務(wù)并非來自于投資條約，而是來自投資者自身的意思表示；另一方面，如果東道國在投資條約中作出的仲裁提議本身都未包含反訴，則很難認定投資者同意的范圍涵蓋反訴，因而投資者同意范圍的認定又和投資條約的規(guī)定密切相關(guān)。①本文討論的是以該“要約-承諾”方式達成的仲裁同意，不涉及投資者在仲裁中直接同意仲裁庭對反訴的管轄權(quán)的情形。

（一）納入有關(guān)仲裁規(guī)則的規(guī)定

投資條約的爭端解決條款都會規(guī)定應(yīng)適用的仲裁規(guī)則，通常是ICSID或UNCITRAL規(guī)則，而如上所述，這些仲裁規(guī)則都允許被申請人提出反訴。則能否就此直接認定投資者的同意范圍涵蓋反訴？

這一問題在羅薩尼斯（Roussalis）訴羅馬尼亞案中被提出并引發(fā)爭論。該案被訴東道國羅馬尼亞主張，當(dāng)投資者將訴請?zhí)峤籌CSID時，投資者就已經(jīng)對解決所有與投資相關(guān)的爭端作出同意，包括被訴方的反訴。這一主張最終被仲裁庭的多數(shù)意見駁回，但仲裁員賴斯曼（Reisman）持不同意見。賴斯曼認為，當(dāng)投資條約的締約國附條件地同意了ICSID的管轄，《ICSID公約》第46條的同意要件——根據(jù)事實本身——就被引進投資者選擇提起的任何ICSID仲裁。②Spyridon Roussalis,ICSID Case No.ARB/06/1,Declaration by Michael Reisman.賴斯曼的觀點可理解為，投資條約的其他規(guī)定與是否允許反訴無關(guān)，只要條約中有納入相關(guān)仲裁規(guī)則的條款就足以認定對反訴的管轄權(quán)。有學(xué)者主張類似觀點，也有學(xué)者持批評意見。③See Dafina Atanasovaet al.,The Legal Framework for Counterclaims in Investment Treaty Arbitration,31 Journal of International Arbitration 365-369(2014).

本文認為，分析相關(guān)仲裁規(guī)則關(guān)于反訴的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，這些規(guī)定本身并不決定仲裁庭對反訴的管轄權(quán)。ICSID《仲裁規(guī)則》第40條第1款規(guī)定：“除當(dāng)事雙方另有協(xié)議外，當(dāng)事一方可提出直接因爭議事項而產(chǎn)生的附帶請求、附加請求或反請求，但以這些請求在當(dāng)事方同意之范圍內(nèi)且在其他方面在中心管轄范圍內(nèi)為限。”根據(jù)這一規(guī)定，仲裁庭審理反訴須滿足兩個前提條件④See Christoph Schreuer,The ICSID Convention:A Commentary 751-756(Cambridge University Press 2009).：第一，反請求與爭議事項直接相關(guān)；第二，反請求在仲裁庭的管轄范圍內(nèi)，并且在管轄權(quán)的諸項必要條件中，當(dāng)事方同意被特別強調(diào)。①因此有些仲裁庭將“同意”視為前提條件之一而進行單獨考查，進而形成第40條的“兩條件”和“三條件”的不同表述，但這一差異的實質(zhì)性影響不大。2010年《UNCITRAL仲裁規(guī)則》第21條第3款也特別要求，“只要仲裁庭對此擁有管轄權(quán)”。上述條文用語清楚地表明，它們本身并不確立仲裁庭對反訴的管轄權(quán)，而是以仲裁庭享有管轄權(quán)為前提條件。也就是說，仲裁庭在裁決是否對反訴享有管轄權(quán)時，仍應(yīng)該遵循仲裁規(guī)則中關(guān)于管轄權(quán)的判定條件，而仲裁規(guī)則都將當(dāng)事方同意作為認定管轄權(quán)的必要條件。自羅薩尼斯案開始，仲裁庭在確定對反訴的管轄權(quán)時，也都將當(dāng)事方同意視為首先必須滿足的條件。②Tomoko Ishikawa,Case Comment:Marco Gavazzi and Stefano Gavazzi v.Romania:A New Approach to Determing Jurisdiction over CounterclaimsinICSIDArbitration?,32 ICSID Review 723(2017).因此，即使投資條約納入了仲裁規(guī)則，投資者能夠預(yù)見的只是仲裁庭將考慮對反訴的管轄權(quán)，管轄權(quán)的認定仍要符合同意的范圍。投資條約納入仲裁規(guī)則本身并不能證明投資者的同意范圍涵蓋反訴，認定投資者同意的范圍需要考慮投資條約的其他規(guī)定。

（二）“爭端”范圍的規(guī)定

投資條約規(guī)定的可提交仲裁的“爭端”范圍表明了東道國仲裁提議的范圍，既然投資者的同意表現(xiàn)為對提議的接受，那么其同意范圍也受限于提議的范圍。易言之，如果東道國在投資條約中都沒有將反訴爭端（即與投資者義務(wù)相關(guān)的爭端）列入仲裁提議，投資者接受提議當(dāng)然不等于對這些爭端表示仲裁同意。投資仲裁實踐中，認定投資者對反訴的同意時，投資條約如何規(guī)定可提請仲裁的“爭端”常常是一個重要問題。

傳統(tǒng)BIT以保護投資者和便利外國投資為宗旨，投資者依據(jù)條約享有權(quán)利而非承擔(dān)義務(wù)。③在晚近平衡投資者和東道國利益的背景下，一些投資條約（如印度2015年BIT范本）開始直接規(guī)定投資者義務(wù)。已有投資條約中，有的“投資”定義要求投資應(yīng)符合東道國法律，也可視為一種投資者義務(wù)。不過，一項不符合該要求的投資不能獲得條約的保護，仲裁庭在拒絕對投資者訴請的管轄權(quán)之后，也會否定對國家反訴的管轄權(quán)。相應(yīng)地，不少投資條約只規(guī)定投資者可以就締約國違反義務(wù)的行為提請仲裁。例如，在前述羅薩尼斯案中，希臘—羅馬尼亞BIT第9條規(guī)定，可仲裁爭端是“締約一方投資者與另一締約方之間與投資相關(guān)、涉及該締約方在本協(xié)議項下義務(wù)的爭端”。仲裁裁決認為，該項規(guī)定“毫無疑問將仲裁庭的管轄權(quán)限定于投資者就東道國義務(wù)提起的訴請”。①Spyridon Roussalis v.Republic of Romania,ICSID Case No.ARB/06/1,Award,para.869.這是仲裁庭多數(shù)意見否定爭端雙方對反訴的合意的主要依據(jù)。

與此相反，薩盧卡（Saluka）訴捷克案涉及1991年荷蘭—捷克斯洛伐克BIT，其第8條規(guī)定的“爭端”是“締約一方投資者與另一締約方之間與投資相關(guān)的任何爭端”。仲裁庭認為：“第8條規(guī)定的‘任何爭端’足以涵蓋反訴中涉及的爭端，當(dāng)然，其他的相關(guān)要求仍需滿足?！雹赟aluka Investments B.V.v.The Czech Republic,Decision on Jurisdiction over The Czech Republic’s Counterclaim,para.39.

綜觀已有仲裁實踐，投資條約的爭端解決條款中“爭端”的界定是確定反訴管轄權(quán)的關(guān)鍵因素：在所涉條約規(guī)定類似于羅薩尼斯案的仲裁案中，仲裁庭全都否定了對國家反訴的仲裁同意的存在；相反，在條約規(guī)定類似于薩盧卡案的仲裁案中，除了伽瓦茲（Gavazzi）訴羅馬尼亞案③Marco Gavazzi&Stefano Gavazzi v.Romania,ICSID Case No.ARB/12/25,Decision on Jurisdiction,Admissibility and Liability,paras.148-162.之外，其他仲裁庭都支持了對反訴的仲裁同意。④Tomoko Ishikawa,Case Comment:Marco Gavazzi and Stefano Gavazzi v.Romania:A New Approach to Determing Jurisdiction over Counterclaims in ICSID Arbitration?,32 ICSID Review 726(2017).

（三）適用法的規(guī)定

投資條約的爭端解決條款規(guī)定的適用法會影響投資者同意范圍的認定。究其原因，仲裁庭應(yīng)依據(jù)條約規(guī)定的適用法解決爭端，若適用法沒有規(guī)定投資者應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，則國家反訴將缺乏法律依據(jù)，即可推定東道國仲裁提議的爭端范圍不涵蓋反訴。易言之，適用法的規(guī)定影響可仲裁的爭端范圍，進而影響同意的認定。對此，羅薩尼斯案裁決作出了代表性論述：“BIT中規(guī)定的義務(wù)是對東道國而言的，而非投資者。因此，當(dāng)BIT明確指定適用法為BIT自身時，就將反訴排除在仲裁庭的管轄范圍外?！雹軸pyridon Roussalis v.Republic of Romania,ICSID Case No.ARB/06/1,Award,para.871.

然而，羅薩尼斯案所涉BIT規(guī)定的適用法實際上不只BIT本身，還包括“可適用的國際法規(guī)則和原則”，仲裁庭并未論證不考慮后者的理由。嚴格來說，“可適用的國際法規(guī)則和原則”能否作為國家反訴的法律依據(jù)，是一個復(fù)雜的爭議問題，難以一概而論：第一，對“可適用的國際法規(guī)則和原則”的范圍可能存在爭議；第二，盡管國際法以調(diào)整國家間權(quán)利義務(wù)關(guān)系為主，但不排除某些國際法規(guī)則直接規(guī)定私人投資者義務(wù)的可能。因此，在AMTO訴烏克蘭案中，面對同樣規(guī)定仲裁適用法律為條約本身及“可適用的國際法規(guī)則和原則”的《能源憲章條約》第26條第6款，仲裁庭的裁決更加謹慎：“仲裁庭對投資條約下國家反訴的管轄權(quán)取決于條約爭端解決條款的規(guī)定、反訴的性質(zhì)以及反訴與原訴的關(guān)系?！庇捎跒蹩颂m提出的是關(guān)于其名譽損失的反訴，仲裁庭認為反訴在適用法律中找不到任何依據(jù)，故而拒絕了對反訴的管轄權(quán)。①Limited Liability Company AMTO v.Ukraine,SCC Case No.080/2005,para.118.

類似問題可能出現(xiàn)在投資條約對適用法不作明確規(guī)定的情況中。值得注意的是，當(dāng)投資者基于此類條約提請仲裁時，仲裁庭都認定，該條約構(gòu)成爭端方默示選擇適用的法律。但這種默示選擇是否包括其他國際法規(guī)則，仲裁庭的立場則并不確定。②See Christoph Schreuer,The ICSID Convention:A Commentary 578-580(Cambridge University Press 2009).無論如何，仲裁庭都贊同某些一般法律原則的適用，如禁止反言、公正程序等。學(xué)者認為，這些原則涵蓋了私人投資者的義務(wù)，可能成為國家反訴的法律依據(jù)。③See Yaraslau Kryvoi,Counterclaims in Investor-State Arbitration,21 Minnesota Journal of International Law 248-250(2012).而在已有實踐中，當(dāng)被訴東道國認為投資者申請仲裁的行為違反禁止反言等一般法律原則時，通常會以此為依據(jù)進行管轄權(quán)抗辯，而不是選擇反訴。東道國也可能同時提出附帶請求，要求裁定申請人支付法律費用。同時，在AMTO案中，烏克蘭的反訴包括判令申請人支付法律費用的請求，仲裁庭認為此類請求不應(yīng)屬于反訴，因為它是全部裁決之后必將處理的問題。④Limited Liability Company AMTO v.Ukraine,SCC Case No.080/2005,para.116.

一般而言，投資者義務(wù)主要來自東道國國內(nèi)法或投資合同，相應(yīng)地，國家反訴也多數(shù)主張投資者違反東道國國內(nèi)法或投資合同。因此，如果投資條約規(guī)定的適用法限于國際法且不直接規(guī)定投資者義務(wù)，仲裁庭很可能認定東道國的仲裁提議不包含反請求，拒絕對國家反訴的管轄權(quán)。相反，若適用法規(guī)則較為靈活或者（像部分投資條約那樣）直接包括東道國國內(nèi)法，則它不會構(gòu)成國家反訴的管轄權(quán)障礙。⑤當(dāng)然，這不是說再無其他法律障礙：實踐中多個仲裁庭（如薩盧卡案）認定，主張違反普遍適用的國內(nèi)法的反訴與基于條約的原訴不是“直接相關(guān)”，并據(jù)此裁定反訴不在仲裁庭管轄范圍內(nèi)。此外，在條約仲裁中，國家基于投資者的合同義務(wù)提出反訴，成功的可能性較小，仲裁庭出于兩個原因很可能否定管轄權(quán)：一是條約之訴和合同之訴的區(qū)分，二是投資合同基本上都規(guī)定了專門的爭端解決條款。

三、推定同意與投資者的同意權(quán)利

上述關(guān)于投資條約規(guī)定對同意范圍的影響，是從東道國仲裁提議的角度進行考量。仲裁同意需要當(dāng)事雙方作出，因此認定投資者同意，還需要進一步考慮：若投資條約的規(guī)定未排除與反訴相關(guān)的爭端，投資者提請仲裁的行為是否表示同意反訴。這種“推定同意”是國家反訴中關(guān)于投資者同意的又一個爭議問題。

對該問題進一步審視可知，推定同意問題的核心在于投資者是否有權(quán)決定同意范圍。正如有學(xué)者所言：“讓這一問題變得如此難以解決的原因是對如何確定同意范圍存在不同觀點；或者更確切地說，是由誰確定同意范圍的問題：是只能由東道國決定還是東道國和投資者都有權(quán)決定？”①Andrea Marco Steingruber,Case Comment:Antoine Goetz and Others v.Republic of Burundi:Consent and Arbitral Tribunal Competence to Hear Counterclaims in Treaty-based ICSID Arbitrations,28 ICSID Review 296(2013).

有學(xué)者考察了實踐中投資者提請仲裁的方式，發(fā)現(xiàn)仲裁申請很少明確表示對反訴的同意，具體而言，申請書的表述通常采取下述三種方式之一：（1）援引（invoke）BIT中的仲裁條款；（2）同意依據(jù)適用條約進行仲裁（consent to arbitration in accordance with）；（3）“接受被申請人的仲裁提議，同意仲裁庭對投資者訴請的管轄權(quán)”[accept the Respondent’s offer to arbitrate and consent to the jurisdiction...over（the investor’s）claims]。②See Pierre Lalive&Laura Halonen,On the Availability of Counterclaims in Investment Treaty Arbitration,2 Czech Yearbook of Internaitonal Law 149(2011).前兩例原封不動地接受了投資條約中包括反訴的仲裁提議，但第三例中，投資者只同意將自己提出的訴請訴諸仲裁而不包括國家反訴。在這種情況下，確定投資者是否有權(quán)限制同意的范圍便顯得更為重要。

對于上述問題，學(xué)者的觀點不盡相同。有學(xué)者主張允許投資者在一定程度上限制同意范圍。例如，朔伊爾（Schreuer）教授認為：“同意應(yīng)限定在投資者接受仲裁提議的范圍內(nèi)。如果投資者僅就其特定訴請接受仲裁提議，則同意將受到該接受的表述的限制。如果投資者以啟動仲裁程序的方式表示同意，同意僅存在于處理投資者訴請所必需的范圍內(nèi)。”不過，他緊接著又表示：“但是如果國家的反訴和投資者的申訴密切相關(guān)，有理由認為反訴屬于當(dāng)事雙方的同意范圍?！雹貱hristoph Schreuer,The ICSID Convention:A Commentary 756(Cambridge University Press 2009).

在關(guān)于國家反訴的討論中，更多學(xué)者傾向于反對投資者擁有單方面限制同意范圍的權(quán)利。拉里福（Lalive）和哈羅內(nèi)（Halonen）認為：“投資者不能對BIT中的爭端解決條款挑挑揀揀，正如它不能對投資條約的其他規(guī)定挑挑揀揀一樣?！雹赑ierre Lalive&Laura Halonen,On the Availability of Counterclaims in Investment Treaty Arbitration,2 Czech Yearbook of Internaitonal Law 150(2011).例如，投資者不能一面請求仲裁庭審理自己的征收申訴，另一面卻不允許國家提出“基本安全利益”的抗辯，這是毋庸置疑的。因此，BIT爭端解決條款中的仲裁提議也只能按照它的規(guī)定予以接受。如果它規(guī)定了國家反訴的可能性，投資者就不能通過限制性的接受來排除這種可能。根據(jù)這種觀點，投資條約的爭端解決條款向投資者提供的是一種“全有或全無”的選擇。只有國家可以限制同意的范圍，投資者只能表示接受或者拒絕。以合同法原則為借鑒，斯泰因格魯伯（Steingruber）也支持上述立場：如果允許投資者限制同意的范圍，這種“投資者的接受”便只能視為“反要約”，而非“承諾”，因而不符合通常認為的條約仲裁中合意的達成過程。③Andrea Marco Steingruber,Case Comment:Antoine Goetz and Others v.Republic of Burundi:Consent and Arbitral Tribunal Competence to Hear Counterclaims in Treaty-based ICSID Arbitrations,28 ICSID Review 297(2013).

在2016年12月的烏貝斯（Urbaser）訴阿根廷案中，仲裁庭第一次處理“推定同意”問題，并明確否定了投資者單方面決定同意范圍的權(quán)利。該案所涉BIT中關(guān)于“爭端”和適用法的規(guī)定較為寬泛，既未將“爭端”限定為對BIT條款的違反，也沒有規(guī)定只有投資者才能提請仲裁。盡管如此，申請人主張，這些規(guī)定只是表明東道國未限制其仲裁提議，而投資者所表達的同意范圍才可決定反訴是否在仲裁庭管轄范圍內(nèi)。在指出申請人對仲裁提議的接受沒有明確排除國家反訴之后，仲裁庭認為：相關(guān)仲裁規(guī)則要求反訴在當(dāng)事方同意范圍之內(nèi)，并不等于允許任何一方單方面劃定仲裁庭的管轄權(quán)；申請人根據(jù)BIT爭端解決條款作出的同意，與該條款規(guī)定的東道國仲裁提議的范圍應(yīng)完全相同；即便申請人的接受可以比東道國的提議范圍更窄，結(jié)論也是雙方未達成合意。④Urbaser S.A.and Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia,Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa v.The Argentine Republic,ICSID Case No.ARB/07/26,Award,para.1147.

若在推定同意問題上關(guān)注的投資者的同意權(quán)利是一種否定性權(quán)利（即限制雙方同意的范圍），則理論上可能存在肯定性的投資者的同意權(quán)利。具體而言，即使投資條約對反訴管轄權(quán)的規(guī)定并不明確，甚至解釋相關(guān)條款的結(jié)果是東道國仲裁提議不包括反訴爭端，在具體案件中投資者也可以行使其“同意權(quán)利”，不對國家反訴提出異議，進而與東道國達成一項針對反訴的特別合意。這種個案性質(zhì)的合意作為當(dāng)事方同意的一部分，可以超出投資條約規(guī)定的爭端范圍，解決投資者同意問題。在伯靈頓（Burlington）訴厄瓜多爾案中，當(dāng)事雙方便達成協(xié)議，申請人不對國家反訴提出管轄權(quán)異議，同時排除任何其他司法機制（包括國際和國內(nèi)法院）的管轄權(quán)，以確保最大程度的司法經(jīng)濟和一致性。①Burlington Resources Inc.v.Republic of Ecuador,ICSID Case No.ARB/08/5,Decision on Liability,para.93.這種肯定性的投資者的同意權(quán)利擴張了仲裁庭管轄權(quán)，在依據(jù)《UNCITRAL仲裁規(guī)則》的投資仲裁中無疑是可行的。但在ICSID仲裁中難以一概而論，因為通說認為，即使有當(dāng)事雙方的合意，《ICSID公約》對管轄權(quán)規(guī)定的某些客觀邊界也不能逾越，例如當(dāng)事方國籍要求。理論上，不能排除投資者沒有提出管轄權(quán)異議但國家反訴卻超出前述某項客觀邊界的可能性。

四、仲裁裁決對國家反訴的考量因素與發(fā)展趨向

通過考察不同學(xué)者的觀點和仲裁裁決，上文對在國家反訴問題上如何認定投資者同意進行理論梳理，澄清了各方立場的基本論證路徑。那么，未來仲裁庭對這些問題將如何裁決？一方面，應(yīng)該認識到，由于國際投資仲裁既沒有遵循先例制度，也缺乏統(tǒng)一的上訴審查機制，在投資條約沒有明文規(guī)定或者需要對條款進行解釋的情況下，仲裁庭擁有一定程度的自由裁量權(quán)，仲裁裁決產(chǎn)生差異乃至沖突的現(xiàn)象難以避免；另一方面，當(dāng)事雙方都會援引已有案例中支持自己立場的（不同）裁決，仲裁庭也有責(zé)任予以考量，即使對已有裁決持反對意見也不能置之不理。已有裁決的價值和意義正如一仲裁庭所說：“謹慎地將判例法中發(fā)展出的原則作為有說服力的法律依據(jù)，可能有助于法律的發(fā)展，進而維護了可預(yù)見性，這對投資者和東道國都有利?！雹贏DC Affiliate Limited and ADC&ADMC Management Limited v.The Republic of Hungary,ICSID Case No.ARB/03/16,Award,para.293.因此，通過總結(jié)仲裁庭審查時的下述考量因素可以在相當(dāng)程度上預(yù)判裁決的未來發(fā)展趨向。

第一，在基于條約的投資仲裁中，同意范圍的認定離不開條約解釋，尤其是條約的爭端解決條款，它界定了東道國仲裁提議的范圍?！毒S也納條約法公約》所規(guī)定的條約解釋方法體現(xiàn)了習(xí)慣國際法規(guī)則，所有仲裁庭都表示遵守并以之為解釋和適用條約規(guī)則的出發(fā)點。由于該解釋方法以條款用語為基礎(chǔ)，如果爭端解決條款的用語構(gòu)成國家反訴的障礙，仲裁庭很難駁回申請人對反訴的管轄權(quán)異議。

第二，被訴東道國提出反訴，應(yīng)承擔(dān)證明仲裁庭對反訴的管轄權(quán)的舉證責(zé)任。①Saluka Investments B.V.v.The Czech Republic,Decision on Jurisdiction over The Czech Republic’s Counterclaim,para.34.由于管轄權(quán)是先決問題，如同申請人證明仲裁庭對其訴請的管轄權(quán)一樣，仲裁庭的審查適用“初步證據(jù)”（prima facie）的舉證責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，只要主張管轄權(quán)的當(dāng)事方合理證明，表面上可以作出肯定性認定，則管轄權(quán)成立；仲裁庭推定該當(dāng)事方所陳述事實的真實性，除非陳述是不可信的、隨意的、無理的或惡意的。對此，薩盧卡案裁決指出，在確定反訴管轄權(quán)時仲裁庭的任務(wù)是考慮被申請人答辯狀中提出的反訴，并依據(jù)初步證據(jù)確認反訴屬于仲裁庭的管轄權(quán)范圍；若對特定事項存有爭議，仲裁庭在確定管轄權(quán)時應(yīng)客觀審查這些反訴陳述，考慮是否至少存在合理可能，在實質(zhì)性審查后可以作出有利于被申請人的認定。②Saluka Investments B.V.v.The Czech Republic,Decision on Jurisdiction over The Czech Republic’s Counterclaim,para.36.

第三，在條約解釋允許的仲裁庭自由裁量范圍內(nèi)，政策考量的影響不容忽視。從一般意義上來說，將所有相關(guān)爭端放在一個程序下解決，有助于避免平行程序和沖突裁決，節(jié)約訴訟成本。此種司法經(jīng)濟的考慮是促使賴斯曼在羅薩尼斯案中提出異議的主要原因。他指出，投資者選擇仲裁，就是選擇在東道國之外的機制解決爭議，而ICSID仲裁庭拒絕對反訴的管轄權(quán)，勢必促使被訴東道國在其國內(nèi)法院主張訴求，從而將投資者推上被告席。因此，“除了導(dǎo)致重復(fù)和低效等原本希望通過反訴得以避免的交易成本之外，在我看來，這種結(jié)果是諷刺乃至荒謬的，與國際投資法的宗旨不符”。③Spyridon Roussalis,ICSID Case No.ARB/06/1,Declaration by Michael Reisman.

如果說仲裁員的立場可以分為傾向于國家和傾向于投資者兩派的話，那么前者支持國家反訴的權(quán)利容易理解，而賴斯曼的意見表明，國家反訴也并非完全不符合投資者的利益。即使投資仲裁庭拒絕審理相關(guān)反訴爭端，國家仍有其他救濟方式，例如國內(nèi)法院訴訟。①這一點可能是投資條約對國家反訴不作規(guī)定的重要原因，即投資者的投資和投資活動處于東道國的主權(quán)管轄之下，東道國的行政和司法制度原則上已經(jīng)可以確保讓投資者履行其義務(wù)。不過，東道國的這一能力與其國內(nèi)制度的完善程度密切相關(guān)。因此不難理解，盡管近年來發(fā)達經(jīng)濟體也在推動投資仲裁機制的改革，但其晚近投資條約仍傾向于不規(guī)定國家反訴，如美國BIT范本、歐盟與加拿大之間的《全面經(jīng)濟與貿(mào)易協(xié)定》（CETA）等。而發(fā)展中國家更希望條約納入國家反訴，以平衡其與投資者在投資仲裁機制中的權(quán)利，《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（TPP）第9.19（2）條便是這方面的例子。然而，與其迫使投資者到其不信任的國內(nèi)法院訴訟，倒不如選擇國際仲裁。在伯靈頓案中，投資者與被訴東道國達成協(xié)議，不對國家反訴提出異議，應(yīng)該就是基于這一考慮。因此，無論仲裁員的立場是否真的具有傾向性，他們都有理由支持對國家反訴的管轄權(quán)。此外，仲裁員一般也不會輕易拒絕管轄權(quán)?？傊?，在仲裁庭的自由裁量范圍內(nèi)，尤其在投資者的推定同意問題上，上述政策考量都有利于管轄權(quán)的肯定性認定。

第四，投資者只能“全有或全無”地接受東道國仲裁提議，是支持投資者的推定同意的根本理由。而投資者能否“挑選”條約的爭端解決條款，不僅僅涉及國家反訴的管轄權(quán)問題，也涉及其他爭議問題。例如，投資者是否可以依據(jù)最惠國待遇條款來規(guī)避條約的某些仲裁程序規(guī)則？在這一問題上，近年來仲裁員越來越多地傾向于要求投資者全部接受條約的爭端解決條款。②參見肖軍：《規(guī)制沖突裁決的國際投資仲裁改革研究——以管轄權(quán)問題為核心》，中國社會科學(xué)出版社2017年版，第74頁。這也將影響仲裁員在國家反訴方面的立場。

第五，在投資仲裁領(lǐng)域中，仲裁員與學(xué)者之間聯(lián)系密切，且不少兼具雙重身份，因而學(xué)者意見對仲裁員的立場有較大影響。前已述及，近年來更多的學(xué)者意見支持投資者的推定同意；即使朔伊爾教授的基本立場是維護投資者的同意權(quán)利，其在國家反訴問題上也有折中。這在一定程度上預(yù)示了仲裁裁決的發(fā)展趨向。

五、借鑒與啟示

被訴東道國在國際投資仲裁中提出反訴時，需要承擔(dān)證明仲裁庭享有管轄權(quán)的舉證責(zé)任，投資者的同意是其中的核心問題。前述分析表明，認定投資者同意的法律障礙并非仲裁員的立場偏好，而是BIT的某些規(guī)定，因為它們與投資者同意的范圍密切相關(guān)。因此，我國若要確保在投資仲裁中擁有提出反訴的權(quán)利，就需要在締結(jié)條約時對相關(guān)的條款加以注意，具體包括：

（1）爭端解決條款中規(guī)定的“爭端”范圍。應(yīng)明確提出與投資者責(zé)任相關(guān)的爭端也屬于可仲裁的爭端范圍，或采用已有實踐中的“任何與投資相關(guān)的爭端”的規(guī)定方式。

（2）仲裁條款中有關(guān)適用法的規(guī)定。將適用法的范圍擴大至東道國國內(nèi)法，同時可規(guī)定仲裁庭無權(quán)審查國內(nèi)法的合法性，且應(yīng)遵循東道國法院和有關(guān)機構(gòu)對于國內(nèi)法的解釋。

（3）仲裁提議的性質(zhì)。為避免投資者“挑選”仲裁條款，可以明確規(guī)定，當(dāng)投資者未能滿足仲裁條款所規(guī)定的任一條件時，應(yīng)被申請人請求，仲裁庭應(yīng)拒絕管轄權(quán)。

（4）在規(guī)定投資者應(yīng)遵守東道國國內(nèi)法的同時，明確國家以此為依據(jù)提出反訴的權(quán)利。

以上對國家締約實踐的建議一方面是防患于未然，旨在于未來的投資仲裁中明確國家反訴的權(quán)利，避免可能產(chǎn)生的管轄權(quán)爭議；另一方面，由于已有投資條約大多并未顧及國家反訴問題，當(dāng)投資者以這些條約為依據(jù)提起仲裁時，被訴東道國仍可努力從條約規(guī)定、既有判例、法理和政策層面尋求有利依據(jù)。

由于忽視國家反訴問題，從同一條約的不同條款可能得出不同結(jié)論。例如在哈姆斯特（Hamester）訴加納案中，所涉BIT規(guī)定的“爭端”是指“涉及東道國本條約項下義務(wù)的爭端”，但又規(guī)定任一當(dāng)事方可提請仲裁。因此，仲裁庭認為，盡管涵蓋爭端的范圍是限制性的，但BIT承認國家也可能是受害方，也有權(quán)將爭議訴諸仲裁。①Gustav F.W.Hamester GmbH&Co.KG v.Republic of Ghana,ICSID Case No.ARB/07/24,Award,para.354.盡管仲裁庭最終駁回反訴，但理由是加納沒有論證其反訴，仲裁庭回避了對管轄權(quán)的明確認定。該案表明，被訴東道國仍有機會利用不同條約規(guī)定，結(jié)合司法經(jīng)濟的政策考量，說服仲裁庭認定管轄權(quán)。

此外，司法經(jīng)濟還可成為被訴東道國的談判籌碼，促使投資者不對反訴提出管轄權(quán)異議，從而形成在投資條約之外的當(dāng)事雙方專門的仲裁同意。