正當防衛(wèi)司法適用的冷思考

傅捷

摘 要：經(jīng)過熱點案件的輿論報道，正當防衛(wèi)問題持續(xù)熱議。司法實踐中，正當防衛(wèi)的適用受到司法理念、案件事實固定、對正當防衛(wèi)構(gòu)成要件的理解以及一些案外因素的影響。在國家鼓勵公民進行正當防衛(wèi)的背景下，司法者應(yīng)及時更新司法理念，正確理解正當防衛(wèi)的構(gòu)成要件，適時完善適用正當防衛(wèi)的機制，真正做到依法適用正當防衛(wèi)。

關(guān)鍵詞：正當防衛(wèi) 司法理念 事后防衛(wèi) 防衛(wèi)限度

近期，聊城于歡案、昆山于海明案經(jīng)輿論報導(dǎo)，正當防衛(wèi)問題受到廣泛關(guān)注。兩案中對正當防衛(wèi)的認定以及對公民正當防衛(wèi)權(quán)的倡導(dǎo)和支持得到了輿論的肯定，同時，正當防衛(wèi)的法律規(guī)定沒有完全被激活，正當防衛(wèi)在司法實踐中適用過少等說法也持續(xù)熱議。近日，最高人民法院出臺的《關(guān)于在司法解釋中全面貫徹社會主義核心價值觀的工作規(guī)劃（2018-2023）》明確指出：“要適時出臺防衛(wèi)過當?shù)恼J定標準、處罰原則和見義勇為相關(guān)糾紛的法律適用標準，鼓勵正當防衛(wèi)，保護見義勇為者的合法權(quán)益?！庇纱丝梢钥闯?，立法和司法均對正當防衛(wèi)持鼓勵態(tài)度，而有關(guān)正當防衛(wèi)的法律規(guī)定也待完善。面對被熱議的正當防衛(wèi)的適用問題，司法實踐中影響正當防衛(wèi)認定的因素究竟是什么，應(yīng)該如何看待和理解正當防衛(wèi)，則是需要冷靜思考以及深入研究和探討的問題，這些問題的厘清對正當防衛(wèi)立法的完善和司法適用也很有意義。

一、“正當防衛(wèi)適用少”的背后

從司法實踐的整體來看，相當一部分被認定為正當防衛(wèi)的案件，在公安機關(guān)偵查或檢察機關(guān)起訴階段已經(jīng)被依法處理，進入人民法院審判程序的案件，基本上都是檢察機關(guān)以故意殺人、故意傷害、過失致人死亡等罪名提起公訴，被告人及辯護人認為屬于正當防衛(wèi)，不構(gòu)成犯罪的案件。

司法者對于此類案件的認定，必然是一個審慎的過程，絕不會隨意得出結(jié)論。主要因為，首先，根據(jù)刑法規(guī)定，正當防衛(wèi)的法律規(guī)定是出罪條款，也就是說，是否認定正當防衛(wèi)涉及罪與非罪的問題，對于司法者來說，涉及罪與非罪的案件本身屬于疑難復(fù)雜案件，需要謹慎對待；其次，案件經(jīng)過偵查機關(guān)和檢察機關(guān)的兩次審查把關(guān)均未被認定為正當防衛(wèi)，而被告人及辯護人卻針鋒相對地依然認為構(gòu)成正當防衛(wèi)，案件本身的疑難復(fù)雜程度可見一斑；再次，正當防衛(wèi)不同于刑法規(guī)定的其他出罪事由，其是將一個表面上類似犯罪的行為通過法律規(guī)定正當化而出罪，選擇適用既要考慮法律效果，還要考慮社會效果，其不僅僅是一個如何適用法律的問題；最后，罪刑法定和無罪推定是刑事審判的兩個基本原則，可以說是兩條鐵律，如果案件事實證據(jù)存疑，司法者不會輕易作出有罪判決，加之司法改革后，在審理者裁判，裁判者負責的背景下，司法者對任何出罪事由都會認真評價，絕不會視而不見。

因此，基于上述分析，在人民法院司法審判的范疇內(nèi)，涉及正當防衛(wèi)適用的案件基本上都是疑難復(fù)雜案件，正當防衛(wèi)適用少的說法側(cè)面反映了這類案件的處理難度。同時，正當防衛(wèi)適用的多與少并不在于司法者的責任和擔當，因為不認定正當防衛(wèi)并非出于司法者的無視，而在于司法者對正當防衛(wèi)的理解、對法律政策的把握以及對社會影響的判斷。正當防衛(wèi)適用少的說法背后，實質(zhì)上反映出司法實踐與理論學(xué)者對于正當防衛(wèi)適用標準上的不同理解和分歧。

二、影響正當防衛(wèi)適用的因素

根據(jù)前文所述，筆者要探討的影響正當防衛(wèi)適用的因素，是指在檢察機關(guān)提起公訴后，人民法院對正當防衛(wèi)的適用受到哪些因素的影響。

（一）正當防衛(wèi)的司法理念

司法者對正當防衛(wèi)的司法理念決定了對正當防衛(wèi)構(gòu)成要件的理解，也決定了對正當防衛(wèi)適用的把握尺度。關(guān)于對正當防衛(wèi)適用的理念，大致有兩種觀點，一種持鼓勵態(tài)度，“正當防衛(wèi)的指導(dǎo)觀念是‘正對不正，通過對‘不正行為的人實施防衛(wèi)，確認‘正義不必退讓的法秩序”，[1]這種觀點從正對不正的角度，積極支持鼓勵防衛(wèi)人進行防衛(wèi)，抗擊不法侵害；一種持謹慎態(tài)度，認為正當防衛(wèi)本質(zhì)上是一種私力救濟，是在國家保護缺位的場合行使的一種權(quán)利，因此必須嚴格限制，正當防衛(wèi)也應(yīng)當慎用。根據(jù)上述兩種觀點，對正當防衛(wèi)構(gòu)成要件的把握出現(xiàn)了不同，如對防衛(wèi)限度的理解，持鼓勵態(tài)度的觀點對防衛(wèi)限度的把握比較寬松，在認定防衛(wèi)過當時，并不將侵害結(jié)果作為優(yōu)先考慮的因素，而是站在防衛(wèi)人的角度，從事中的角度進行判斷。持謹慎態(tài)度的觀點對防衛(wèi)限度的把握比較嚴格，在認定防衛(wèi)過當時，將侵害結(jié)果作為優(yōu)先考慮的因素，以一般人的視角，從事后整體情況進行綜合判斷。

司法實踐中，大多數(shù)案件對正當防衛(wèi)的適用持謹慎態(tài)度。一方面，并非所有的構(gòu)成正當防衛(wèi)的案件都是典型的“反抗欺凌”“制止不法”“維護公益”的案件，相當一部分需要對是否構(gòu)成正當防衛(wèi)作出判斷的案件中，都有諸如“雙方素有矛盾”“摻雜互毆行為”等因素，是“正對不正”還是“為罪行辯解”，司法者作為裁判者會更加慎重；另一方面，人民法院的判決對社會行為有指引作用，作為私力救濟手段的正當防衛(wèi)只能是緊急備用，不能無限擴大適用范圍，避免將正當防衛(wèi)這一私力救濟手段濫用，而演變?yōu)樗搅髲?fù)。

（二）案件事實的固定

案件事實的固定是判斷是否構(gòu)成正當防衛(wèi)的基礎(chǔ)，不同的案件事實得出的結(jié)論往往不同。實質(zhì)上，案件事實的固定就是證據(jù)問題，證據(jù)的審查和判斷以及形成證據(jù)鎖鏈的標準非常關(guān)鍵，判斷正當防衛(wèi)是否成立所依據(jù)的事實是依靠證據(jù)還原的法律事實，而并非某一方的供述或者證人證言，比如，在有現(xiàn)場完整的視頻資料，或者在現(xiàn)場有多名目擊證人，且證人證言均無明顯矛盾，指向一致的情況下，固定案件事實就較為順利，是否構(gòu)成正當防衛(wèi)就比較好判斷。但如果視頻資料缺失或者不完整，證人證言之間也存在相互矛盾的地方，或者存在其他證據(jù)問題，此時對于是否構(gòu)成正當防衛(wèi)，證據(jù)的審查和判斷應(yīng)采取什么樣的標準就非常重要。如果證明正當防衛(wèi)的證據(jù)存在問題，司法者能否憑借理性的判斷、合乎常理的經(jīng)驗在內(nèi)心達成確信，作出有利于防衛(wèi)者的裁判，直接影響著最終結(jié)論的形成。

（三）對正當防衛(wèi)構(gòu)成要件的理解

司法實踐中，除卻受司法理念的影響，對正當防衛(wèi)構(gòu)成要件中某些要素的理解，也對正當防衛(wèi)的適用產(chǎn)生著影響，比較典型的有以下幾個方面：

1.對正在進行的不法侵害的理解。有觀點認為，正在進行的不法侵害應(yīng)該是具有緊迫性的暴力侵害，而對于諸如長期遭受家庭暴力、虐待、非法拘禁等持續(xù)的侵害狀態(tài)，在未實施緊迫暴力時，不能實施正當防衛(wèi)。最高人民法院《刑事審判參考》上發(fā)布的姚國英故意殺人案[2]即印證了上述觀點，姚國英長期遭受丈夫徐樹生打罵，在徐樹生又一次毆打和虐待后，姚國英趁其熟睡將其殺死，法院認定構(gòu)成故意殺人罪，判處緩刑，裁判理由中并未從正當防衛(wèi)的角度去討論，而是以因長期受到虐待和家庭暴力而殺害丈夫的，應(yīng)以情節(jié)較輕的故意殺人罪論處總結(jié)裁判要旨。因此，對于處在隨時可能遭受不法侵害的狀態(tài)下但并沒有遭受到實際的不法侵害時能否實施正當防衛(wèi)影響著對此類案件的定性。但同時，我們可以看到，司法實踐中對非法侵入住宅的行為實施防衛(wèi)構(gòu)成正當防衛(wèi)持肯定態(tài)度，上海、深圳等地的法院均有此類判例，將非法侵入住宅的行為認定為妨害他人正常生活、居住安全甚至人身權(quán)利的非法侵害行為，且認為該不法侵害行為正在進行，具有現(xiàn)實緊迫性，可以說，司法實踐已經(jīng)逐漸將一些非針對人身暴力、具有持續(xù)性的不法行為納入可以正當防衛(wèi)的范疇。

2.對事后防衛(wèi)的判斷。司法實踐中，有些防衛(wèi)人面對不法侵害實施了防衛(wèi)行為，在侵害人倒地、逃跑后繼續(xù)實施追擊、毆打等行為致使侵害人受到損害應(yīng)如何判斷，是否構(gòu)成事后防衛(wèi)，這里涉及兩個問題，一是如何判斷侵害人已經(jīng)喪失了反抗能力，無法繼續(xù)進行侵害，是從一般人和事后的角度來判斷，還是從當事人和事中的角度來判斷，得出的結(jié)論往往不同，比如侵害人已經(jīng)倒地，如果從一般人和事后的角度來判斷，通常會得出已經(jīng)喪失反抗能力的判斷，而案件當事人一般都會認為侵害者倒地并不代表被制服，如果有警察或者其他群眾在場完全壓制了侵害人才表明其已經(jīng)被制服，如果我們在判斷侵害人喪失反抗能力的問題上采用一般人和事后的標準，一般就會得出事后防衛(wèi)的結(jié)論，如果采用當事人和事中的標準，結(jié)論則恰恰相反；二是如何判斷防衛(wèi)人主觀上已經(jīng)沒有了防衛(wèi)意圖，轉(zhuǎn)而產(chǎn)生報復(fù)心理，實施加害行為。一般情況下，對于防衛(wèi)人的主觀心態(tài)，我們只能通過其客觀行為和周遭環(huán)境去評判，如在侵害人已經(jīng)昏迷的情況下，還繼續(xù)實施防衛(wèi)的，一般會認定為主觀上出于報復(fù)目的。但是，在侵害人僅僅倒地或者逃跑的情況下，防衛(wèi)人繼續(xù)實施反擊行為，能否判斷防衛(wèi)意圖已經(jīng)轉(zhuǎn)化為報復(fù)泄憤，尤其是在出現(xiàn)防衛(wèi)結(jié)果重于或特別重于侵害結(jié)果的情況下，司法者掌握的判斷標準不同，趨于保守且較為重視結(jié)果的司法者往往會將其認定為沒有防衛(wèi)意圖，直接認定為故意犯罪，以被害人存在過錯為由從輕處罰。

3.對明顯超過必要限度的判斷。很多理論文章認為，司法者對明顯超過必要限度的判斷是“唯結(jié)果論”，即只要防衛(wèi)結(jié)果大于侵害結(jié)果，一律不成立正當防衛(wèi)或者成立防衛(wèi)過當。對明顯超過必要限度的判斷實質(zhì)上是對刑法有關(guān)正當防衛(wèi)規(guī)定的第2款和第3款關(guān)系的理解問題。第2款是有關(guān)防衛(wèi)過當應(yīng)當承擔刑事責任的規(guī)定，而第3款是有關(guān)特殊防衛(wèi)的規(guī)定。從防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定內(nèi)容來看，其本身就是結(jié)果導(dǎo)向的，而從特殊防衛(wèi)的規(guī)定內(nèi)容來看，其本身卻是行為導(dǎo)向的，也就是說，對于第2款和第3款的關(guān)系，通常的邏輯是這樣的，對于一個有防衛(wèi)要素的行為，首先要進行判斷的，就是防衛(wèi)結(jié)果和侵害后果的比較，如果防衛(wèi)結(jié)果大于侵害后果，即使成立正當防衛(wèi)也是防衛(wèi)過當，其次要進行判斷的，就是侵害行為的性質(zhì)，如果侵害行為屬于第3款規(guī)定的幾種特殊類型的暴力犯罪，無論防衛(wèi)結(jié)果如何，均成立正當防衛(wèi)。上述邏輯是原則和例外的關(guān)系，即以結(jié)果導(dǎo)向為原則，以行為導(dǎo)向為例外，這就產(chǎn)生了如下效果，無論是在一般防衛(wèi)還是特殊防衛(wèi)的判斷中，防衛(wèi)結(jié)果和侵害結(jié)果的比較均起了主導(dǎo)作用，“結(jié)果無價值”渲染著正當防衛(wèi)的各個行為要素，結(jié)果的衡量左右著司法者對防衛(wèi)目的、防衛(wèi)起因、防衛(wèi)手段等各個行為要素的判斷，如果防衛(wèi)結(jié)果與侵害結(jié)果差別懸殊，事后判斷的天平已然傾向于過當，而對于特殊防衛(wèi)來說，對于規(guī)定的幾種特殊暴力犯罪進行防衛(wèi)，無論結(jié)果如何均構(gòu)成正當防衛(wèi)也僅僅是結(jié)果衡量的例外而已。因此，對明顯超過必要限度的判斷必然是一個結(jié)果導(dǎo)向的、事后的判斷，直接影響著對防衛(wèi)行為的判斷。

（四）其他因素

除了案件本身的因素外，還有其他一些因素影響著正當防衛(wèi)的適用。一是對構(gòu)成正當防衛(wèi)的取證力度不夠，檢察機關(guān)提起公訴的案件均是以不構(gòu)成正當防衛(wèi)為前提，根據(jù)訴訟角色的基本屬性，其作為公訴機關(guān)提交的證據(jù)中必然不會有可以證明構(gòu)成正當防衛(wèi)的證據(jù)，而辯護方搜集證據(jù)的能力有限，往往是提出了構(gòu)成正當防衛(wèi)的辯護意見卻提供不出有力的證據(jù)，因此在證據(jù)不足的情況下，認定正當防衛(wèi)相當困難；二是受來自于信訪、輿情壓力的影響，司法實踐中，一旦出現(xiàn)重傷以上特別是死亡的案件，為避免出現(xiàn)被害人親屬上訪、鬧訪或者輿論炒作，在偵查機關(guān)偵查終結(jié)，檢察機關(guān)提起公訴后，壓力已傳導(dǎo)至刑事訴訟的審判環(huán)節(jié)，認定正當防衛(wèi)的難度較大；三是受“死者為大”觀念的影響，對于出現(xiàn)了死亡結(jié)果的防衛(wèi)案件，即使認定防衛(wèi)過當，也符合樸素的生死觀念，畢竟“人命關(guān)天”，防衛(wèi)者承擔一些責任也是理所應(yīng)當，因此，在出現(xiàn)死亡結(jié)果的場合，認定正當防衛(wèi)難度較大。

三、對正當防衛(wèi)適用的建議

經(jīng)過全社會對正當防衛(wèi)典型案例的探討和理論、實務(wù)界對正當防衛(wèi)有關(guān)問題的研究討論，正當防衛(wèi)的一些基礎(chǔ)理念，原則、立場已基本清晰，在國家鼓勵公民進行正當防衛(wèi)的背景下，司法機關(guān)如何依法有效地適用正當防衛(wèi)，應(yīng)從以下幾個方面考慮。

（一）更新正當防衛(wèi)的司法理念

對于正當防衛(wèi)的適用，無論是“正義不必退讓”的鼓勵態(tài)度，還是“私力救濟需嚴格限制”的謹慎態(tài)度，都有一定的道理。關(guān)鍵是要區(qū)分適用的場合。因此，我們在適用正當防衛(wèi)時，需要首先進行“防衛(wèi)背景”的判斷，對“恃強凌弱”“惡意欺凌”“損害公共利益”“違反法律法規(guī)”等行為進行防衛(wèi)應(yīng)持鼓勵態(tài)度，從寬把握正當防衛(wèi)的適用條件和證明標準，鼓勵公民勇于同犯罪行為做斗爭，維護國家、社會和公民個人的合法權(quán)益；對包含有“相互斗毆”“素有矛盾”“逞兇斗狠”等因素的防衛(wèi)行為應(yīng)持謹慎態(tài)度，從嚴把握正當防衛(wèi)的適用條件和證明標準，避免將正當防衛(wèi)作為行為人減輕罪責或者逃避法律追究的借口，引導(dǎo)全社會理性、平和、依法地解決糾紛。

（二）更新正當防衛(wèi)構(gòu)成要素的理解

1.應(yīng)將“處在隨時可能遭受不法侵害的狀態(tài)”納入正在進行的不法侵害的范疇。隨著司法實踐中認可對非法侵入住宅的行為可以實施正當防衛(wèi)，應(yīng)將一些輕微暴力或非暴力的持續(xù)性的不法侵害狀態(tài)納入到正在進行的不法侵害的范疇。因為在這種持續(xù)性的狀態(tài)中，防衛(wèi)人的法益始終處在被侵害的緊迫危險中，“正當防衛(wèi)不可能是制止不法侵害已經(jīng)造成的實害，而是防止不法侵害行為危險的現(xiàn)實化，從而保護法益。”[3]

2.對事后防衛(wèi)的判斷應(yīng)站在事中的角度，結(jié)合防衛(wèi)背景、雙方力量對比等因素綜合判斷。在侵害方倒地或者逃跑的過程中，防衛(wèi)者繼續(xù)實施防衛(wèi)行為是否構(gòu)成事后防衛(wèi)，應(yīng)站在事中的角度結(jié)合多種因素綜合判斷，不能從事后的角度對行為人進行嚴格苛求。比如，防衛(wèi)者受到無故欺凌，侵害者人多勢眾的情況下，在侵害者倒地后繼續(xù)實施防衛(wèi)多數(shù)是出于應(yīng)激、恐懼等反應(yīng)，不能認為是事后防衛(wèi)；再比如，防衛(wèi)者與侵害者本就相互毆斗，在一方突然實施超過毆斗限度的暴力，另一方進行防衛(wèi)將侵害者打倒在地后，又繼續(xù)實施暴力的，就不能認定為正當防衛(wèi)，因為在斗毆過程中，尋仇報復(fù)的心理始終存在，對防衛(wèi)意圖的認定要從嚴掌握。

3.對防衛(wèi)過當和特殊防衛(wèi)應(yīng)建立行為導(dǎo)向的法律理解。樹立行為判斷優(yōu)先于結(jié)果判斷的導(dǎo)向，建立以行為判斷為原則、結(jié)果判斷為例外的思考邏輯。在判斷是否構(gòu)成正當防衛(wèi)時，先判斷防衛(wèi)時間、防衛(wèi)手段等防衛(wèi)行為要素，再對防衛(wèi)結(jié)果進行判斷，如果防衛(wèi)手段等防衛(wèi)行為要素符合正當防衛(wèi)的限度要求，即使出現(xiàn)防衛(wèi)結(jié)果重于侵害結(jié)果，也成立正當防衛(wèi)，對防衛(wèi)結(jié)果的判斷要和防衛(wèi)行為緊密相連，不能獨立進行結(jié)果評價。對于特殊防衛(wèi)，只要是針對符合刑法規(guī)定的幾類特殊犯罪行為實施防衛(wèi)的，不論結(jié)果如何，可以直接得出構(gòu)成正當防衛(wèi)的結(jié)論。

（三）完善正當防衛(wèi)適用的制度機制

一是完善有關(guān)正當防衛(wèi)的證據(jù)審查判斷和證明標準的規(guī)定，區(qū)別不同情況下，認定正當防衛(wèi)所采取的不同證據(jù)標準，適當降低見義勇為、抵抗欺侮、維護國家、社會及公共利益的正當防衛(wèi)的證明標準；二是偵查機關(guān)、檢察機關(guān)應(yīng)盡量收集有可能構(gòu)成正當防衛(wèi)的證據(jù)，如果證據(jù)情況可以證明構(gòu)成正當防衛(wèi)，應(yīng)頂住壓力，在偵查、審查起訴階段依法處理，人民法院也應(yīng)勇于擔當，摒棄“死者為大”等觀念，對符合法律規(guī)定的正當防衛(wèi)案件依法予以認定，在保障機制上，可以制定對正當防衛(wèi)案件的處理均需經(jīng)審判委員會討論決定的規(guī)則；三是對有被害人信訪和輿論壓力的正當防衛(wèi)案件，要適時進行司法公開和說法釋理，做好解釋工作，正面回應(yīng)輿論關(guān)切；四是應(yīng)加強裁判文書的說理性，對于是否適用正當防衛(wèi)要具體分析，不能簡單地以“沒有事實根據(jù)”“沒有證據(jù)證明”“不符合法律規(guī)定”等理由進行說明，以詳盡、充分的論理引導(dǎo)社會公眾正確理解正當防衛(wèi)的適用。

注釋：

[1]徐然：《在生活與法律中適用正當防衛(wèi)》，《檢察日報》2018年9月18日第3版。

[2]參見陳興良、張軍、胡云騰主編：《人民法院刑事指導(dǎo)案例裁判要旨通篡》（上卷），北京大學(xué)出版社2018年版，第633頁。

[3]參見張明楷：《正當防衛(wèi)的原理及其運用—對二元論的批判性考察》，載《環(huán)球法律評論》2008年第2期。