西北民族地區(qū)非物質文化遺產法律保護的個案研究
——以甘肅臨夏磚雕保護為例

李小蘋

在非物質文化遺產(以下簡稱“非遺” )保護方面，不同屬性、不同種類的“非遺”依其特性和生命力的強弱，應有不同的法律制度甚至特殊措施進行保護。關于“非遺”的法律分類，筆者在相關論文中主要探討了三個分類標準：“以‘非遺’是否可市場化為標準”，“以‘非遺’是否習俗化為標準”和 “以‘非遺’是否宗教化為標準”?！?〕三個標準下的“非遺”生命力強弱各不相同。大體而言，可市場化和宗教化相關的“非遺”生命力一般比較強，而可習俗化的“非遺”則在快速的現(xiàn)代化推進下生命力比較弱。三個標準之下的“非遺”應該由不同法律制度來保護。同時，對于特定標準下的“非遺”也應有不同法律制度或其他措施來保護。本文中，主要討論既可市場化又可產業(yè)化的“非遺”——甘肅臨夏磚雕保護和發(fā)展的法律制度適用與創(chuàng)新問題，并通過對這一特例的透視，以期對此類別下所有“非遺”保護有所裨益(當然也會涉及純粹作為藝術品的磚雕產品的生存問題)。

一、磚雕的機器化生產出現(xiàn)后對純手工磚雕的保護

臨夏磚雕作為“非遺”項目，2006年被列為第一批國家級“非遺”名錄。此項目由于有識之士的前期倡導與后續(xù)的身體力行，逐步形成了產業(yè)化格局。手藝人群體基本沒有流失，甚至在產業(yè)化的發(fā)展過程中，從業(yè)人員數(shù)量有所擴大。臨夏磚雕產品大多應用于宗教領域或高端市場當中，諸如伊斯蘭教寺院、道教道觀建筑裝飾當中，一些民族地區(qū)(特別是伊斯蘭民族地區(qū))大型廣場的建筑裝飾中多被采用，有品位、有經濟實力的家庭建筑裝飾中也被采用。其目標銷售市場涉及宗教、社會公共場所、家庭等。產品主要銷往甘肅、青海、新疆等地。

據筆者2011年11月份調查，臨夏磚雕產品價格每平米在4500元以上，加上磚雕專業(yè)的工匠組合安裝費用，磚雕產品價格每平米在6000元左右，隨著市場成本的增加，現(xiàn)今價格肯定高于先前價格。這個價格指的是可市場化、產業(yè)化的臨夏普通磚雕產品價格。而作為純粹手工藝術品的磚雕產品，則不在此種價格范圍內，它們價值、價格更高。當然，由于受當?shù)芈糜螛I(yè)不發(fā)達、產品的消費偏好培育滯后、外銷渠道不暢等因素所限，純粹手工藝術品磚雕產品市場份額很小，這種產品雖然是可市場化產品，但不屬于可產業(yè)化范圍，對它的保護，需要不同于既可市場化又可產業(yè)化的臨夏磚雕產品的管理制度、辦法。而在機器工業(yè)的推動下，看似紅紅火火的市場化、產業(yè)化的磚雕產品的生產、消費，及其市場主體競爭方面，也存在著現(xiàn)實的和潛在的問題與危機?？傮w看來，存在兩方面的問題：一方面是磚雕藝術的工業(yè)化生產與純粹手工制作之間的市場競爭問題；另一方面是可市場化、產業(yè)化本身的問題，也就是市場主體之間的不正當競爭問題。因此，如何區(qū)分磚雕產品的生產工藝、協(xié)調競爭主體之間的關系，是當前困擾臨夏磚雕發(fā)展很緊迫的問題，該問題可以主要通過保護磚雕市場主體的利益、協(xié)調市場主體間的利益關系來解決，當然，這僅僅是在抽象、概括的意義上而言，以下筆者將具體分析問題和探討可能的解決途徑和辦法。

作為“非遺”的純粹手工制作技藝及其工藝品和與機器大工業(yè)生產方式相結合、可市場化或者具有潛在市場化的帶有“非遺”屬性的技藝及其產品之間的競爭問題，其實質是純粹手工生產方式與機器大工業(yè)或半手工、半機器生產之間的競爭問題，這是非遺保護、開發(fā)中帶有普遍性的問題，也是作為“非遺”生存必然面臨的問題。如果說傳統(tǒng)社會每個作坊、個體戶或其他經營者都是通過純手工制作特定類別的“非遺”產品的話，那么他們至少在生產工具方面是平等競爭的，他們之間的競爭也僅僅是工藝水平的競爭。在現(xiàn)代社會中，工藝類“非遺”的價值正是體現(xiàn)在手工制作及其特殊的流程，工藝類“非遺”相關產品的價值更重要的體現(xiàn)在這種傳統(tǒng)社會遺留下來的文化價值，但是，現(xiàn)代社會卻大量存在著機器生產與手工生產這樣的生產現(xiàn)實，這種人工與機器的競爭，對像磚雕這樣的“非遺”的傳承和保護而言是致命的。這一問題存在于諸如寧夏賀蘭硯的制作技藝、甘肅臨夏的磚雕技藝、岷縣的洮硯制作技藝、新疆的英吉沙刀的制作技藝、維吾爾族的花氈、印花布織染技藝等“非遺”項目之中，因此，對此問題的討論和解決有助于保護相關類別的“非遺”。

仿造生產率提升，仿造品價值下降，其價格也隨之降低，這類競爭性矛盾問題與整個中國市場化過程中出現(xiàn)的問題相關聯(lián)，相近于假冒偽劣商品與正品之間爭奪市場。在現(xiàn)實中，明明是法律禁止的，但還是有企業(yè)、個人仿造之。隨著仿造技術的不斷成熟，大多數(shù)消費者從價格上完全能判斷其所購商品為假冒偽劣商品，但由于在外形、款式、顏色、工藝等方面與正品相似，所以還是傾向于購買，因而假冒偽劣商品也有市場需求。這是市場經濟活動中的一個老問題，不存在法制不健全的問題，而是一個執(zhí)法問題。同樣，“非遺”市場化的過程中，機器生產對于手工生產的沖擊也是如此，從產品功能、性能上分析，機器生產與手工生產并未有差異，甚至機器產品在一定程度上優(yōu)于手工產品，可是機器生產在借用著“非遺”手工生產所賦予的文化價值，甚至借用著手工勞動、手工技藝的新價值等，在其消費過程中搶占了純粹手工生產的“非遺”產品的市場。假冒偽劣商品與正品之間不正當競爭問題主要涉及商標權問題，商標權的核心是商標的品質保證功能及其商標的價值屬性，持之以恒的質量品質是消費者認可和追隨商標的原因，而商標所有者的綜合投入是商標信譽提升的源泉。假冒偽劣商品正是搭載正品商標所具有的品質保證功能和它的價值屬性來贏利的。如果機器生產的磚雕產品與純粹手工生產的磚雕工藝品之間存在競爭的話，那么，前者也是搭載后者無形價值甚至個體藝術創(chuàng)造的新價值，這與前述的正品與假冒品之間的競爭問題的實質很相似，因此，必須從規(guī)范市場、規(guī)范生產秩序方面著手，不僅要治理社會大環(huán)境(屬于整個國家管理層面)，還要規(guī)范特定行業(yè)市場、特定區(qū)域市場(屬于各級政府及其職能部門管理層面)，才能有效解決此問題。對于“非遺”的純粹手工制作技藝及其工藝品與帶有“非遺”屬性的技藝及其產品之間的競爭問題的解決，除了國家和地方各級相關行政機關的有效執(zhí)法外，還有一個值得提及的優(yōu)勢在于，“非遺”相關技藝及其工藝品的生產相對集中，涉及的市場范圍相對狹小，執(zhí)法成本相對較低，地方相關執(zhí)法部門只要加強監(jiān)管、積極作為，收效會很好的。

“非遺”傳承人手工生產品與機器產品之間的競爭性問題，目前還沒有相關法律進行規(guī)范，但是對產品及其商標可以利用現(xiàn)有法律如《商標法》來保護。保護磚雕這種“非遺”，使之傳承、發(fā)展必須依靠相關法律，把對“磚雕”及其產品的保護轉化為對商標的保護，才是解決這種矛盾的有效途徑。我國《商標法》第3條第1款對于注冊商標的種類作了規(guī)定，包括商品商標、服務商標和集體商標、證明商標。該條第3款又對證明商標作了定義*《商標法》第3條第3款規(guī)定：“本法所稱證明商標，是指由對某種商品或者服務具有監(jiān)督能力的組織所控制，而由該組織以外的單位或者個人使用于其商品或者服務，用以證明該商品或者服務的原產地、原料、制造方法、質量或者其他特定品質的標志。”，通過對比，我們認為磚雕及其產品應當申請證明商標中的品質證明商標。磚雕及其產品，它的特定品質包含純粹手工制作價值、歷史傳承過程中的稀有性價值和文化價值。為了保護這些價值，法律規(guī)定要由對該種商品或者服務具有監(jiān)控能力的組織來控制該商標，這就需要磚雕所在地相關組織申請手工磚雕產品的品質證明商標，并對相關生產者、單位進行監(jiān)督管理，對這一法律的適用也正好符合“非遺”磚雕的保護、傳承和發(fā)展。對于所有從事手工磚雕的藝人、單位而言，這不是排他性的“非遺”保護行為，對不同的手藝人、愛好者或者單位的“非遺”傳人的進入，并沒有準入門檻的限制，避免“非遺”走向壟斷。而對于以機器和純粹手工生產的“磚雕”產品則是一種很好的區(qū)分，承認二者價值的不同，有效避免了相關機器產品對于手工產品的人工價值和文化價值的侵害。

二、磚雕生產者之間利益關系的法律和管理制度調整

“非遺”傳承人手工生產品與機器產品的區(qū)分通過申請注冊證明商標的手段，協(xié)調競爭主體間的關系，從而維護市場秩序，同時，有效保護磚雕這種“非遺”。下面進一步分析可市場化、產業(yè)化磚雕產品的競爭問題，也就是采用同樣的機器生產工具或半機器生產工具的磚雕生產者之間的市場競爭問題，如果前文主要針對不同生產工具的主體和產品的話，這里則主要針對的是采用相同機器生產磚雕的主體及產品之間的競爭問題。由于這類磚雕生產者和產品兼有市場競爭性特征和 “非遺”特征，所以必須兼顧市場主體關系的協(xié)調和磚雕遺產傳承發(fā)展兩方面的問題，使磚雕生產者既能在自由公平的市場中競爭，獲得合法的經濟利益，又能發(fā)展壯大自身隊伍，保護磚雕技藝不致失傳。

筆者在調查中發(fā)現(xiàn)，可市場化、產業(yè)化磚雕生產中存在以下不正當競爭行為：有些從事磚雕的小作坊、小廠子剽竊知名度、美譽度較高的廠子的創(chuàng)作圖案、創(chuàng)作內容；通過私下聘用有實力的磚雕廠的師傅、學徒而獲得相關的技術或者創(chuàng)作內容；有些有實力的磚雕廠的師傅為了撈外匯，主動私下走穴，帶走了創(chuàng)作構想、作品模型或者圖案等。這些問題的避免或者解決，概括起來應當從兩個方面著手：一是協(xié)調磚雕生產者之間的利益；二是協(xié)調磚雕生產者內部利益。針對這些問題，我們結合民族地區(qū)的社會狀況、市場狀況，基于保護磚雕遺產本身和協(xié)調市場競爭的立場，提出了既符合國家相關法律制度，又具有民族地區(qū)、欠發(fā)達地區(qū)自身特點的解決方案。在這里，主要探討了兩個方面的方案，即：通過硬性法律保護磚雕生產者的利益；通過有彈性的管理方法提升磚雕生產者的技術和保護磚雕生產者的利益。

(一)利用知識產權法保護磚雕生產者的利益

《非物質文化遺產法》第44條規(guī)定：“使用非物質文化遺產涉及知識產權的，適用有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”這一規(guī)定為我們利用知識產權相關制度保護“非遺”提供了可能。雖然“非遺”的客體和知識產權的客體有很多的不同之處，但是二者也有很多的相同之處，對于“非遺”的某些方面，我們可以借助知識產權相關制度加以保護。小作坊、小廠子通過不正當途徑，獲得有實力的磚雕生產者的作品圖案、形式、造型等，是典型的侵權行為。如果我們利用知識產權中的相關制度，就可以較為有效地預防這類侵權行為發(fā)生，以及處理由此產生的部分糾紛，在一定程度上維護受害者利益。

1.用《著作權法》保護磚雕產品及其圖案?！吨鳈喾ā返?條將受該法保護的“作品”分為九大類，其中第四類和第七類分別提到“美術作品”“產品設計圖”，所謂“美術作品”，“是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品?！?吳漢東主編：《知識產權法》，中國政法大學出版社2007年版，第42頁。磚雕為雕塑的一種，屬于本條所指的“美術作品”的范圍，可受到著作權法保護；“產品設計圖是指以各種線條繪制的，用以說明生產的產品的造型及結構的平面圖案，”*同前引[3]，第43頁。磚雕圖案為生產磚雕所繪，以線條為表達方式，表達內容為產品的造型和內容，完全符合該法“產品設計圖”的內涵，也可受到著作權法的保護。實踐中，磚雕及其圖案的著作權侵權行為主要包括：一是擅自使用他人的作品(屬于《著作權法》第48條所列舉的侵權行為中的“(一)”)，如將通過不正當手段獲得的磚雕圖紙，進行復制、復印等行為；二是剽竊他人作品(屬于《著作權法》第47條所列舉的侵權行為中的“(五)”)，如利用通過不法手段獲得的磚雕設計圖進行磚雕生產；三是以營利為目的制作、出售的磚雕作品(屬于《著作權法》第48條所列舉的侵權行為中的“(八)”)。例如，一些不法廠家借用名廠家之名，出售自己制作的磚雕；或者臨摹有名氣的磚雕廠家的作品并借用該廠家之名稱出售；或者將其他廠家生產的作品，署以名廠家之名稱出售。磚雕生產、銷售中出現(xiàn)的上述侵權行為，根據《著作權法》第47條、第48條的規(guī)定，行為人將根據情節(jié)嚴重程度，依法承擔民事、行政或刑事責任。

2.利用《商標法》保護該企業(yè)的磚雕產品。有實力的磚雕企業(yè)可以為其產品申請注冊商標。根據我國《商標法》第3條第1款的規(guī)定，磚雕商標權人就可以在磚雕商品、商品包裝或者交易文書上使用，或者以其他法律規(guī)定的形式對該注冊商標享有專用權，通過獨占性的使用建立起該注冊商標與企業(yè)所生產的商品之間的固定聯(lián)系，從而促使生產者保持商品信譽，商品的營銷也就不成問題了；對于消費者而言，憑借注冊商標，消費者既能夠避免混淆并能接收到準確無誤的商品來源信息，又能夠將眼前的磚雕產品與品質和信譽聯(lián)系起來，從而能夠在知情的前提下選擇產品，有利于維護消費者利益。反過來，消費者對商標的認可，又會激勵商標權人精心維護商標價值，在不斷的良性循環(huán)中，優(yōu)質的磚雕產品會逐漸獲得品牌效應，從而使得商標的記號本質被弱化，品牌化了的商標具有獨立性和可交易性，且其價值遠超商品本身的價值，表現(xiàn)在市場上就是產品價格的大幅提升，生產經營者為產品品質的投入和努力終獲回報?，F(xiàn)代社會中彰顯個性、追求時尚品位的消費者對于品牌的追求以及口碑相傳也能夠不斷地拓展磚雕商品的銷售、消費市場。

有些不法分子未經商標注冊人同意或者授權，將其注冊商標撤下后換上自己或者第三人的商標，并將該“改旗易幟”了的商品投入市場。針對這種行為，磚雕企業(yè)可將所申請的注冊商標圖案雕刻于磚雕產品之上(這種商標可以理解為立體商標)，與產品本身融為一體，消除更換的可能，以預防不法行為的發(fā)生。

但是在磚雕市場上，一些市場主體可能會利用商標近似制造混淆從中獲利，大量近似商標的存在必然對注冊商標所有人的合法權益造成直接的侵害，而且，使用近似商標的目的就是利用消費者認識上的模糊使消費者上當受騙，所以，這種行為同時也損害了消費者利益?！渡虡朔ā返?7條規(guī)定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：……(二)未經商標注冊人許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的，容易導致混淆的；”商標權人有權禁止以上未經許可的使用，在商標專用權界定的磚雕商品范圍和標識范圍內，假若第三人非法使用，便是侵犯注冊商標專用權。但凡“類似商品”和“近似商標”都適用該禁止。也就是說，磚雕市場的以下行為，不論使用者是否出于故意，均屬于侵權行為：一是在同一種磚雕商品上使用相同的商標(假冒注冊商標行為)；二是在同一種磚雕商品上使用近似的商標；三是在類似磚雕商品上使用相同商標；四是在類似磚雕商品上使用近似商標。以上四種情形在磚雕市場上普遍存在，我們可以借助《商標法》對于商標的保護，間接保護“非遺”及其持有者的利益。

為了保護注冊商標所有人的權利，法律還在銷售環(huán)節(jié)設置了一道屏障，商標法第57條對“銷售侵犯注冊商標專用權的商品的”行為(即銷售冒牌貨的行為)也認定為商標侵權行為。這一規(guī)定使得侵權人的目的難以得逞，從而也可以減少侵權行為對社會造成的危害。

(二)通過有彈性的管理方法保護和提升所有磚雕生產者的利益和技術

創(chuàng)作在企業(yè)競爭中非常需要，屬稀缺資源，如果通過正當途徑或渠道不易獲得，或者獲得成本很高，就會出現(xiàn)不正當獲得的行為。這并不是作為“非遺”的磚雕在產業(yè)化、市場化競爭中遇到的特例。從一定意義上來講，這也符合文化、科學、技術等由高端地域、領域、企業(yè)流向低端的規(guī)律。只是獲得的途徑或渠道有合法與不合法之分，合法與不合法直接關涉具體生產者的利益問題。從磚雕市場出現(xiàn)的不正當競爭看，僅僅依靠法律的硬性約束，并不能杜絕這類不正當競爭行為的發(fā)生。因此，在協(xié)調和處理這類問題時，必須兼顧具體磚雕生產者的利益和作為“非遺”的磚雕工藝的傳承、發(fā)展兩方面的問題，既可倚重硬性法律，也可借助行業(yè)內部的行規(guī)等“軟規(guī)范”或者當?shù)毓ど坦芾聿块T的內部管理制度等“軟約束”，來協(xié)調行業(yè)發(fā)展和維護具體生產者利益。相比較而言，制定有針對性的管理辦法，有條件、有時間限制地放開或轉讓“磚雕”行業(yè)的創(chuàng)新技術、工藝、圖案等，是比較符合現(xiàn)實的辦法，可有效降低利益相關者的管理成本。在現(xiàn)代信息傳媒工具非常發(fā)達的大背景下，封閉、圍堵的做法幾乎不可能實現(xiàn)。任何通過各種途徑、采取各種手段進行封閉或封堵的做法，都是不可取的，即使有效果，成本也很高。所以必須有條件地放開，以實現(xiàn)磚雕產業(yè)生存的現(xiàn)實需要，從而把不利因素轉化為有利因素，這才是問題的實質?！败浺?guī)范”或“軟約束”要在生產者和工商行政管理部門的共同努力下產生，其根本目的是消除不正當競爭行為的產生和保護磚雕產業(yè)的長遠發(fā)展；其核心是找到各磚雕相關主體基本能接受的行業(yè)規(guī)范或準則，而“軟規(guī)范”“軟約束”之所以“軟”，是因為其標準低于國際、國內相近行業(yè)要求，位階低于國家、部門、地方立法。這涉及到經營、管理者觀念層面的變革問題，是嚴格依照國際、國內標準，而在現(xiàn)實中又對利益的協(xié)調、保護無能為力，最后是聽之任之，任其泛濫，或者是爭訟不斷，實際上并不能達到較好效果的紙面上的規(guī)定呢？還是選擇一種適合民族地區(qū)、欠發(fā)達地區(qū)現(xiàn)實的“軟約束”或“軟規(guī)范”？這是考量管理者和相關利益群體的智慧問題，它更是思想觀念層面適應當下國情的現(xiàn)實選擇。

有實力的磚雕生產者在現(xiàn)實中放開創(chuàng)作，使其能夠轉讓和合理流動，小廠子、小作坊通過正當?shù)氖侄潍@得比較先進和經典創(chuàng)作作品、造型、圖案以及提升工藝、技藝手段等，這需要設計、建立系統(tǒng)的制度進行規(guī)范。具體來講，讓磚雕市場競爭中的弱者有償使用相對有實力單位的技藝、圖案等創(chuàng)作，通過建立作品庫的方式，向第三方諸如協(xié)會或工商行政管理部門備案，建立相關的交易平臺，以促進交易實現(xiàn)。從創(chuàng)作推出的時間上著手，創(chuàng)作可以是已經推向市場有較好的市場、需求和回報的；可以是相對較新的(比如前一、二年內的創(chuàng)作作品)、市場需求和回報有待于獲得方開發(fā)的；也可以是最新的，擁有方可以大范圍開放，通過知識產權有償行使來獲得更大的創(chuàng)作利益。當然這種知識產權的價值和價格的確定一定要與開發(fā)者或發(fā)明者的投入產出成一定的比例。同時要顧及當?shù)刭徺I方的承受能力，而不是漫天要價。使開發(fā)者與購買者達成一種良性的互動，而不是通過高價格來限制創(chuàng)作產品的市場流動，來達到壟斷、獨享的目的。其實壟斷、獨享的意圖或者做法，在現(xiàn)實監(jiān)管力量有限的境況下，必然導致處于創(chuàng)作弱勢的購買方或企業(yè)的不正當獲取，反而有損于處在強勢的、有競爭力的擁有方或者出讓方。買方與賣方之間的地域性可接受價格的達成，順利實現(xiàn)交易，可為雙方帶來利益。當然，這種創(chuàng)作的交易與流動，要求與當?shù)毓ど绦姓芾聿块T的嚴格執(zhí)法相配套，否則便不能實現(xiàn)。如果沒有監(jiān)管、沒有市場公正裁判者，便不能實現(xiàn)以上的制度設計目標與預期結果。對于有競爭力的磚雕企業(yè)而言，在良性交易中獲利，可以進一步刺激它們的創(chuàng)作行為，提升磚雕藝術品位。甚至在獲利頗豐時，還可以激發(fā)它們專門設立創(chuàng)作部門以滿足市場需求，從而把磚雕產業(yè)不斷推向分工化、精細化。

三、磚雕生產者內部利益關系的法律和管理制度協(xié)調

前兩部分主要圍繞磚雕生產者之間的關系協(xié)調、處理展開論述，在本部分主要關注磚雕生產者內部關系的協(xié)調與處理或者是磚雕生產者自身所面臨的問題，也就是關注磚雕生產單位與其員工之間的關系協(xié)調問題以及磚雕生產單位工作環(huán)境的改善問題。根據筆者調查發(fā)現(xiàn)，在臨夏磚雕市場，師傅走穴、撈外匯，帶走了創(chuàng)作構想或作品模型、圖案等現(xiàn)象較為普遍。對于這類問題筆者也從兩方面來論述，即通過尋求硬性法律的支持和改善單位內部的軟性管理來實現(xiàn)。

(一)利用商業(yè)秘密的相關法律規(guī)制

磚雕是一種融合了知識與勞動的藝術，它既需要藝人具有相當?shù)睦L畫、書法等美術基礎，又要具有雕刻技巧，但是，由于目前磚雕藝術后繼乏人，同時還要迎合市場對大量產品的需求，分段形成的“流水線”作業(yè)“應運而生”，某些環(huán)節(jié)甚至發(fā)展到以機器生產替代手工生產。這時藝術的創(chuàng)新漸趨消失，剩下的只是依照前輩或藝人現(xiàn)成的模型、圖紙、圖案制作。這些創(chuàng)造構想、模型、圖案、圖紙是磚雕生產中最重要的部分之一，關涉磚雕企業(yè)的商業(yè)生命，非經許可，是不允許帶出廠的。但有些從業(yè)人員將圖紙等私帶出廠，憑此撈外匯或走穴。

磚雕生產中的創(chuàng)造構想、模型、圖案、圖紙等技術信息的知悉范圍僅限于工廠或作坊內部，要求相關人員對圖紙等內容對外尤其是同行保密是這一行的“行規(guī)”；磚雕的制作過程包括：打磨—構圖—雕刻—細磨—過水—編號—拼接—染凃，其中構圖是磚雕生產的基礎，一幅構思嚴謹、設計巧妙、風格雋永典雅的優(yōu)秀磚雕產品多半源于其構圖的成功，所以圖紙等是能夠為權利人帶來經濟利益也具有實用性的技術信息。根據我國《反不正當競爭法》關于商業(yè)秘密的規(guī)定*《反不正當競爭法》第9條第3款規(guī)定：“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息和經營信息?！保倬C合前兩項，圖紙等符合商業(yè)秘密的定義，屬于商業(yè)秘密，能夠受到商業(yè)秘密的保護。

《反不正當競爭法》第9條列舉了三種侵犯商業(yè)秘密的行為*《反不正當競爭法》第9條第1款、第2款規(guī)定：“經營者不得實施下列侵犯商業(yè)秘密的行為：(一)以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密；(二)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密；(三)違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應知商業(yè)秘密權利人的員工、前員工或者其他單位、個人實施前款所列違法行為，仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密的，視為侵犯商業(yè)秘密?！保笆觥皩D紙私帶出廠”等一系列行為中，如果僅僅是私帶出廠，則符合《反不正當競爭法》第9條所列侵犯商業(yè)秘密的行為中的第“(一)”項；如果是帶出廠后在走穴中使用了該圖紙，則屬于第“(二)”項；其他磚雕企業(yè)如果明知行為人是通過不正當途徑獲取的圖紙，仍然將該圖紙用于生產的，也視為侵犯商業(yè)秘密的行為。對于侵犯商業(yè)秘密的，根據《反不正當競爭法》第17條*《反不正當競爭法》第17條規(guī)定：“經營者違反本法規(guī)定，給他人造成損害的，應當依法承擔民事責任。 經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。因不正當競爭行為受到損害的經營者的賠償數(shù)額，按照其因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以計算的，按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。賠償數(shù)額還應當包括經營者為制止侵權行為所支付的合理開支。經營者違反本法第六條、第九條規(guī)定，權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節(jié)判決給予權利人三百萬元以下的賠償?！?、第21條*《反不正當競爭法》第21條規(guī)定：“經營者違反本法第九條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的，由監(jiān)督檢查部門責令停止違法行為，處十萬元以上五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處五十萬元以上三百萬元以下的罰款?！?，《刑法》第219條*《刑法》第219條第1款規(guī)定：“有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：(一)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密的；(二)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密的； (三)違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。”的規(guī)定，行為人要承擔民事責任、刑事責任和行政責任。

以上只是商業(yè)秘密的一般性規(guī)定，這些法律規(guī)定能在一定程度上限制磚雕行業(yè)侵犯商業(yè)秘密行為的發(fā)生，這時我們是把磚雕當作一般性行業(yè)來對待的。其實，對作為“非遺”的臨夏磚雕的保護，可以制定更有針對性的法律。例如，江蘇省無錫市于2006年通過的《無錫市宜興紫砂保護條例》第三章“宜興紫砂制作技藝和傳承”中對其制作技藝的商業(yè)秘密保護進行了規(guī)定。我們可以借鑒無錫的經驗，針對磚雕市場中出現(xiàn)的特殊問題，在地方立法中對上述《反不正當競爭法》中關于侵犯商業(yè)秘密的規(guī)定加以細化或者具體化，以制定出具有可操作性的、能夠解決磚雕行業(yè)特定問題的地方性法規(guī)或者政府規(guī)章。

(二)通過改善單位內部的軟性管理來實現(xiàn)

改進磚雕生產單位內部管理，通過命名或參股的方式，協(xié)調磚雕生產單位和藝人、普通員工之間的利益關系。例如，臨夏神韻磚雕公司其中一位“非遺”傳承人就是其中的股東，這是比較好的內部制度設計。這種制度能夠激發(fā)藝人的創(chuàng)造力和生產積極性。但是，此制度還不完善，它不能調動所有參與者的積極性，對于效率與效益的提升也無長久保證。特別是此制度對于普通員工保護知識產權并無積極性可言，甚至普通員工為了逐利，不惜將所在公司的創(chuàng)作構想或作品模型、圖案等予以竊取，以獲得個人利益，不利于知識產權的保護。如果通過參股或者通過分配諸如近世山西商人中所流行的頂身股*柳之茂、邱德均：《近世商人的誠信倫理與韋伯命題》，載《蘭州大學學報》(社會科學版)2008年第6期。，把所有的學徒、師傅都納入其中，使他們成為公司的股東，所有員工便成為單位的“主人”，有關磚雕的商業(yè)秘密泄露事件會大為減少。

另外，允許“磚雕”傳承人或者手藝高超的師傅具有署名權。目前，磚雕市場化生產中，磚雕師傅僅僅是產品的一般生產者，不具有署名權。在純手工產品上才有一定程度的署名權。手藝高超的師傅、創(chuàng)作者在他們所完成的作品或親手創(chuàng)作的作品上署名，不僅可以提高師傅的知名度、美譽度，而且能夠提升創(chuàng)作人員(師傅、學徒)的積極性?？墒袌龌摹胺沁z”的傳承者、創(chuàng)造者甚至技師、學徒不同于一般商品的生產者，一般商品生產者基本外在于商品本身，他們僅僅是流水線上機器生產的一部分，或者僅僅為獲取市場利潤而生產，他們在生產中獲得的藝術美感幾乎不存在，而可市場化的“非遺”的繼承者、創(chuàng)造者，在生產中有獲得藝術美感，追求工藝完善、精巧的價值訴求，介于創(chuàng)造者、生產者、藝術家之間，不是純粹的獲得工資的生產者。一件作品的完成，達到了生產者或創(chuàng)作者的預期，也是他們獲得成功的標志，畢竟，可市場化的“非遺”不像蒸饅頭的手藝。如果是一件大的作品，由若干人完成，可以在作品上標注公司名稱、創(chuàng)作構圖者、繪制者、雕刻者等姓名，或者以團隊的名義署名等。如果公司、傳承人、師傅之間有這樣的制度安排，來規(guī)定二者之間的關系，會增進他們之間的結合度，增進員工間以及員工與公司間的凝聚力，從而增強公司的整體競爭力，這對可市場化的“非遺”保護更有利。

最后，需要提及的是磚雕生產單位內部工作環(huán)境的改善問題。據調查人員2011年、2012年兩次深入臨夏磚雕廠進行調查，每個磚雕廠工作車間都磚塵籠罩，員工并沒有相關防護用具，唯一可以看到的相關配套設施，是車間兩側的七八個轉動的換氣扇。其中2012年寒冬的調查，對我們觸動很大，這里截取我們的調查員徐?？〉囊欢斡涗浐透邢耄骸爱斘姨みM公司的生產車間時，看到磚塵彌漫，感覺寒氣襲人。雖然車間里每個師傅身旁都有爐子，可都是滅的！雖然我離開了，但是還是為那些忙碌中的師傅們的身體感到擔憂。我覺得他們似乎在吃青春飯，因為他們一旦停止工作，他們沒有退休金，更沒有補助，那么他們的養(yǎng)老也是一個問題?！苯浳覀冊儐枺矩撠熑苏f：“給師傅配備了口罩，可是磚雕師傅要不停地用口吹去雕、磨下來的粉末，不方便帶，最后就不帶了。”據調查發(fā)現(xiàn)，很多年輕人干幾年就走人，其原因一則是從事本行業(yè)工資比較高，二則是工作環(huán)境實在無法長時間從事本行業(yè)。公司要想留住人才，要想留住年輕人從事磚雕事業(yè)，必須改善工作環(huán)境，至少在最低限度內不致使員工患塵肺病。在現(xiàn)代社會，這些工作環(huán)境的技術性問題是可以得到解決的，其實，如果工作環(huán)境問題不解決，那么探討的關于磚雕保護、發(fā)展的思路、辦法都是紙上談兵?；蛘哒f，不解決關切生命健康的實際問題，探討其他任何問題都無意義可言。