論民事級別管轄恒定

趙澤君，林 洋

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120)

管轄恒定是指起訴后訴訟中管轄根據(jù)發(fā)生變化，也不影響已經(jīng)確定的管轄?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民訴法》)并沒有規(guī)定管轄恒定原則，但司法解釋和學(xué)理研究中有所涉及。一般所講管轄恒定，僅是地域管轄恒定，并不包括級別管轄恒定。因我國級別管轄涉及審判權(quán)分工和權(quán)限，不能作為當(dāng)事人程序合意對象。[1](P7)因此，級別管轄恒定并不存在適用空間，當(dāng)級別管轄確定因素發(fā)生變化后，級別管轄?wèi)?yīng)隨時調(diào)整而符合其專屬管轄定位。但是，級別管轄恒定的立法規(guī)則出現(xiàn)了一波三折的變化。大陸法系普遍將管轄恒定適用于事務(wù)管轄和地域管轄，而不適用于專屬管轄和職能管轄。深究原因，管轄恒定需依據(jù)管轄性質(zhì)確定，事務(wù)管轄和地域管轄因不具有剛性和排他性特征屬任意管轄而能適用管轄恒定，職務(wù)管轄和專屬管轄因具前述特征而不適用管轄恒定。我國級別管轄恒定有肯定和否認(rèn)兩種立法，如何選擇則有待深入研究。

一、對立規(guī)定：肯定和否定之級別管轄恒定規(guī)則

(一)對立規(guī)定的歷史沿革

1996年，最高人民法院曾發(fā)布《關(guān)于案件級別管轄幾個問題的批復(fù)》(以下簡稱《級別管轄批復(fù)》)曾對訴訟實質(zhì)變動中級別管轄問題有過提及。2009年《最高人民法院關(guān)于審理民事級別管轄異議案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《級別管轄異議規(guī)定》)和《民訴解釋》亦曾對訴訟實質(zhì)變動中級別管轄是否變動進(jìn)行規(guī)定。但從相關(guān)司法解釋內(nèi)容分析，最高法對級別管轄恒定的態(tài)度呈現(xiàn)出完全相悖的轉(zhuǎn)變。

1.肯定級別管轄恒定規(guī)則

1992年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(以下簡稱《民訴適用意見》)第34條和第35條，第一次以立法形式確定地域管轄恒定規(guī)則。該法第34條和第35條規(guī)定的都是案件受理后地域管轄的連接點發(fā)生變化的情況，地域管轄并不因此發(fā)生變化。管轄恒定對象是地域管轄，恒定適用情況是地域管轄連接點在案件受理之后發(fā)生變化。但1996年的《級別管轄批復(fù)》第3條實施后，我國正式產(chǎn)生級別管轄恒定規(guī)則，[2](P68)即答辯期屆滿后增加訴訟請求金額，金額超過級別管轄的確定規(guī)則也不會產(chǎn)生級別管轄變動后果。管轄恒定對象是級別管轄，恒定適用情況是訴訟請求金額增加。

2.否定級別管轄恒定規(guī)則

由于《級別管轄批復(fù)》第3條的 “但書”條款中主觀要件證明困難，級別管轄恒定很快就成為原告規(guī)避級別管轄的工具而受到學(xué)者批評，學(xué)理提出的建議便是建立級別管轄異議制度。[1](P12)2009年《級別管轄異議規(guī)定》出臺后，吸納這種主流觀點，《級別管轄異議規(guī)定》的第3條改變《級別管轄批復(fù)》第3條而實質(zhì)廢除級別管轄恒定。相關(guān)立法理由，即是前述《級別管轄批復(fù)》第3條之“但書”條款證明困難。[3](P32)2015年《民訴解釋》第37條和第38條完全繼承《民訴適用意見》第34條和第35條的規(guī)定，第39條對管轄恒定適用對象和適用條件進(jìn)一步明確。具言之，第39條完全將地域管轄中的專屬管轄和級別管轄排除在管轄恒定適用對象的范圍外，并在第37條和第38條的適用情況的基礎(chǔ)上，將反訴、增加或變更訴求的情況納入管轄恒定適用情況的范圍。依此，《民訴解釋》在延續(xù)《級別管轄異議規(guī)定》的基礎(chǔ)上，完全取消級別管轄恒定的法律適用空間，此種管轄恒定亦可稱為地域管轄恒定。

(二)對立實質(zhì)：級別管轄定性的差異

級別管轄恒定在我國曾出現(xiàn)兩種立法規(guī)定：一種是承認(rèn)級別管轄恒定(以下簡稱“肯定立法例”)，將管轄恒定的適用情況限定在原告在答辯期屆滿后增加訴求金額；一種是否定級別管轄恒定的適用(以下簡稱“否定立法例”)，只承認(rèn)地域管轄恒定在案件受理后地域管轄連接點變化、訴求變更或增加及反訴這幾種情況。肯定立法例是《級別管轄批復(fù)》第3條中“但書”條款。否定立法例是《級別管轄異議規(guī)定》第3條，2015年《民訴解釋》第39條延續(xù)該種否定立法例規(guī)定。

1.否定立法例：級別管轄屬任意管轄

承認(rèn)肯定立法例的《級別管轄批復(fù)》在1996年出臺時，實務(wù)界和理論界并未將級別管轄和專屬管轄等同，即未完全認(rèn)識到級別管轄的剛性和排他性特征。當(dāng)原告增加訴訟請求數(shù)額時，為維護(hù)程序的安定而維持原有級別管轄?？隙⒎ɡ⒎ǔ踔允欠乐箰阂庠黾訑?shù)額而變動級別管轄而造成程序的不穩(wěn)定，這種肯定立法例實質(zhì)是將級別管轄做任意管轄對待。具體而言，因級別管轄并不具有剛性和排他性特征而屬任意管轄之一種，當(dāng)起訴確定級別管轄的要素發(fā)生變動時，即便現(xiàn)行訴訟系屬法院沒有管轄權(quán)，也因程序安定原則而并不移送管轄。

2.否定立法例：級別管轄屬專屬管轄

級別管轄恒定規(guī)則中答辯期屆滿原告增加訴訟請求的金額，有可能是基于惡意的主觀心態(tài)利用級別管轄恒定而規(guī)避級別管轄的適用。特別是在起訴時采取較低的訴訟請求金額，因級別管轄恒定規(guī)則而禁止被告針對級別管轄提出異議，加重地方保護(hù)主義危害。2009年《級別管轄異議規(guī)定》出臺后，廢止了級別管轄恒定，賦予被告級別管轄異議權(quán)。此種立法規(guī)定的轉(zhuǎn)變，不僅可以防止原告和受理法院濫用級別管轄恒定而規(guī)避級別管轄，更是代表我國理論和實務(wù)對級別管轄剛性和排他性特征的認(rèn)知出現(xiàn)。[1](P7)具體而言，2009年《級別管轄異議規(guī)定》出臺時，我國立法、實踐和理論通行觀點皆將級別管轄與專屬管轄等同，具有剛性和排他性特征，因為其涉及法院的審級分工問題。[1](P7)現(xiàn)有學(xué)理研究主要從級別管轄標(biāo)準(zhǔn)的可操作性、各級法院分工及級別管轄異議權(quán)建立等角度，展開級別管轄制度研究。相關(guān)研究大都維持現(xiàn)有級別管轄的公益性的性質(zhì)定位，當(dāng)訴訟中出現(xiàn)級別管轄確定因素變動使得現(xiàn)有法院無管轄權(quán)時，法院應(yīng)為維持其剛性和排他性特征進(jìn)行移送管轄。

3.級別管轄定性模糊導(dǎo)致對立立法例的出現(xiàn)

從我國級別管轄界分標(biāo)準(zhǔn)來看，其與大陸法系事務(wù)管轄并無實質(zhì)區(qū)分。我國通說之所以將級別管轄做專屬管轄理解，因其涉及各個層級法院的審級分工，實質(zhì)將大陸法系管轄體系中審級管轄的制度功能納入其中。換言之，我國級別管轄相當(dāng)于大陸法系事務(wù)管轄和審級管轄的合體。[1](P7)但大陸法系中專屬管轄和職務(wù)管轄并無管轄恒定規(guī)則適用空間，事務(wù)管轄和地域管轄卻有管轄恒定適用空間。其中，管轄恒定效果除能夠被雙方當(dāng)事人之間的管轄合意予以排除，其他情況則無法推翻此種管轄恒定效果。審級管轄因類似專屬管轄而具有剛性和排他性，而事務(wù)管轄因不具剛性和排他性則可適用管轄恒定。我國主流理論和立法并未認(rèn)為級別管轄具備任意管轄特征，[1](P7～9)但我國級別管轄卻從制度上包含審級管轄和事務(wù)管轄的內(nèi)容，其任意管轄的特性并不能因與審級管轄合并而被磨滅。因此，我國級別管轄既具有剛性和排他性，又具有非剛性和非排他性。正因該種特征，肯定立法例和否定立法例都曾在我國司法解釋中出現(xiàn)。

二、域外事務(wù)管轄恒定對比中否定立法例缺陷及應(yīng)對

(一)大陸法系事務(wù)管轄恒定考察

管轄恒定是程序安定原則的重要體現(xiàn)，是大陸法系國家和地區(qū)的立法慣例。我國級別管轄與大陸法系的事務(wù)管轄相同，*其中，因為德語、日語翻譯的問題，事務(wù)管轄與事物管轄等同，職務(wù)管轄與職能管轄、職分管轄等同，本文統(tǒng)一采用我國臺灣地區(qū)稱呼，即事務(wù)管轄和職務(wù)管轄。專門管轄與大陸法系普通職務(wù)管轄相同，大陸法系的地域管轄可與我國地域管轄基本等同。*因語言體系和翻譯的原因，我國大陸地區(qū)部分學(xué)者對大陸法系確定初審法院由何地法院審判的制度稱為土地管轄，詳見[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，北京：法律出版社2003年版，第32頁及姜世明：《民事訴訟法(上冊)》，臺北：新學(xué)林出版股份有限公司2013年版，第73頁。部分學(xué)者將其稱為地域管轄，詳見[德]羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，北京：中國法制出版社2007年版，第211頁及[日]中村英郎：《新民事訴訟法講義》，陳剛等譯，北京：法律出版社2001年版，第41頁。本文統(tǒng)一利用地域管轄，以便與我國地域管轄相同，下文不再提示。除臺灣地區(qū)因缺乏簡易法院和地方法院區(qū)分而無事務(wù)管轄設(shè)置外，[4](P32)德國、日本和我國臺灣地區(qū)的管轄體系皆包括職務(wù)管轄、事務(wù)管轄和地域管轄。職務(wù)管轄和地域管轄中專屬審判籍的專屬管轄效力，具有排他性和強(qiáng)制性，職務(wù)管轄又因為不同類別法院和不同審級法院的分工，而稱為審級(職務(wù))管轄和普通職務(wù)管轄。[5]而事務(wù)管轄和地域管轄因?qū)儆诤弦夤茌牸皯?yīng)訴管轄中可以依據(jù)當(dāng)事人合意或其他行為處分的對象，而稱之為任意管轄。相比較來看，我國將級別管轄作為專屬管轄，而非任意管轄對待。[1](P7)但是，我國理論的主流觀點及實務(wù)中對級別管轄的操作，卻是采用請求數(shù)額和案件性質(zhì)兩個因素共同區(qū)分，[1](P9)與大陸法系事務(wù)管轄的界分標(biāo)準(zhǔn)并無差異。

《德國民事訴訟法》第261條第3款明確規(guī)定管轄恒定規(guī)則，但太抽象而無法明確管轄恒定的客體范圍。*條文原文“受訴法院的管轄不因決定管轄的情況有變動而受影響”，參見《德國民事訴訟法》，丁啟明譯，廈門大學(xué)出版社2016年版，第60頁。德國學(xué)理認(rèn)為管轄恒定適用的客體范圍包括地域管轄、事務(wù)管轄和國際管轄，職務(wù)管轄和專屬管轄則無法適用。[6](P719)雖然該主流觀點并未闡明觀點的依據(jù)，但整體分析德國管轄體系可得出德國管轄恒定的適用客體范圍。在訴訟系屬之后出現(xiàn)屬于專屬管轄的審判籍或原因，專屬管轄的剛性和排他性要求法院應(yīng)該進(jìn)行職權(quán)移送到具有專屬管轄權(quán)的法院，其剛性和排他性特征使專屬管轄無法作為管轄恒定的適用客體。專屬管轄排除當(dāng)事人的合意或應(yīng)訴行為產(chǎn)生審判籍，無法作為應(yīng)訴管轄和管轄合意的適用客體。因此，管轄恒定的適用客體范圍與合意管轄、應(yīng)訴管轄的適用范圍一樣，皆為地域管轄和事務(wù)管轄。因為兩者不具有剛性和排他性，受程序安定原則和當(dāng)事人管轄合意的拘束。針對程序安定原則，管轄恒定的效果在起訴后事務(wù)管轄和地域管轄便固定下來，即便相關(guān)審判籍發(fā)生變化，當(dāng)事人也不能提出管轄異議要求移送管轄。正因為管轄恒定適用于事務(wù)管轄和地域管轄，管轄恒定效果是不能被移送管轄。針對當(dāng)事人在訴訟中形成管轄合意的要求，訴訟系屬后雙方當(dāng)事人達(dá)成合意管轄時，亦可進(jìn)行移送管轄。[6](P227～228)

因民事訴訟立法的傳承關(guān)系，[7](P32)日本無論管轄體系還是具體的管轄制度，與德國并無實質(zhì)性區(qū)分。日本雖然沒有在其民訴法中明確管轄恒定，但理論和實踐皆承認(rèn)管轄恒定的存在。[8](P150)因立法缺失，日本學(xué)理對管轄恒定的研究不甚詳細(xì)。從上文對管轄恒定客體范圍等同應(yīng)訴管轄、合意管轄的基本法理分析看，日本應(yīng)訴管轄和合意管轄適用客體范圍是地域管轄和事務(wù)管轄。因此，日本管轄恒定適用客體范圍是事務(wù)管轄和地域管轄。日本的合意管轄亦可發(fā)生在起訴之后，雙方當(dāng)事人可依據(jù)該管轄合意移送管轄。[7](P80)當(dāng)然，除非造成嚴(yán)重拖延，日本法院可以否定該種管轄合意的效力，而不進(jìn)行移送管轄。[7](P86)

我國臺灣地區(qū)也無管轄恒定的立法，僅有學(xué)理研究。臺灣地區(qū)學(xué)理認(rèn)為專屬管轄和職務(wù)管轄基于其剛性和排他性特征，管轄權(quán)調(diào)查應(yīng)該隨時進(jìn)行并隨時進(jìn)行糾正。[9](P152)因此，臺灣地區(qū)管轄恒定適用客體范圍并不包括專屬管轄和職務(wù)管轄，僅包括地域管轄和事務(wù)管轄。又因我國臺灣地區(qū)并無事務(wù)管轄的立法例，[9](P134)臺灣地區(qū)管轄恒定適用客體范圍僅是地域管轄。因此，有臺灣學(xué)者認(rèn)為在訴訟之中達(dá)成的管轄合意排除管轄恒定之效果時，應(yīng)該尊重當(dāng)事人程序選擇權(quán)而需要進(jìn)行移送管轄。[10](P66～67)

總之，大陸法系管轄恒定的適用客體范圍包括地域管轄和事務(wù)管轄。分析事務(wù)管轄恒定的法理，可發(fā)現(xiàn)事務(wù)管轄性質(zhì)定位與地域管轄一樣屬于任意管轄，不具有排他性和剛性。案件系屬之后發(fā)生管轄原因事項的變動，基于程序安定原則亦不需要移送管轄。因此，大陸法系要求事務(wù)管轄和地域管轄的程序安定，優(yōu)先于管轄錯誤糾正需求，但在職務(wù)管轄和專屬管轄之中，則基于其排他和剛性特征，管轄錯誤糾正的需求優(yōu)先于程序安定需求。[9](P134)

(二)否定立法例的缺陷

我國《民訴解釋》第39條中的管轄恒定適用于反訴、變更和增加訴訟請求的情況。嚴(yán)重限縮管轄恒定規(guī)則適用客體范圍，僅將其適用于地域管轄，而排除級別管轄適用空間。該種排除主要造成以下幾個方面問題。

第一，程序安定原則無法落實。管轄恒定為程序安定原則的具體化，在訴訟管轄確定因素發(fā)生變化時，通過適當(dāng)程序異議權(quán)設(shè)置和禁止，能夠在保障程序公正基礎(chǔ)上保證程序效率追求。在大陸法系國家和地區(qū)，事務(wù)管轄決定要素主要為訴求數(shù)額，此要素均可由當(dāng)事人自由決定。若起訴之后基于此要素的變動則一般不變動管轄，以防止因訴求數(shù)額的隨意變動而產(chǎn)生程序不安定的后果。反觀我國《民訴解釋》第39條規(guī)定，實踐中以該條款為依據(jù)提出的管轄權(quán)移送和管轄異議案件不計其數(shù)。以《民訴解釋》第39條搜索“北大法寶”案例庫可以發(fā)現(xiàn)，基于訴求數(shù)額變動而申請管轄異議的裁定書非常之多，立法至今共有上網(wǎng)裁定書20余份。從我國裁判文書非要求全部上網(wǎng)的現(xiàn)實來看，特別要結(jié)合職權(quán)移送決定書無法上網(wǎng)的情況，此數(shù)量已經(jīng)足以說明級別管轄恒定的缺失是導(dǎo)致實踐中訴訟程序不安定的重要影響因素。

第二，訴訟拖延問題嚴(yán)重。我國管轄權(quán)異議采用上訴處理模式，管轄事項救濟(jì)程序保障雖然充足，但因上訴程序的復(fù)雜性而成為訴訟拖延的一個重要原因。實踐之中，當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議已然是一種非常普遍的訴訟策略?！睹裨V解釋》第39條本就缺乏對訴求數(shù)額管轄進(jìn)行管轄恒定的規(guī)制，這一現(xiàn)狀致使以訴求數(shù)額變動違反級別管轄異議進(jìn)而拖延訴訟的策略橫行。實踐中，基于訴求數(shù)額變動而申請管轄異議的裁定書，自《民訴解釋》頒布至今共有上網(wǎng)的裁定書20余份。從此推斷實踐中以此為依據(jù)而提出管轄異議申請的案件數(shù)量并不在少數(shù)，即便最后很多管轄異議申請被駁回，但當(dāng)事人程序拖延目的已然達(dá)到。

第三，將反訴、訴訟請求增加或變更等情況包含在管轄恒定適用范圍內(nèi)，侵害當(dāng)事人管轄異議權(quán)。誠如有學(xué)者指出實質(zhì)變更訴訟請求重新進(jìn)行管轄事項的調(diào)查，并不會對司法資源造成浪費，[2](P69)無須適用管轄恒定進(jìn)行規(guī)制。反訴基于關(guān)聯(lián)性訴訟合并而由本訴法院取得管轄權(quán)。該管轄取得亦是一種管轄事項的重新調(diào)查，而非本訴法院管轄恒定的效果。訴求實質(zhì)變動之中因無關(guān)聯(lián)性管轄規(guī)則的適用，更需要重新調(diào)查管轄權(quán)，而非受原訴管轄拘束。因此，訴訟請求實質(zhì)變動情況下無法適用變動前訴訟的管轄恒定規(guī)則拘束，訴求實質(zhì)變化后的新標(biāo)的需要重新進(jìn)行管轄事項的職權(quán)調(diào)查?！睹裨V解釋》第36條將其作為管轄恒定適用情況，則屬于明顯侵害當(dāng)事人管轄異議權(quán)。

(三)缺陷應(yīng)對級別管轄?wèi)?yīng)以事務(wù)管轄為原型重構(gòu)

1.級別管轄的屬性不足排除管轄恒定適用

我國采取否定立法例原因，主流觀點認(rèn)為級別管轄具有剛性和排他性特征無法作為管轄恒定的適用客體。但主流觀點存有很大問題，我國級別管轄與大陸法系事務(wù)管轄等同，卻不適用管轄恒定。我國學(xué)界主流觀點以大陸法系的事務(wù)管轄為原型，提出完善級別管轄的建議。[1](P7～9)此觀點審級管轄替代現(xiàn)有級別管轄中的審級分工任務(wù)，可與我國現(xiàn)有專門管轄，共同構(gòu)成大陸法系管轄體系中的職務(wù)管轄制度。但相關(guān)研究并未主張借鑒事務(wù)管轄的性質(zhì)定位，即屬任意管轄而非專屬管轄，將級別管轄排除在管轄恒定之外。[1](P7～9)

本文認(rèn)為這種比較法借鑒并不是真正意義上的比較借鑒，因為大陸法系管轄體系下的事務(wù)管轄界分標(biāo)準(zhǔn)本身足以決定事務(wù)管轄的任意管轄之性質(zhì)定位，*這種界分標(biāo)準(zhǔn)下仍將級別管轄做專屬管轄對待的危害，請參見邢克波：《我國民事訴訟級別管轄制度的反思與重構(gòu)》，載《太平洋學(xué)報》2007年第11期，第10～12頁。主要原因有二：一是觀察德國、日本等大陸法系國家和地區(qū)的事務(wù)管轄，訴訟請求金額為主和案件性質(zhì)為輔的界分標(biāo)準(zhǔn)，本身具有不確定性和個案性特征。這種不確定和個案性的特征，無法將事務(wù)管轄作為一種明確剛性和排他性的程序規(guī)則而予以落實。觀察職務(wù)管轄中的一般職務(wù)管轄和審級管轄，本身判斷標(biāo)準(zhǔn)非常明確，利于其作為專屬管轄中剛性和排他性特征的落實。換言之，不需要分析案件的實質(zhì)性內(nèi)容，僅從案件的形式便可判斷相應(yīng)的職務(wù)管轄。但事務(wù)管轄界分標(biāo)準(zhǔn)的判斷，需要依賴個案中實質(zhì)性要素進(jìn)行判斷，增加判斷中的不確定性和個案特性。因此，界分標(biāo)準(zhǔn)的不確定性和個案性特征，直接決定事務(wù)管轄無法作為專屬管轄對待。二是當(dāng)事人對事務(wù)管轄的界分標(biāo)準(zhǔn)具有決定權(quán)，也決定事務(wù)管轄可以成為協(xié)議管轄和應(yīng)訴管轄的客體。反觀職務(wù)管轄中的一般職務(wù)管轄和審級管轄，當(dāng)事人對其并沒有決定權(quán)。職務(wù)管轄的相關(guān)規(guī)則屬于剛性程序規(guī)則，依照程序法定規(guī)則而需要當(dāng)事人不折不扣地履行，并沒有自由裁量或者選擇空間。

2.級別管轄依事務(wù)管轄建構(gòu)應(yīng)適用管轄恒定

我國級別管轄在借鑒事務(wù)管轄界分標(biāo)準(zhǔn)的同時，直接決定級別管轄已經(jīng)拋棄了專屬管轄的性質(zhì)定位，而屬于任意管轄。性質(zhì)的轉(zhuǎn)變，要求我國在未來級別管轄立法完善中應(yīng)該拋棄其剛性和排他性特征，將級別管轄作為應(yīng)訴管轄及協(xié)議管轄的客體。我國實務(wù)中亦有法官曾提出利用協(xié)議管轄方式處理違背級別管轄的觀點，[11](P77～81)可看出級別管轄之專屬管轄的性質(zhì)定位與管轄制度的實踐利用多有不契合之處。因此，構(gòu)建我國審級管轄制度，取消高級人民法院和最高人民法院的民事案件初審權(quán)，是審級制度發(fā)展的方向。[12](P12～13)同時，中級人民法院和基層人民法院共同分擔(dān)民事案件的一審權(quán)而成為初審法院，借鑒大陸法系事務(wù)管轄的界分標(biāo)準(zhǔn)，[12](P12～13)成為級別管轄未來完善的方向。在這種完善背景下，將級別管轄作為管轄恒定的適用客體，修改《民訴解釋》之否定級別管轄之立法例改為肯定級別管轄恒定的立法例，亦是級別管轄規(guī)則完善的重要構(gòu)成。

總之，以大陸法系事務(wù)管轄為原型完善我國級別管轄，取消高院和最高院的民事案件初審管轄權(quán)，以訴訟標(biāo)的額、案件影響范圍等事項決定民事案件的級別管轄歸屬，即判斷由基層法院還是中級法院管轄。

三、級別管轄恒定規(guī)則的建構(gòu)

(一)大陸法系事務(wù)管轄恒定的適用情況和條件的考察

1.管轄恒定適用情況的域外視野

管轄恒定的適用情況是指訴訟系屬后，哪些情況需維持管轄恒定效果而不重新考慮管轄確定。大陸法系管轄恒定普遍適用于地域管轄和事務(wù)管轄，因此，管轄恒定適用情況也應(yīng)分別探討地域管轄恒定和事務(wù)管轄恒定的使用情況。但大陸法系國家和地區(qū)的民訴法均未明晰管轄恒定適用情況，只是在理論和判例中進(jìn)行簡單探討。

德國學(xué)理和判例曾以列舉方式，表明管轄恒定適用情況。具體包括兩個角度：一是從正面列舉管轄恒定適用情況，不僅包括舍棄住所地、居住地、營業(yè)所、辦公地或者轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的情況，還包括被告一方當(dāng)事人更換舍棄住所地、居住地、營業(yè)所、辦公地或者轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的情況，同樣包括法院行政區(qū)劃或者立法變化的情況。另外，最高法院固定判例的變化之情況亦屬管轄恒定適用情況。一是從反面排除管轄恒定適用的情況，將訴訟變更、反訴情況排除在管轄恒定適用情況范圍之外。[6](P720)從列舉的正面適用和反面不適用情況來看，只要不構(gòu)成訴之實質(zhì)變動，一般訴的構(gòu)成要素的變動都是在管轄恒定適用情況之內(nèi)。

就地域管轄恒定和級別管轄恒定的適用情況來講，兩者具體適用情況有些差異。因為從德國地域管轄審判籍的范圍來看，[6](P213～224)德國學(xué)理和判例從正面適用情況角度列舉之情況皆對地域管轄之審判籍在起訴后變動進(jìn)行的不詳盡列舉，因此正面適用情況角度列舉之情況均屬地域管轄恒定適用情況。而就級別管轄恒定適用情況來看，德國主要以訴求的爭議額確定初級法院或州法院的管轄。因此，不變動訴訟標(biāo)的實質(zhì)僅是價值變化的情況則屬級別管轄恒定適用情況。[6](P720)另外根據(jù)德國主流觀點來看，事實陳述或法律陳述的變動、法律視角的變動和某些訴求金額的變動并不構(gòu)成實質(zhì)性訴訟變更，[6](P720)這幾種情況因不屬于訴訟標(biāo)的變動則受到管轄恒定之拘束，應(yīng)屬于級別管轄恒定之適用情況。即是說，當(dāng)訴訟標(biāo)的實質(zhì)變動時應(yīng)該重新進(jìn)行管轄事項的調(diào)查，并不屬于管轄恒定適用情況。因為德國學(xué)理從反面角度將訴的變更、反訴等造成訴訟標(biāo)的變動情況排除在管轄恒定適用情況之外。[6](P722～726)

相較德國，日本學(xué)理和判例對管轄恒定適用情況的探討更為簡單。日本主流觀點認(rèn)為起訴之后普通審判籍消滅情況、合并審理的審判籍后分離情況、關(guān)聯(lián)審判籍在分離辯論情況、起訴后訴求數(shù)額變動后等情況，皆屬于管轄恒定適用情況的范圍。[7](P84)日本學(xué)理亦從反面指出，反訴、中間確認(rèn)之訴和訴的變更等情況應(yīng)重新確定管轄而不受管轄恒定的拘束。[7](P84)特別是《日本民事訴訟法》第274條規(guī)定，反訴情況下應(yīng)進(jìn)行移送，而不是適用管轄恒定拘束。我國臺灣地區(qū)學(xué)理探討也僅是從反面就不適用管轄恒定的情況進(jìn)行探討，即將反訴、訴的追加和合并等情況排除在管轄恒定適用情況范圍之外。[5](P2～15)我國臺灣學(xué)理也僅是偶爾從正面肯定管轄恒定適用的情況，如合并審理后又分開審理的情況，亦屬管轄恒定適用情況。[13](P186)

總之，只要不是屬于訴的實質(zhì)變動，即不構(gòu)成中間確認(rèn)之訴、反訴、訴的追加和變更，針對原訴訟的管轄確定的任何因素發(fā)生變化，皆受到管轄恒定的拘束。也正因為正面列舉無法窮盡訴訟標(biāo)的變化之外所有訴訟構(gòu)成要素變化的情況，地域管轄恒定和級別管轄恒定的適用情況使得德國等國的民訴法僅是從反面角度明確排除管轄恒定的適用。因此，就大陸法系通行的管轄恒定適用情況范圍規(guī)定方式來看，從反面推導(dǎo)較為全面，可從邏輯上概括所有管轄恒定適用情況。這種反面規(guī)定方式，從訴之合并提出的管轄要求之中窺測出來，訴的實質(zhì)變更皆需要重新考慮管轄事項。以我國臺灣地區(qū)的《民事訴訟法》為例。我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第257條和第260條規(guī)定訴之變更或追加、反訴提出的管轄條件，即可從管轄權(quán)調(diào)查層面推理出反訴、訴的追加和變更并不受本訴的管轄恒定拘束，應(yīng)重新進(jìn)行管轄權(quán)存否的調(diào)查。如果不屬專屬管轄，則有可能基于管轄的關(guān)聯(lián)性合并規(guī)則而由本訴取得管轄權(quán)。這種訴的實質(zhì)變動需要重新審查管轄存否問題，并不受本訴之管轄權(quán)確定的效果約束。若從正面列舉管轄恒定的適用情況，不僅需要明確單個訴訟之中非實質(zhì)訴訟變化的情況，亦需要列舉因為訴訟合并審理之后分開審理的各種情況，無法涵蓋所有的管轄恒定適用情況。

2.管轄恒定適用條件的域外視野

管轄恒定適用條件是指管轄恒定適用前提條件，是法院具有的管轄權(quán)。管轄恒定前提是以起訴為標(biāo)準(zhǔn)時點，管轄權(quán)必須確定。[2](P68)根據(jù)2015年頒布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民訴解釋》)第39條，管轄恒定適用條件是“人民法院對管轄異議審查后確定有管轄權(quán)”。相較于通說，第39條是對管轄恒定的適用條件的一種限制，這種限制會導(dǎo)致應(yīng)訴管轄無法與管轄恒定配套。因為管轄異議申請與應(yīng)訴管轄無法在邏輯上并用，第39條實質(zhì)在限縮管轄恒定的適用。這種立法對通說的改變是否恰當(dāng)，還需從比較法角度分析國內(nèi)通說是否合理。在大陸法系，管轄恒定的適用條件并不要求管轄權(quán)確定于起訴時，而是在移送管轄之前有管轄權(quán)即可。

《德國民事訴訟法》第261條從訴訟系屬效力角度規(guī)定管轄恒定，僅可明晰管轄確定實現(xiàn)的起算點為訴訟系屬時，即起訴之時。該種規(guī)定無法明確推知德國管轄恒定的適用條件到底為何。德國主流學(xué)理將管轄恒定適用條件限定為最后一次事實審理之前有管轄權(quán)，不必然要求訴訟系屬之時必須要有管轄權(quán)。[6](P720)換言之，“即使法院在訴訟進(jìn)行中才獲得管轄權(quán)的，如果設(shè)定管轄權(quán)的情形以后發(fā)生變化”，[6](P720)仍然需要保持管轄權(quán)恒定。從這個角度觀察，起訴時無管轄權(quán)，但訴訟進(jìn)行中通過事務(wù)關(guān)聯(lián)或當(dāng)事人行為獲得管轄權(quán)的情況，亦可以成為管轄權(quán)恒定適用條件。相較于起訴時就要求有管轄權(quán)這一適用條件，前者明顯擴(kuò)張管轄恒定的適用。

日本和我國臺灣地區(qū)學(xué)理亦認(rèn)為訴訟進(jìn)行中獲得管轄權(quán)亦可做管轄恒定適用前提。雖然日本和我國臺灣地區(qū)的民訴法都用條文規(guī)定管轄確定的起算時間點是起訴之時，但該種規(guī)定無法直接明晰管轄恒定的適用條件。日本通行學(xué)理認(rèn)為在訴訟進(jìn)行中獲得管轄權(quán)，亦可適用管轄恒定。[7](P84)我國臺灣地區(qū)主流觀點與日本一樣。[13](P186)因為“起訴時法院無管轄權(quán)，在訴訟進(jìn)行中因情勢變化而成為有管轄權(quán)者，則為安定訴訟程序，應(yīng)認(rèn)為自始有管轄權(quán)”。[9](P152)因此，日本、我國臺灣地區(qū)與德國一致，管轄恒定適用條件皆是事實審理結(jié)束之前具有管轄權(quán)即可。

總之，大陸法系理論中管轄恒定的適用前提，是起訴時到事實辯論終結(jié)時曾經(jīng)取得過管轄權(quán)。這種適用前提條件，不僅可概括起訴時具有管轄權(quán)的情況，亦可包括訴訟進(jìn)行中基于管轄合意、應(yīng)訴管轄、訴訟合并等情況而獲取管轄權(quán)的情況。當(dāng)然基于訴訟進(jìn)行中獲取的管轄權(quán)所產(chǎn)生的管轄恒定，與起訴時具有管轄權(quán)而產(chǎn)生的管轄恒定在具體適用上，具有一定差異。雖然理論認(rèn)為訴訟進(jìn)行中獲取管轄權(quán)視為起訴時就有管轄權(quán)，但兩種情況下管轄恒定的約束時間范圍有一定差異。前者中的管轄恒定作用于取得管轄權(quán)的時間點到事實辯論終結(jié)，而起訴時既有的管轄權(quán)則可約束全部訴訟過程。

(二)級別管轄恒定適用情況和條件的重構(gòu)

1.級別管轄恒定的適用條件

為達(dá)到管轄恒定制度適用而維持程序安定規(guī)則，我國亦需要改變《民訴解釋》第39條之中的管轄恒定適用條件。本文主張直接將大陸法系通行的適用條件直接規(guī)定在民訴法或解釋之中，這種立法形式簡單明了。

但這種立法形式需要注意的問題是，大陸法系的事實辯論終結(jié)時就是判決確定時間，也是既判力生效的基準(zhǔn)時。由于我國缺乏判決確定和既判力的規(guī)定及制度，我國的判決發(fā)生效力大體等同既判力基準(zhǔn)時，但仍有少許差異。為避免訴訟進(jìn)行結(jié)束時點的不明確，我國應(yīng)該以庭審結(jié)束的時間點為基準(zhǔn)，界定管轄恒定適用條件。具言之，我國管轄恒定適用條件可界定為自法院立案后到庭審結(jié)束前，任何一個時點產(chǎn)生過管轄權(quán)，皆可產(chǎn)生管轄恒定之效果。

2.級別管轄恒定的適用情況

為達(dá)到正確處理訴訟中事項變動的管轄權(quán)異議和管轄恒定之間的關(guān)系，我國應(yīng)該取消《民訴解釋》第39條中管轄恒定適用情況范圍，即取消“反訴、訴之追加和變更”。因為反訴等訴的實質(zhì)變動需要對管轄權(quán)進(jìn)行重新調(diào)查，并不會產(chǎn)生浪費司法資源的后果。[2](P69)管轄恒定卻與重新調(diào)查管轄事項相對，因此應(yīng)該取消管轄恒定在反訴、訴之追加和變更中的適用?；谠V訟標(biāo)的之舊實體法說來看，單純訴訟請求金額的變動并不構(gòu)成訴之變更，因此會被排除。結(jié)合上文對大陸法系管轄恒定適用情況范圍的探討，我國管轄恒定適用情況范圍的規(guī)定方式亦分為四種：第一種是類比德國立法例，僅簡要規(guī)定管轄恒定，管轄恒定的具體適用情況由學(xué)理和判例解釋；第二種是從正面以列舉的方式規(guī)定管轄恒定的適用情況；第三種是以列舉方式正面規(guī)定管轄恒定的適用情況，以反面方式排除反訴、訴之追加和變更情況下管轄恒定的適用；第四種是直接從反面方式排除反訴、訴之追加和變更情況下管轄恒定的適用，不從正面列舉管轄恒定適用情況。

本文認(rèn)為可借鑒現(xiàn)有大陸法系的立法慣例，正面列舉管轄恒定適用情況可達(dá)到提示法官操作的目的，反面排除可達(dá)到彌補(bǔ)成文法無法明確所有管轄恒定適用情況的缺陷。具體而言，反面排除主要從民事訴訟法完善層面規(guī)定，即《民訴法》應(yīng)將排除反訴、訴之追加和變更等訴訟標(biāo)的變化等情況排除在管轄恒定適用情況范圍之外。其中，當(dāng)變更后的訴訟標(biāo)的之管轄權(quán)可能由原訴訟法院管轄之時，在結(jié)果上與反訴等訴訟標(biāo)的變動情況適用管轄恒定規(guī)則的后果一樣。但其管轄權(quán)肯定是要重新調(diào)查后產(chǎn)生，然后依據(jù)合并管轄制度而產(chǎn)生。[14](P153～154)因為這種合并管轄中若有專屬管轄之情況時，則必須將變更后訴訟標(biāo)的移送到專屬管轄之法院審理，甚至可將原訴訟一起移送至前述專屬管轄之法院審理。[14](P153～154)

地域管轄恒定適用情況方面，主要從地域管轄確定的因素在起訴時點后的變化情況進(jìn)行列舉，以《民訴解釋》第37條和第38條為基礎(chǔ)，進(jìn)行簡單列舉即可。就級別管轄恒定適用情況方面，主要從級別管轄確定因素在起訴之后的變動情況角度探討。《級別管轄批復(fù)》第3條規(guī)定的變動訴訟請求數(shù)額，屬較為典型的級別管轄恒定的適用情況。又因我國級別管轄根據(jù)訴訟請求的數(shù)額、案件影響范圍等因素，起訴之后這些因素若發(fā)生變化則也屬于級別管轄恒定適用的情況。因此，將來在《民訴解釋》完善之中，應(yīng)該以正面列舉的方式將請求數(shù)額變動、案件影響范圍變動等情況規(guī)定在其中，與前述《民訴法》將反訴等訴訟標(biāo)的變動情況排除在管轄恒定適用情況外的反面規(guī)定方式相呼應(yīng)。

(三)級別管轄恒定的配套理論和制度

通過比較分析可知，級別管轄恒定關(guān)鍵是將級別管轄的認(rèn)知由專屬管轄轉(zhuǎn)為任意管轄，并重新構(gòu)建級別管轄恒定規(guī)則。同時，為保證我國管轄體系的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)特征，本文還就管轄恒定客體范圍與應(yīng)訴管轄及合意管轄客體范圍等同、審級管轄制度建構(gòu)等問題粗淺探討。

1. 管轄恒定客體與應(yīng)訴管轄及合意管轄客體等同

通過上文分析可知，大陸法系國家和地區(qū)均將職務(wù)管轄和專屬管轄排除在管轄恒定適用范圍之外。同樣，大陸法系也將此兩類管轄排除在應(yīng)訴管轄和合意管轄范圍之外。[15](P103～105)根據(jù)專屬管轄和職務(wù)管轄之剛性和排他性特征可知，此二者無法由當(dāng)事人利用程序處分權(quán)處分，而以事務(wù)管轄為基礎(chǔ)完善后的級別管轄和地域管轄則屬于任意管轄而可由當(dāng)事人自由處分。因此，任意管轄的非剛性和非排他性特征，是大陸法系將任意管轄做應(yīng)訴管轄和合意管轄的法理基礎(chǔ)，亦是解釋任意管轄做管轄恒定客體范圍的法理基礎(chǔ)。該法理本質(zhì)是任意管轄可由當(dāng)事人自由處分而適用合意管轄和應(yīng)訴管轄，亦可因程序安定而對此處分權(quán)進(jìn)行必要限制。

2.審級管轄制度的建構(gòu)

以事務(wù)管轄完善我國級別管轄制度，將高級法院和最高法院作為二審和三審法院，重構(gòu)我國的審級制度等觀點已經(jīng)成為學(xué)理研究之共識。[1](P7～11)本文亦贊同此主流觀點，并在主流觀點基礎(chǔ)上明確將審級管轄做專屬管轄，將級別管轄做任意管轄。其中，審級管轄?wèi)?yīng)該采用大陸法系的規(guī)定模式，如德國等國家將審級秩序通常規(guī)定在《法院組織法》之中。[6](P181～183)同時完善現(xiàn)行民訴法的相關(guān)規(guī)定，借鑒大陸法系的審級制度，將二審改為復(fù)審制，建立許可性三審制度。