關(guān)于“包工頭”的法律地位分析

摘 要 縱觀一線施工的實(shí)際狀態(tài)，我觀察發(fā)現(xiàn)到兩個(gè)嚴(yán)重的，客觀真實(shí)存在的現(xiàn)象，經(jīng)常被忽略?，F(xiàn)場(chǎng)施工人員與建筑企業(yè)之間的介質(zhì)交流體，通常被稱之為“包工頭”。由“包工頭”或者“工班長(zhǎng)”直接雇傭“農(nóng)民工”，直接安排工作，直接考勤記工管理，直接發(fā)放工資。直接對(duì)工程質(zhì)量、對(duì)工程安全、對(duì)工程進(jìn)度進(jìn)行直接控制管理。這就是說(shuō)，在工程建筑市場(chǎng)，出現(xiàn)了眾多大大小小的“包工頭”群體。第一種典型現(xiàn)象是“實(shí)際投資人”借用、掛靠施工企業(yè)資質(zhì)承攬工程，第二種典型現(xiàn)象施工企業(yè)轉(zhuǎn)包、分包工程給“實(shí)際施工人”。這兩類“實(shí)際施工人”都稱做“包工頭”。

關(guān)鍵詞 “包工頭” 義務(wù)責(zé)任 法律地位

作者簡(jiǎn)介：周相明，四川省瀘州市宇順建筑勞務(wù)有限公司，研究方向：法學(xué)。

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.277

一、“包工頭”現(xiàn)象概述

在工程建筑行業(yè)中，存在作普遍的“包工頭”現(xiàn)象。

（一）總包角度層面

1.有一類人是很有實(shí)力的，能融到資本金，有很強(qiáng)的社會(huì)關(guān)系，由他們出資，聯(lián)系建設(shè)方，能直接獲取工程。從工程項(xiàng)目開(kāi)始立項(xiàng)時(shí)就進(jìn)行運(yùn)作，影響建設(shè)單位負(fù)責(zé)人，進(jìn)而影響選擇招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，進(jìn)一步影響評(píng)標(biāo)專家，能控制左右評(píng)標(biāo)結(jié)果，他們有獲得工程項(xiàng)目的強(qiáng)大能力，往往是“幕后老板”。他們就會(huì)任意選擇、借用、組合、掛靠建筑公司資質(zhì)。這個(gè)時(shí)候，建筑公司，僅僅是配合，只能收合同總價(jià)0.5%至1.5%的管理費(fèi)，處于弱勢(shì)地位，基本無(wú)話語(yǔ)權(quán)。責(zé)、權(quán)、利都?xì)w“包工頭”?！鞍ゎ^”負(fù)責(zé)直接簽訂施工承包合同，負(fù)責(zé)直接組織項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)直接采購(gòu)建筑材料，負(fù)責(zé)直接租賃機(jī)械設(shè)備，直接負(fù)責(zé)將各工序分項(xiàng)工程發(fā)包給混凝土班組、鋼筋班組、木工班組、架子班組，這些班組都由“包工頭”直接控制管理。此時(shí)，“包工頭”的地位凌駕于建筑施工企業(yè)，且財(cái)大氣粗，很強(qiáng)勢(shì)，而建筑企業(yè)則談不上如何管理。這個(gè)時(shí)候，建筑企業(yè)與“包工頭”之間只能用一紙《內(nèi)部承包協(xié)議》體現(xiàn)，基本無(wú)約束力。

2.另一類人，有一定實(shí)力，也能墊資，但不能直接承攬到工程。這類人就向“他人”或者“大包工頭”或者建筑公司購(gòu)買工程項(xiàng)目。向建筑公司購(gòu)買的，也有一紙《內(nèi)部承包協(xié)議書(shū)》體現(xiàn)。而向“他人”或者“大包工頭”購(gòu)買的，這個(gè)時(shí)候的法律關(guān)系就復(fù)雜了，變成：

“建筑公司”→“他人”或者“大包工頭”→“購(gòu)買人”

此時(shí)，“他人”或者“大包工頭”出賣工程項(xiàng)目獲利后，一般就會(huì)對(duì)工程現(xiàn)場(chǎng)不聞不問(wèn)。這時(shí)的“購(gòu)買人”就當(dāng)然而然的變成了實(shí)際上的“包工頭”。由“購(gòu)買人”直接去組織工程項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)管理，“購(gòu)買人”直接聘用組織項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)，直接負(fù)責(zé)采購(gòu)建筑材料，直接負(fù)責(zé)將各工序分項(xiàng)工程發(fā)包混凝土班組、鋼筋班組、木工班組、架子班組。此時(shí)，這類“包工頭”就聽(tīng)話得多，做的好些的建筑公司就通常采用巡查，能參與關(guān)鍵工序隱蔽驗(yàn)收等方式進(jìn)行管理，有一定力度，也有一定效果。

但總體來(lái)講，上述兩類“包工頭”的管理都較松散。

（二）分包角度層面

主要針對(duì)較大型工程，也分兩類：

第一類，實(shí)力稍大，就做“大清包”叫“四大項(xiàng)”。承包包括鋼筋工程、模板工程、泥水砼工程、架子工程。這類“包工頭”通常掛、借“建筑勞務(wù)公司資質(zhì)”，也給建筑勞務(wù)公司交納合同總價(jià)0.5%至1.5%的管理費(fèi)，現(xiàn)場(chǎng)也組織項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)，由他們?cè)侔阉薪拥墓こ掏ㄟ^(guò)《承包協(xié)議》的形式分包給下面的“各工序工班長(zhǎng)”，由他們直接管理各個(gè)工種、各工班長(zhǎng)。

第二類，就是“各工序工班長(zhǎng)”了，他們就是最小的“包工頭”。這最小的“包工頭”承包各自工種的工程，他們直接雇傭“農(nóng)民工”，直接安排“農(nóng)民工”的工作，多以計(jì)件方式直接考勤，直接核算發(fā)放“農(nóng)民工”的工資。這類“包工頭”有的“包材料”，有的不包材料，就叫做“純勞務(wù)”。

正是這樣的群體，恰恰是建筑行業(yè)的核心體系，不容忽視，不管承不承認(rèn)，“包工頭”都活生生的存在于工程建筑從業(yè)者之中。不管是民企、是國(guó)企還是央企，都存在，具有普遍性。由于“包公頭”的存在，使得在建筑施工企業(yè)管理工作實(shí)施中存在著一些問(wèn)題。如：質(zhì)量隱患、安全隱患、工資拖欠問(wèn)題……等等問(wèn)題。

二、賦予“包工頭”法律地位的必要性

（一）為保護(hù)“農(nóng)民工”為目的的立法，放任了“包工頭”不履行義務(wù)責(zé)任

2001年出臺(tái)的《建筑企業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》中，將“包工頭”法律地位管理中的相關(guān)要素進(jìn)行了細(xì)化：從事勞務(wù)分包的企業(yè)應(yīng)該具有資質(zhì)認(rèn)證資格，并且具有一定的資質(zhì)認(rèn)證等級(jí)。

2004年，5月1日開(kāi)始實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中對(duì)于“包工頭”法律法規(guī)管理中的相關(guān)要素做出了調(diào)整：建筑施工企業(yè)在雇傭勞務(wù)人員時(shí)，由于意外傷害出現(xiàn)的人身事故，應(yīng)該有發(fā)包人和分包人共同承擔(dān)，“包工頭”應(yīng)該與雇傭企業(yè)一同承擔(dān)勞務(wù)人員的人身傷害費(fèi)用。在該項(xiàng)規(guī)定中，就接受了企業(yè)雇傭，但是沒(méi)有相關(guān)資質(zhì)認(rèn)證的承包人的行為及資格做出了認(rèn)證。而這項(xiàng)認(rèn)證所指代的就是“包工頭”。但是由于“包工頭”沒(méi)有接受過(guò)相關(guān)的資質(zhì)認(rèn)證，因此其承擔(dān)的人身事故責(zé)任是與發(fā)包人共同承擔(dān)的，大部分責(zé)任由發(fā)包人承擔(dān)。

《勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（2005） 中就“包工頭”管理中的法律責(zé)任也做過(guò)規(guī)定，按照其規(guī)定中的要求來(lái)看，在現(xiàn)有的建筑工程施工管理中，對(duì)于勞務(wù)人員的雇傭應(yīng)該與發(fā)包人的管理相關(guān)，并且發(fā)包人與承包人之間的主體資格認(rèn)證沒(méi)有明確，因此，在建筑工程施工管理工作實(shí)施中，出現(xiàn)勞務(wù)人員人身事故時(shí)，應(yīng)該由承包人管理，而這里面所說(shuō)的承包人實(shí)際上就是“包工頭?！?/p>

從該項(xiàng)規(guī)定來(lái)看，“包工頭”承包與建筑施工企業(yè)管理之間出現(xiàn)的勞務(wù)人員雇傭傷亡事故應(yīng)該與發(fā)包方相關(guān)，要由發(fā)包方承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任與事故賠償資金。由此可見(jiàn)，在該項(xiàng)規(guī)定中，可以看出，“包工頭”作為建筑工程施工雇傭行為發(fā)起者，其整個(gè)管理行為的實(shí)施是不具備主體資格的，所以不需要承擔(dān)用人單位的義務(wù)責(zé)任。

《關(guān)于建立和完善勞務(wù)分包制度發(fā)展建筑勞務(wù)企業(yè)的意見(jiàn)》中規(guī)定，自2005年7月1日起，我國(guó)將用三年時(shí)間進(jìn)行建筑勞務(wù)管理制度整合建設(shè)，農(nóng)民工管理基本上被建筑工程施工管理中的“包工頭”管理，并且在建筑工程施工管理工程施工中可以看出，在建筑工程施工雇傭單位管理工作實(shí)施中，其整個(gè)雇傭關(guān)系管理實(shí)施過(guò)程中，對(duì)于“包工頭”管理工作實(shí)施的禁令以及相應(yīng)的承包業(yè)務(wù)應(yīng)該有所轉(zhuǎn)變，這樣才能保障在其相應(yīng)的管理工作實(shí)施中，將整個(gè)管理工作實(shí)施中的勞務(wù)關(guān)系及勞務(wù)雇傭主體地位展示出來(lái)。

但是隨著我國(guó)近幾年建筑工程建設(shè)和發(fā)展現(xiàn)狀來(lái)看，我國(guó)建筑施工企業(yè)在建設(shè)管理工作實(shí)施中，由于“包工頭”與“農(nóng)民工”之間的案件出現(xiàn)越來(lái)越頻繁，這種狀況下，為了提升我國(guó)建筑工程施工管理質(zhì)量，在2010年國(guó)務(wù)院辦公室發(fā)行了《關(guān)于切實(shí)解決企業(yè)拖欠農(nóng)民工工資問(wèn)題的緊急通知》（國(guó)辦發(fā)明電[2010]4號(hào)）文件，在該項(xiàng)文件中，就我國(guó)建筑施工企業(yè)管理中的“包工頭”管理與“農(nóng)民工”權(quán)益之間的關(guān)系做出了調(diào)整，按照其整個(gè)調(diào)整關(guān)系的變化來(lái)看，國(guó)家針對(duì)“包工頭”管理與建筑工程施工單位之間的管理工作實(shí)施還存在著一定的欠缺，針對(duì)建筑工程施工管理工作實(shí)施中的主體責(zé)任落實(shí)還存在著欠缺，因而在這種狀況下的建筑工程施工單位管理工作實(shí)施中，為了提升整個(gè)工程施工管理質(zhì)量，應(yīng)該針對(duì)工程施工管理中的雇傭關(guān)系明確，然后采取相應(yīng)的責(zé)任追究制度，對(duì)于拖欠農(nóng)民工工資行為應(yīng)該及時(shí)的給予追究，這樣才能保障在主體責(zé)任追究過(guò)程中，為農(nóng)民工權(quán)益控制奠定基礎(chǔ)。

由以上立法工作實(shí)施來(lái)看，我國(guó)在現(xiàn)有的法律法規(guī)制定中，對(duì)于“包工頭”法律法規(guī)管理工作實(shí)施中，其整個(gè)管理工作開(kāi)展中還存在很多問(wèn)題：首先，法律規(guī)定中對(duì)于“包工頭”管理工作實(shí)施的可執(zhí)行性還需要驗(yàn)證，如2001年到2005年建設(shè)部出臺(tái)的兩次規(guī)定中，并沒(méi)有完善相應(yīng)的執(zhí)行體系，原因主要是由于法律法規(guī)制定中的可執(zhí)行性不強(qiáng)，不符合現(xiàn)有社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求。其次，在現(xiàn)有的法律法規(guī)制定中，對(duì)于“包公頭”管理工作實(shí)施中的法律管理目的不符合現(xiàn)有建筑工程施工管理需求。如對(duì)于“包工頭”管理中的主體責(zé)任與雇主責(zé)任不明確，因此其整個(gè)管理工作實(shí)施中的主體資質(zhì)得不到認(rèn)同。最后，法律法規(guī)制定不完善，在勞務(wù)關(guān)系的制定和處理中，針對(duì)“包工頭”與雇傭關(guān)系之間的資質(zhì)認(rèn)定沒(méi)有完善，因此，在這種狀況下會(huì)造成建筑工程施工管理雇傭單位處理中的主體責(zé)任不明確，影響了整個(gè)管理工作實(shí)施。

（二）賦予“實(shí)際施工人”的法律地位的保護(hù)制度，放任“包工頭”不履行義務(wù)責(zé)任

1.“實(shí)際施工人”的概念 。“實(shí)際施工人”是建筑工程施工合同管理中，針對(duì)“包工頭”法律權(quán)益及地位做出的解釋，按照其整個(gè)解釋中對(duì)于建筑工程施工管理中的保障制度與保障關(guān)系可以看出，在建筑施工雇傭關(guān)系管理中，由于雇傭主體與建筑工程施工管理之間的保障性關(guān)系存在，使得其整體的管理工作實(shí)施出現(xiàn)了轉(zhuǎn)變，為了能夠更好的為建筑工程施工管理工作提供保障，應(yīng)該完善相應(yīng)的法律法規(guī)保障體系，以此規(guī)范建筑工程施工管理中的雇傭關(guān)系與雇傭主體地位之間的關(guān)聯(lián)性。建設(shè)工程施工合同管理中，由于勞務(wù)關(guān)系影響，使得整個(gè)管理工作實(shí)施中，其對(duì)應(yīng)的主體權(quán)益與施工單位和施工管理者之間的差異化現(xiàn)象存在。而這個(gè)承包過(guò)程中對(duì)于勞動(dòng)管理關(guān)系的處理就是對(duì)于“實(shí)際施工人”的定義，也就是對(duì)于“包工頭”的概念解釋。

2.保護(hù)機(jī)制賦予“包工頭”的權(quán)益?！鞍ゎ^”作為建筑工程施工雇傭關(guān)系管理中的重要性傳遞者，在其整個(gè)管理工作實(shí)施中，應(yīng)該以其自身的管理工作實(shí)施為基礎(chǔ)，借助其管理工作實(shí)施，將建筑工程施工管理中的驗(yàn)收工作落實(shí)。但是在建筑工程施工雇傭關(guān)系管理過(guò)程中，如果出現(xiàn)施工驗(yàn)收質(zhì)量不合格現(xiàn)象，應(yīng)該及時(shí)的讓“包工頭”進(jìn)行“修復(fù)權(quán)”實(shí)施，也就是按照建筑工程施工管理工作實(shí)施中的要求，將相應(yīng)的建筑工程施工管理合法權(quán)益整合，這樣才能保障在相應(yīng)權(quán)益的管理和規(guī)劃中，將建筑工程施工管理中的相關(guān)要點(diǎn)轉(zhuǎn)變，以此提升建筑工程施工管理效益。在“實(shí)際施工人”與“包工頭”管理解釋中，以法院管理角度出發(fā)，將整個(gè)管理工作處理中的權(quán)益控制做出了調(diào)整，在此次調(diào)整中，規(guī)定，當(dāng)建筑工程施工管理中的主體人按照施工中的要求，將相應(yīng)的權(quán)益落實(shí)后，施工雇傭單位就應(yīng)該按照勞務(wù)關(guān)系中的要求，對(duì)建筑工程施工中的“包工頭”權(quán)益落實(shí)，這樣才能保障在相應(yīng)權(quán)益落實(shí)處理中，為整個(gè)管理工作質(zhì)量提升奠定基礎(chǔ)。

但是“實(shí)際施工人”與“違法分包人”、“轉(zhuǎn)包人”究其實(shí)質(zhì)，只是“包工頭”身份的不同稱呼而已，即，均具有違法承攬工程的違法性質(zhì)。這一保護(hù)制度，無(wú)疑支持了“包工頭”違法承包、轉(zhuǎn)包，支持掛靠違法行為，更加放任了“包工頭”不去積極履行義務(wù)責(zé)任。

綜上所述，我們看到為保護(hù)“農(nóng)民工”利益和社會(huì)穩(wěn)定，對(duì)“包工頭（實(shí)際施工人）”實(shí)施的保護(hù)制度，卻對(duì)“建筑企業(yè)”顯失公平。所以，對(duì)“包工頭“賦予法律地位，促使”包工頭“履行義務(wù)責(zé)任是完全必要的。

三、“包工頭”義務(wù)責(zé)任缺失的分析

（一）實(shí)踐中，我們必須理清三種法律關(guān)系

1.“包工頭”與建筑企業(yè)之間應(yīng)該被認(rèn)定為工程承包合同關(guān)系。

2.“農(nóng)民工”與建筑企業(yè)之間不存在勞動(dòng)關(guān)系。

3.“包工頭”與“農(nóng)民工”之間存在雇傭關(guān)系。

第一，“包工頭”與”建筑企業(yè)”之間應(yīng)該認(rèn)定為工程承包關(guān)系的理由?！鞍ゎ^”與建筑企業(yè)之間往往簽訂《內(nèi)部工程承包協(xié)議》，屬于民事法律關(guān)系，應(yīng)受《中華人民共和國(guó)合同法》調(diào)整。并且合同中約定，發(fā)生的一切質(zhì)量、安全事故由“包工頭”一方負(fù)責(zé)?！鞍ゎ^”負(fù)責(zé)直接簽訂施工承包合同，負(fù)責(zé)直接組織項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)直接采購(gòu)建筑材料，負(fù)責(zé)直接租賃機(jī)械設(shè)備，直接負(fù)責(zé)將各工序分項(xiàng)工程發(fā)包給混凝土班組、鋼筋班組、木工班組、架子班組，這些班組都由“包工頭”直接控制管理?！鞍ゎ^”享有自主經(jīng)營(yíng)的盈虧?rùn)?quán)利、如果在施工管理中出現(xiàn)了農(nóng)民工的勞務(wù)糾紛現(xiàn)象，“包工頭”就應(yīng)該按照建筑工程施工管理中的責(zé)任關(guān)系落實(shí)，將相應(yīng)的責(zé)任落實(shí)，如果農(nóng)民工以拖欠工資為由將建筑施工單位告上法院，“包工頭”與發(fā)包人就會(huì)作為被告人共同承擔(dān)法律責(zé)任。而這時(shí)如果“包工頭”的主體資質(zhì)認(rèn)定不完善，其所要承擔(dān)的法律責(zé)任就會(huì)改變，因此在這種狀況下，必須要按照《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第11條第2款規(guī)定，對(duì)“包工頭”與農(nóng)民工主體責(zé)任之間的關(guān)系判定，讓“包工頭”承擔(dān)農(nóng)民工的連帶責(zé)任，以此規(guī)范建筑工程施工中的雇傭關(guān)系。

第二，“農(nóng)民工”與建筑企業(yè)之間不存在勞動(dòng)關(guān)系的理由。認(rèn)為這種觀點(diǎn)成立的理由是：（1）“包工頭”和“建筑施工企業(yè)”在工程施工管理中簽訂的協(xié)議是不屬于法律范疇之內(nèi)的，其只能算作民事合同范疇。而農(nóng)民工受雇于“包工頭”其與建筑工程管理企業(yè)之間的關(guān)系也是不具備法律管理的。（2）因?yàn)楣こ探ㄖ袠I(yè)“農(nóng)民工”的流動(dòng)性非常之大，很多農(nóng)民工在建筑工程施工企業(yè)雇傭關(guān)系處理過(guò)程中，其所代表的勞動(dòng)關(guān)系合同可能是多份的，因此，在這種狀況下，如果出現(xiàn)勞務(wù)關(guān)系糾紛，就不能按照其工程施工關(guān)系中的要求，進(jìn)行相應(yīng)的勞務(wù)關(guān)系落實(shí)。假如農(nóng)民工甲屬于A、B兩個(gè)工地，兩個(gè)工地屬于同一個(gè)“包工頭”承包獨(dú)立并行的工地，這種狀況下，當(dāng)其中一個(gè)工地出現(xiàn)事故時(shí)，應(yīng)該采用緊急搶修工作，而農(nóng)民工自身卻并不清楚，所以其對(duì)應(yīng)的事故關(guān)系就存在著混亂不清現(xiàn)象。（3）很多律師認(rèn)為在《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同》中對(duì)于農(nóng)民工合法權(quán)益管理與建筑工程施工管理之間的關(guān)系區(qū)分并不明確，因此出現(xiàn)了其整個(gè)管理工作實(shí)施的差異化現(xiàn)象。

第三，認(rèn)定“包工頭”與“農(nóng)民工”之間存在雇傭關(guān)系的理由。在現(xiàn)有的建筑工程施工雇傭關(guān)系組成中，“包工頭”與農(nóng)民工之間存在著資金勞務(wù)關(guān)系，而“包工頭”則與施工企業(yè)之間存在著雇傭關(guān)系，因此，在這種狀況下的雇傭關(guān)系認(rèn)定中，應(yīng)該針對(duì)雇傭管理中的主體資質(zhì)認(rèn)定分析，然后才能在明確相應(yīng)資質(zhì)認(rèn)定的同時(shí)，去進(jìn)行相應(yīng)的雇傭體系構(gòu)建?！豆こ坛袛埡贤P(guān)系》中對(duì)于農(nóng)民工與包工頭管理工作處理中的民事責(zé)任處理不夠透徹，以至于其整個(gè)管理工作實(shí)施中的請(qǐng)求與建筑管理工作實(shí)施之間的差異化現(xiàn)象存在。法院作為主要管理單位，應(yīng)該按照建筑雇傭發(fā)包人與“包公頭”和農(nóng)民工管理之間的雇傭關(guān)系，將相應(yīng)的仲裁關(guān)系整合，這樣才能保障在仲裁管理中，將各部分主體之間的支配關(guān)系明確，以此為建筑工程施工中的“包工頭”雇傭關(guān)系梳理基礎(chǔ)。

總之，由于我國(guó)目前的立法對(duì)包工頭的法律性質(zhì)和法律地位缺乏必要的規(guī)制，“農(nóng)民工”、“包工頭”和建筑企業(yè)之間的糾紛不斷，司法實(shí)踐中對(duì)三方關(guān)系的認(rèn)定也存在爭(zhēng)議。這些問(wèn)題不但不利于“農(nóng)民工”權(quán)益的維護(hù)，也會(huì)影響到“建筑企業(yè)”的健康發(fā)展。

（二）“包工頭”義務(wù)責(zé)任缺失所導(dǎo)致的后果

1.在“農(nóng)民工”進(jìn)城務(wù)工過(guò)程中出現(xiàn)糾紛情況最多的就是“工傷索賠”問(wèn)題和“拖欠工資”問(wèn)題。建筑企業(yè)違法分包情況下，一方面“包工頭”不具有相應(yīng)的資質(zhì)，其實(shí)質(zhì)是借用、掛靠建筑企業(yè)資質(zhì)；另一方面，具有資質(zhì)的“建筑企業(yè)”往往否認(rèn)與“農(nóng)民工”之間存在勞動(dòng)關(guān)系。這就給“農(nóng)民工”的維權(quán)之路增加了障礙。

2.“建筑企業(yè)”必須承擔(dān)“包工頭”直接雇傭的“農(nóng)民工”傷亡索賠。由于“農(nóng)民工”是“包工頭”直接雇傭來(lái)的，因此，在這種狀況下的建筑工程合同管理中，對(duì)于“農(nóng)民工”與“包工頭”管理工作實(shí)施中的勞動(dòng)關(guān)系構(gòu)建還是存在著一定欠缺的，這種狀況下，“包工頭”與“農(nóng)民工”在建筑施工企業(yè)管理工作實(shí)施中，其整個(gè)管理工作實(shí)施中的質(zhì)量與差異化就會(huì)顯現(xiàn)出來(lái)。一旦在建筑施工過(guò)程中出現(xiàn)了意外傷害，就會(huì)造成施工方與雇傭方之間的義務(wù)與權(quán)力界定不明確現(xiàn)象。影響了整個(gè)建筑工程施工管理工作處理中的責(zé)任關(guān)系落實(shí)，影響了“農(nóng)民工”與“包工頭”管理之間的合法權(quán)益。

3.“建筑企業(yè)”必須承擔(dān)他人拖欠的“農(nóng)民工”工資。由于“包工頭”的存在使得“農(nóng)民工”能夠與建筑企業(yè)之間的管理協(xié)調(diào)性轉(zhuǎn)變，這種狀況下，通過(guò)完善“包工頭”管理地位與“農(nóng)民工”管理工作，能夠提升整個(gè)雇傭關(guān)系處理中的問(wèn)題關(guān)系，也就是農(nóng)民工的討薪問(wèn)題。首先，建筑企業(yè)在拖欠工程款時(shí)，“包工頭”如果不愿承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，農(nóng)民工的主體地位就很難得到證實(shí)，也就是農(nóng)民工沒(méi)有與建筑企業(yè)之間的直接勞動(dòng)關(guān)系，因而其整個(gè)討薪過(guò)程也就不符合建筑企業(yè)與農(nóng)民工管理工作實(shí)施中的勞務(wù)關(guān)系處理要求。這種狀況下建筑企業(yè)有權(quán)拒絕向農(nóng)民工支付薪酬，并且農(nóng)民工在跟隨“包工頭”輾轉(zhuǎn)多個(gè)工地中，其對(duì)應(yīng)的勞務(wù)關(guān)系就更難得到認(rèn)同，因而影響了其整個(gè)管理工作實(shí)施中的質(zhì)量差異。其次，“農(nóng)民工”向勞動(dòng)部門舉報(bào)或申訴時(shí)，工作人員認(rèn)為農(nóng)民工與“包工頭”之間是雇傭關(guān)系非勞動(dòng)關(guān)系而不予受理；到法院起訴時(shí)，某些法官會(huì)認(rèn)為“農(nóng)民工”與“包工頭”之間是勞務(wù)關(guān)系，判令“包工頭”來(lái)支付農(nóng)民工工資，難以切實(shí)維護(hù)農(nóng)民工的權(quán)利，使得農(nóng)民工討薪難上加難。

4.“建筑企業(yè)”發(fā)展難，舉步維堅(jiān)。就目前司法環(huán)境來(lái)看，對(duì)于工程建筑項(xiàng)目順利實(shí)施時(shí)，此類工程就會(huì)圓滿，皆大歡喜。但一旦工程實(shí)施不順利，比如：建設(shè)單位資金鏈斷裂、建設(shè)方違法建設(shè)、未辦理規(guī)劃施工許可，或邊設(shè)計(jì)邊施工，或工程變更較大，導(dǎo)致工程不能及時(shí)驗(yàn)收得到建設(shè)單位撥款，特別是現(xiàn)階段商品房開(kāi)發(fā)不景氣等問(wèn)題出現(xiàn)時(shí)，就會(huì)暴露諸如：“農(nóng)民工”傷亡問(wèn)題，工資拖欠問(wèn)題，材料機(jī)械設(shè)備租賃款拖欠問(wèn)題，這時(shí)素質(zhì)較高講誠(chéng)信的“包工頭”會(huì)全部承擔(dān)。但大部分”包工頭“即“實(shí)際施工人”就會(huì)耍賴不理，切斷通訊聯(lián)系，更有甚者，私自雕刻公章或者伙同第三方偽造合同、偽造工程量結(jié)算、偽造工程款欠條，然后，由“農(nóng)民工“或者第三方向”建筑企業(yè)“發(fā)起訴訟。此時(shí)，建筑企業(yè)，就疲于應(yīng)訴。就算能成功駁回，應(yīng)訴成本也是非常之高。且此類訴訟，往往標(biāo)的較大，律師費(fèi)就較高。如果，對(duì)方申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，就會(huì)查封賬號(hào)，企業(yè)就不能進(jìn)行正常的招投標(biāo)和正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，企業(yè)苦不堪言。甚至，有些企業(yè)，因?yàn)橄萑霂鬃谠V訟案件而破產(chǎn)。

四、對(duì)“包工頭”賦予法律地位的建議，以充分發(fā)揮其有利作用

（一）建筑市場(chǎng)是典型的勞動(dòng)力密集市場(chǎng)，勞動(dòng)（雇傭）關(guān)系交錯(cuò)復(fù)雜

建筑市場(chǎng)是典型的勞動(dòng)力密集市場(chǎng)，規(guī)范的管理方法是成建制的專業(yè)承包，允許“包工頭”在建筑市場(chǎng)獲取承擔(dān)工程項(xiàng)目任務(wù)，但必須由“建筑企業(yè)”和“包工頭”形成技術(shù)資本股份聯(lián)合體，共同對(duì)“農(nóng)民工”進(jìn)行有效的管理，施工的質(zhì)量、安全責(zé)任才容易界定。作為建筑企業(yè)在于“包工頭”勞動(dòng)關(guān)系構(gòu)建中的技術(shù)轉(zhuǎn)移控制中，應(yīng)該將相應(yīng)的信任關(guān)系轉(zhuǎn)變，這樣才能保障在相應(yīng)關(guān)系的建立中，形成新的勞動(dòng)形式。而“包工頭”與“農(nóng)民工”之間，是一種聯(lián)系緊密、相互支持、相互信任、相互依靠的關(guān)系，并且這種聯(lián)系比一般意義上的個(gè)人承包的社會(huì)性強(qiáng)，兩者不可分離。

（二）從法律上應(yīng)當(dāng)給予（包工頭）合法的地位

建筑市場(chǎng)管理工作實(shí)施中，由于其整個(gè)管理工作實(shí)施中存在著很多問(wèn)題，“包工頭”管理因素是最為直接的一項(xiàng)管理問(wèn)題。由于“包工頭”的地位不可替代，在進(jìn)行建筑施工管理工作雇傭關(guān)系的處理中，必須要將“包工頭”的管理地位展示出來(lái)，給予“包工頭”以適當(dāng)?shù)姆傻匚?，從法律和政策層面?qiáng)制性規(guī)范“項(xiàng)目投資人（包工頭）”的權(quán)利和義務(wù)，向經(jīng)過(guò)審查合格的“包工頭”賦予“項(xiàng)目投資人”或類似的資質(zhì)、資格，在勞動(dòng)、建設(shè)行政主管部門分等級(jí)注冊(cè)登記，讓他們與“建筑企業(yè)”形成平等一致的法律關(guān)系，并將這些人歸入相關(guān)的企業(yè)對(duì)其進(jìn)行專門的管理，并允許他們憑“項(xiàng)目投資人”資格與“建筑企業(yè)”通過(guò)合同關(guān)系組成“聯(lián)合體”，明確約定共同對(duì)工程項(xiàng)目進(jìn)行管理。“項(xiàng)目投資人”和“建筑企業(yè)”按出資股權(quán)比例參與和承擔(dān)工程項(xiàng)目的責(zé)、權(quán)、利中。共同參與招投標(biāo)、組建項(xiàng)目部、采購(gòu)材料、雇請(qǐng)“農(nóng)民工”等經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)，脫開(kāi)中間環(huán)節(jié)，使“項(xiàng)目投資人（包工頭）”逐步納入規(guī)范化、法制化管理軌道。以此作為我國(guó)建筑工程雇傭關(guān)系處理與協(xié)調(diào)中的重要性因素去建設(shè)，減少“包工頭”與“農(nóng)民工”在建筑工程施工雇傭關(guān)系處理中的利益損害現(xiàn)象出現(xiàn)。從而減少政府在“農(nóng)民工”問(wèn)題處理中的勞務(wù)關(guān)系糾紛。并且在建筑施工企業(yè)管理與雇傭關(guān)系管理中，發(fā)揮出“包工頭”管理地位，這樣才能保障在其管理地位的提升中，能夠?yàn)閯趧?wù)關(guān)系管理提供保障，促進(jìn)“農(nóng)民工”管理工作實(shí)施中的科學(xué)性地位，同時(shí)為其就業(yè)能力轉(zhuǎn)變奠定基礎(chǔ)，提升建筑企業(yè)與施工管理工作實(shí)施之間的有效管理機(jī)制建設(shè)水平。

五、結(jié)論

建筑產(chǎn)業(yè)是國(guó)民經(jīng)濟(jì)支柱產(chǎn)業(yè)， 國(guó)務(wù)院辦公廳2017年2月21日出臺(tái)《關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見(jiàn)》是一個(gè)非常重要的文件，這是對(duì)中國(guó)建筑業(yè)改革發(fā)展的頂層設(shè)計(jì)，頂層規(guī)范?！兑庖?jiàn)》開(kāi)宗明義地指出：建筑業(yè)是國(guó)民經(jīng)濟(jì)支柱產(chǎn)業(yè)。這是國(guó)家級(jí)文件第一次把支柱產(chǎn)業(yè)的名份給了建筑業(yè)。2016年，全國(guó)建筑業(yè)總產(chǎn)值達(dá)19.35萬(wàn)億元，建筑業(yè)增加值達(dá)4.95萬(wàn)億元，占國(guó)內(nèi)生產(chǎn)總值的6.66%，支柱產(chǎn)業(yè)的地位名符其實(shí)。近幾年，我國(guó)針對(duì)建筑業(yè)出臺(tái)了一系列新政策，如：2014年出臺(tái)《推進(jìn)建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見(jiàn)》、2015年出臺(tái)《推動(dòng)建筑市場(chǎng)統(tǒng)一開(kāi)放若干規(guī)定》、2016年印發(fā)《住房城鄉(xiāng)建設(shè)事業(yè)“十三五”規(guī)劃綱要》、2016年下發(fā)《營(yíng)業(yè)稅改征增值稅試點(diǎn)實(shí)施辦法》、2015年國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)《整合建立統(tǒng)一的公共資源交易平臺(tái)工作方案》、2016年印發(fā)《進(jìn)一步推進(jìn)工程總承包發(fā)展的若干意見(jiàn)》。這些政策拉開(kāi)了建筑業(yè)改革的大幕，建筑企業(yè)轉(zhuǎn)型升級(jí)勢(shì)在必行。這次改革不是形式變革，也不是表層的改革，而是本質(zhì)的改革，是生產(chǎn)方式的改革，是生產(chǎn)力的再次大檢閱。建筑行業(yè)在整個(gè)工程建設(shè)與管理工作實(shí)施中，參與主體眾多，無(wú)論是在政策上還是在法規(guī)管理上，都應(yīng)該制定科學(xué)的管理體系，而以“包工頭”法律地位建設(shè)，能夠讓其在工程施工雇傭關(guān)系管理中，將其自身的管理地位展示出來(lái)，減少農(nóng)民工勞務(wù)管理工作實(shí)施中的差異性因素出現(xiàn)。作為建筑企業(yè)應(yīng)該重視“包工頭”施工管理主體地位建設(shè)，這樣才能保障在其相應(yīng)建設(shè)管理地位實(shí)施中，將工程管理中的調(diào)節(jié)性以及相應(yīng)的分包與承包管理責(zé)任落實(shí)。在我國(guó)建筑行業(yè)建設(shè)和發(fā)展中，對(duì)于施工項(xiàng)目建設(shè)管理越來(lái)越重視，為了能夠提升建筑工程施工管理效果，應(yīng)該按照其整個(gè)管理工作實(shí)施中的要求，將發(fā)包人與承包人管理工作實(shí)施中的主體責(zé)任落實(shí)，這樣才能保障在相應(yīng)管理的處理與實(shí)施中，能夠以法律管理層面為基礎(chǔ)去協(xié)調(diào)建筑施工管理與“包工頭”管理工作實(shí)施中的主體地位。作為項(xiàng)目投資管理者，在現(xiàn)有的管理工作實(shí)施中，應(yīng)該確定“包工頭”的主體管理地位，這樣才能在相應(yīng)主體地位的管理實(shí)施中，將相應(yīng)的權(quán)利與義務(wù)整合，以此提升建筑施工管理工作實(shí)施中的主體關(guān)系表現(xiàn)能力。因此，在我國(guó)當(dāng)前建筑施工企業(yè)管理工作實(shí)施中，為了提升其整個(gè)管理工作實(shí)施質(zhì)量，應(yīng)該按照建筑工程施工管理中的要求，將對(duì)“包工頭”的認(rèn)識(shí)以及相應(yīng)的觀念轉(zhuǎn)變，然后在法律認(rèn)知層面上，對(duì)其進(jìn)行管理工作約束，保障在相應(yīng)管理約束實(shí)施中，能夠?yàn)椤稗r(nóng)民工”問(wèn)題的處理與協(xié)調(diào)奠定基礎(chǔ)，以此提升我國(guó)建筑施工管理企業(yè)的科學(xué)化發(fā)展地位，促進(jìn)我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)建設(shè)和發(fā)展的科學(xué)性轉(zhuǎn)變。

注釋：

原勞動(dòng)和社會(huì)保障部.關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知.2005年.

師安寧.特約法治評(píng)論員 “實(shí)際施工人”保護(hù)制度.2016年.

郝曉明.農(nóng)民工法律地位初探.2015年.

參考文獻(xiàn)：

[1]曹歲新.規(guī)范建筑業(yè)農(nóng)民工包工頭的法律路徑分析.改革與開(kāi)放.2016，23（23）.

[2]劉岸新、呂娜.天津首例建設(shè)領(lǐng)域拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬刑事案件引發(fā)的思考.天津檢察.2016，24（5）.

[3]趙盛和.“包工頭”與其招用人員之間法律關(guān)系的界定.中國(guó)勞動(dòng).2016，36（1）.