江蘇高院施工合同案件解答解讀之二建設工程施工合同的效力如何認定

文 / 趙厚喜

一、江蘇高院《解答》原文

★ 商品房未經招投標程序簽訂的建設工程施工合同效力如何認定？

當事人以商品房未經招投標程序主張簽訂的建設工程施工合同無效的，除符合《招標投標法》第3條規(guī)定的必須招標的項目外，不予支持。

★ 未取得建設工程規(guī)劃許可證、施工許可證所簽訂的建設工程施工合同的效力如何認定？

發(fā)包人未取得建設工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂的建設工程施工合同，應認定為無效。但在一審法庭辯論終結前取得建設工程規(guī)劃許可證或者經規(guī)劃部門認可的，可以認定有效。

發(fā)包人未取得建設工程施工許可證的，不影響建設工程施工合同的效力。

二、理解與適用

1.合同效力的法律規(guī)定

《合同法》第52條規(guī)定“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！?/p>

人民法院審理建設工程施工合同案件，首先必須確認合同是有效還是無效，并作出不同的處理。導致施工合同無效的原因很多，江蘇高院前述意見，針對的是如何理解適用該條（五）“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”作出的。

2.對違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定性質、后果的理解

法理上，將法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定區(qū)分為效力性規(guī)范和管理性規(guī)范。通俗地說，效力性規(guī)范是指：交易方不得違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，如果違反，合同無效。管理性規(guī)范是指：交易方的行為如果違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，將會受到有關管理部門的處罰，但交易方之間的合同并不必然因此無效。

試舉例：商業(yè)銀行法第39條規(guī)定“對同一借款人的貸款余額與商業(yè)銀行資本的余額的比例不得超過百分之十?！痹撘?guī)定屬于法律的強制性規(guī)定。如果某商業(yè)銀行向某企業(yè)發(fā)放的貸款余額超過了其資本余額的百分之十，無疑違反了該法的強制性規(guī)定，應按該法第75條對某商業(yè)銀行“處以5萬元以上30萬元以下的罰款”?？梢?，39條規(guī)定是為了防范商業(yè)銀行貸款“壘大戶”風險作出的，目的是加強管理，屬管理性規(guī)范。但是，對于某商業(yè)銀行和某企業(yè)之間已經發(fā)生的貸款，雙方之間的借款合同以及抵押合同、保證合同仍然有效，不受某商業(yè)銀行違反了管理性規(guī)范的影響。

需要說明的是，法律、行政法規(guī)究竟屬于何種性質，法條本身并不自帶標注，有賴對立法本意及法律、行政法規(guī)全文進行透徹理解、深入研判后，加以甄別。

3.合同效力的處理原則

《合同法》第58條規(guī)定“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任?！睋耍瑹o效合同、被撤銷的合同，原則上不再履行，使當事人的財產關系恢復到合同履行前的狀態(tài)。而有效合同，則應按合同約定履行。

4.商品房未經招標程序時施工合同效力的認定

2000年5月1日，國家發(fā)展和改革委員會發(fā)布《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》，將商品住宅包括經濟適用房納入關系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍，規(guī)定必須進行招標。

審判實踐中，如果未經招標，施工合同往往認定 為無效。

根據國務院“放、管、服”改革的指示精神，2018年6月，國家發(fā)展和改革委員會先后發(fā)布了《必須招標的工程項目規(guī)定》和《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》，不再將商品住宅包括經濟適用房列入關系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍。由此，商品房開發(fā)項目，特別是民營企業(yè)作為開發(fā)商的商品房開發(fā)項目，未經招標程序，簽訂的施工合同有效。

5.建設工程規(guī)劃許可證的效力

建設工程規(guī)劃許可證是國家對擬建工程建在哪里、怎么建的一種準許，涉及到城市布局、市容市貌、相鄰方的采光權、通行權等方方面面。根據《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第40條、41條的規(guī)定，進行工程建設的，建設方必須申請辦理建設工程規(guī)劃許可證。否則，就是違法建設。人民法院對違法建設所簽訂的施工合同應認定為無效合同。

江蘇高院條文中雖也有對一審法庭辯論終結前取得建設工程規(guī)劃許可證，認可施工合同效力的“效力補正”意見。但是，補到證僅僅是例外，而非常態(tài)。施工單位指望建設方“先上車后補票”的想法風險極大，“補不到票”的案例屢見不鮮。

施工合同因此被認定無效的后果是：施工合同不再履行，施工單位必須撤場；施工單位前期的投入，因自身也有過錯，是不能按有效合同得到全面保護的。

綜前可知，辦理建設工程規(guī)劃許可證，屬效力性規(guī)范。

6.施工許可證的效力

施工許可證是建設行政管理部門為全面掌握和了解其管轄范圍內有關建筑工程的數量、規(guī)模、施工隊伍等基本情況，及時對各個建筑工程依法進行監(jiān)督和指導而設立的制度。且辦理施工許可證，是以已經取得用地規(guī)劃許可證、建設規(guī)劃許可證等為前置條件的。

未取得施工許可證，可由建設行政管理部門對建設方進行處理，不影響建設工程本身的合法性，亦不影響建設方和施工單位簽訂的施工合同的有效性。

綜上可知，辦理施工許可證屬管理性規(guī)范。