治理保健食品違法廣告的法律對(duì)策研究

王丹　溫浚泖

摘要：筆者從我國(guó)保健食品廣告存在的突出問題入手，對(duì)保健食品廣告的違法發(fā)布現(xiàn)象、虛假宣傳行為等問題進(jìn)行研究，提出了治理保健食品違法廣告的立法對(duì)策、執(zhí)法對(duì)策、司法對(duì)策以及建立健全保健食品廣告的社會(huì)監(jiān)督機(jī)制四個(gè)方面的法律對(duì)策，以期對(duì)今后保健食品的法律監(jiān)管起到有效的促進(jìn)作用。

關(guān)鍵詞：保健食品；違法廣告；治理；法律對(duì)策

中圖分類號(hào)：F426.72；F713.8文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2017）35-0152-02

保健食品是指聲稱具有特定保健功能或者以補(bǔ)充維生素、礦物質(zhì)為目的的食品，即適宜于特定人群食用，具有調(diào)節(jié)機(jī)體功能，不以治療疾病為目的，并且對(duì)人體不產(chǎn)生任何急性、亞急性或者慢性危害的食品。

一、我國(guó)保健食品廣告存在的突出問題

（一）保健食品廣告違法發(fā)布現(xiàn)象眾多

1.未經(jīng)審批擅自發(fā)布保健食品廣告

根據(jù)《保健食品廣告審查暫行規(guī)定》第十二條的規(guī)定，只有在省級(jí)食品藥品監(jiān)督管理部門核發(fā)保健食品廣告批準(zhǔn)文號(hào)后，保健食品廣告才可以發(fā)布。在實(shí)踐中，未經(jīng)審查發(fā)布保健食品廣告，或者在沒有拿到廣告批準(zhǔn)文號(hào)前即發(fā)布廣告，以及使用過期的廣告批準(zhǔn)文號(hào)、偽造廣告批準(zhǔn)文號(hào)發(fā)布廣告的違法行為十分普遍。

2.篡改經(jīng)審批的保健食品廣告內(nèi)容

根據(jù)《保健食品廣告審查暫行規(guī)定》第八條的規(guī)定，保健食品廣告中出現(xiàn)的保健功效、產(chǎn)品成份、適用人群范圍、營(yíng)養(yǎng)含量等內(nèi)容的宣傳，必須與國(guó)務(wù)院食品藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)的說明書一致，不允許私自改變。然而保健食品廣告主漠視相關(guān)法律的規(guī)定，隨意篡改審批內(nèi)容發(fā)布廣告的違法現(xiàn)象不勝枚舉。

（二）保健食品廣告虛假宣傳行為普遍

在保健食品廣告行業(yè)，虛假宣傳現(xiàn)象非常嚴(yán)重。有的廣告將保健食品與藥品混為一談，聲稱可以治療疾病或?qū)υ摷膊∮忻黠@的效果；有的廣告含有不科學(xué)的表述，捏造事實(shí)，對(duì)保健食品效果夸大其詞；有的廣告利用國(guó)家機(jī)關(guān)、醫(yī)療單位、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)以及其他組織的名義為產(chǎn)品功效作保證；還有的廣告具有隱蔽性，通過新聞報(bào)道、專家訪談等形式，混淆視聽，散布虛假信息。

（三）保健食品廣告反復(fù)違規(guī)情況嚴(yán)重

食品藥品監(jiān)督管理部門會(huì)定期曝光違法保健食品廣告，同時(shí)會(huì)將這些違法廣告移送有關(guān)部門查處。然而值得注意的是，這些違法廣告在被查處后不久，又會(huì)出現(xiàn)在報(bào)紙、電視等媒體上，違法廣告屢禁不止的現(xiàn)象不計(jì)其數(shù)。

二、我國(guó)保健食品廣告存在問題的原因分析

（一）法律制度層面

有學(xué)者這樣描述我國(guó)保健食品違法廣告引發(fā)的法律后果：“在國(guó)外，只要有0.1%的顧客受了廣告的騙，該企業(yè)就非垮臺(tái)不可；而在國(guó)內(nèi)，只要有0.1%的顧客受了廣告的騙，該企業(yè)就發(fā)了[1]。”這與我國(guó)法律對(duì)保健食品違法廣告處罰力度較低有很大關(guān)系。

（二）執(zhí)法工作層面

1.保健食品廣告執(zhí)法資源不足

執(zhí)法資源不足一方面表現(xiàn)為執(zhí)法人員數(shù)量的不足，另一方面表現(xiàn)為執(zhí)法人員缺乏保健食品廣告相關(guān)法律法規(guī)等專業(yè)知識(shí)。在一些經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)，執(zhí)法人員的數(shù)量和質(zhì)量都無法保障，保健食品違法廣告的治理受到了很大限制。

2.執(zhí)法機(jī)關(guān)執(zhí)法不嚴(yán)

我國(guó)《刑法》明確規(guī)定了虛假廣告罪，然而在實(shí)踐中，有些執(zhí)法機(jī)關(guān)漠視相關(guān)法律法規(guī)，任意擴(kuò)大行政權(quán)力的范圍，故意混淆罪與非罪的界限，對(duì)于觸犯《刑法》的保健食品虛假廣告，往往以行政處罰息事寧人，而不依法移送司法機(jī)關(guān)。

（三）監(jiān)管制度層面

1.保健食品廣告審查制度不合理

根據(jù)《保健食品廣告審查暫行規(guī)定》，保健食品廣告發(fā)布前都要進(jìn)行事前審查，這對(duì)違法廣告無疑是一個(gè)有效的監(jiān)管手段。我國(guó)目前對(duì)保健食品廣告的監(jiān)管制度比較偏重于事前審查，事前審查雖然能消除一部分違法廣告，但保健食品廠商往往會(huì)擅自篡改審批內(nèi)容、夸大產(chǎn)品療效，事前審查很難有效杜絕這些現(xiàn)象。而對(duì)保健食品廣告的事后審查，處罰力度又非常輕微，對(duì)消費(fèi)者已經(jīng)受到的傷害也于事無補(bǔ)。

2.保健食品廣告監(jiān)管工作不到位

在我國(guó)，保健食品廣告的審批和監(jiān)測(cè)由食品藥品監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)，而違法廣告的處罰則是工商行政管理部門的職責(zé)。由兩個(gè)相互獨(dú)立的部門來進(jìn)行保健食品廣告的管理，在進(jìn)行工作銜接時(shí)難免存在空隙，不同部門之間的交流協(xié)作也會(huì)有一些障礙。

三、治理保健食品違法廣告的法律對(duì)策

（一）治理保健食品違法廣告的立法對(duì)策

1.合理分配法律責(zé)任，加大處罰力度

美國(guó)《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》規(guī)定，如果廣告經(jīng)營(yíng)者有虛假保健品廣告的嫌疑，將被處以5000美元以下的罰款或不超過6個(gè)月的監(jiān)禁，或者是兩者并用；在民事責(zé)任的承擔(dān)方面，一旦虛假保健品廣告成立，將會(huì)面臨巨額罰款[2]。雖然我們不能一味效仿其做法，但可以適當(dāng)?shù)貙?duì)保健食品違法廣告加大處罰力度，讓違法者不再心存僥幸。

我國(guó)《廣告法》“處廣告費(fèi)用三倍以上五倍以下的罰款”的規(guī)定是以廣告費(fèi)用為基點(diǎn)的，然而由于廣告費(fèi)用的監(jiān)測(cè)不在監(jiān)管機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍內(nèi)，廣告主與廣告經(jīng)營(yíng)者或發(fā)布者在訂立合同時(shí)，又往往通過不將收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行備案以及偽造低價(jià)合同等方式，導(dǎo)致監(jiān)管機(jī)關(guān)很難準(zhǔn)確計(jì)算廣告費(fèi)用[3]。筆者認(rèn)為，應(yīng)將處罰基準(zhǔn)“廣告費(fèi)用”改為“違法所得”。此外，對(duì)于保健食品廣告宣稱其可以治療某種疾病，致使消費(fèi)者聽信虛假宣傳，長(zhǎng)期依賴保健食品而耽誤治療時(shí)機(jī)，造成嚴(yán)重殘疾或死亡的，法律可以規(guī)定處罰標(biāo)準(zhǔn)必須是違法所得的五倍。

2.對(duì)隱性保健食品廣告加以規(guī)范

筆者認(rèn)為，凡是以隱蔽的手段或方式，將產(chǎn)品信息傳達(dá)給消費(fèi)者，使消費(fèi)者接收到了有利于該產(chǎn)品的信息，則構(gòu)成了隱性廣告。對(duì)于保健食品這種關(guān)系到人民群眾生命、健康權(quán)的產(chǎn)品，其廣告的發(fā)布也應(yīng)當(dāng)更具嚴(yán)肅性，法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)禁止此類產(chǎn)品進(jìn)行隱性廣告?zhèn)鞑ァ?

（二）治理保健食品違法廣告的執(zhí)法對(duì)策

1.加大執(zhí)法資源的投入

通過加強(qiáng)投入解決執(zhí)法資源短缺問題是一種很好的路徑，但加強(qiáng)執(zhí)法資源的投入在現(xiàn)實(shí)中往往受到財(cái)政預(yù)算的約束。這種制約在一個(gè)資源短缺的區(qū)域中表現(xiàn)得更為嚴(yán)重[4]。因此，我們可以引入替代措施，與現(xiàn)有執(zhí)法資源相結(jié)合。例如，執(zhí)法機(jī)關(guān)可以建立誠(chéng)信檔案制度，將有廣告違法行為的保健食品廠商加入“黑名單”，密切監(jiān)管該企業(yè)的廣告行為，重點(diǎn)對(duì)其進(jìn)行事先審查；對(duì)于誠(chéng)信記錄較為良好，社會(huì)責(zé)任感較強(qiáng)的企業(yè)，可以適當(dāng)?shù)販p輕監(jiān)管力度，而將執(zhí)法重點(diǎn)放在那些記入“黑名單”的企業(yè)上，有效地提高執(zhí)法效率。

2.健全保健食品廣告公告制度

國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理總局以及各地的食藥監(jiān)部門都會(huì)定期發(fā)布違法保健食品公告，然而，如何使信息快速地傳達(dá)給消費(fèi)者，還需要下更大功夫。對(duì)此，筆者建議：

第一，相關(guān)部門可以指定特定的新聞媒體發(fā)布保健食品違法廣告公告。例如，可以指定當(dāng)?shù)刈钣猩鐣?huì)影響力、最具公眾知曉度的媒體定期發(fā)布相關(guān)信息，有利于提高信息的集中程度，使消費(fèi)者全面掌握違法廣告信息。

第二，政府機(jī)構(gòu)可以在其公共圖書館以及其他開放場(chǎng)所設(shè)立專題閱覽室，提供保健食品廣告的相關(guān)信息。

第三，有關(guān)部門可以通過街道辦、居民委員會(huì)等基層單位向本區(qū)域的消費(fèi)者發(fā)放有關(guān)保健食品違法廣告的書面材料。

第四，政府機(jī)構(gòu)可以利用互聯(lián)網(wǎng)向特定消費(fèi)者傳遞保健食品廣告違法狀況信息。

4.嚴(yán)格執(zhí)法，多管齊下

執(zhí)法部門應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持公平、公正的執(zhí)法原則，嚴(yán)格執(zhí)法，切實(shí)履行法律賦予的職責(zé)。對(duì)于觸犯刑法，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的違法廣告責(zé)任人，必須將其移交司法機(jī)關(guān)處理。同時(shí)，執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)明晰職責(zé)，合理分工，建立違法保健食品監(jiān)督管理聯(lián)動(dòng)機(jī)制，注重加強(qiáng)政府部門間的配合，齊抓共管，綜合治理違法違規(guī)發(fā)布保健食品廣告的行為[5]。

（三）治理保健食品違法廣告的司法對(duì)策

應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步放寬消費(fèi)公益訴訟的主體，賦予省級(jí)以下消費(fèi)者協(xié)會(huì)以公益訴訟資格。此外，在保健食品廣告這一領(lǐng)域，消協(xié)的專業(yè)性可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如中國(guó)保健協(xié)會(huì)及其各組織機(jī)構(gòu)，如果法律賦予它們公益訴訟的主體資格，它們就可以以其專業(yè)知識(shí)和專業(yè)技能幫助消費(fèi)者挽回?fù)p失。在將來消費(fèi)公益訴訟制度發(fā)展比較成熟的情況下，也應(yīng)當(dāng)賦予律師協(xié)會(huì)甚至是律師個(gè)人以公益訴訟主體資格，進(jìn)一步完善保健食品公益訴訟制度。

（四）建立健全保健食品廣告的社會(huì)監(jiān)督機(jī)制

建立健全保健食品廣告的社會(huì)監(jiān)督機(jī)制，必須以完善的保健食品廣告舉報(bào)制度作支撐。政府部門應(yīng)當(dāng)運(yùn)用網(wǎng)絡(luò)、手機(jī)短信以及電子郵件等形式建立違法保健食品廣告投訴、舉報(bào)平臺(tái)，鼓勵(lì)消費(fèi)者對(duì)違法廣告進(jìn)行監(jiān)督，明確受理機(jī)關(guān)、舉報(bào)主體、舉報(bào)方式、保密制度和物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)制度等，以調(diào)動(dòng)舉報(bào)者的積極性；并要對(duì)公眾的舉報(bào)予以充分的尊重和負(fù)責(zé)，配以相關(guān)的查處結(jié)果及反饋公告制度[6]，一旦出現(xiàn)廣告違法行為，消費(fèi)者可以通過各種途徑對(duì)違法廣告進(jìn)行舉報(bào)。

[參考文獻(xiàn)]

[1]陳幾香.我國(guó)保健品廣告規(guī)范化管理研究[D].北京中醫(yī)藥大學(xué)，2011.

[2]孫學(xué)華，于林洋.“法眼”透視虛假廣告對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)的危害[J].經(jīng)濟(jì)問題探索，2014，3：027.

[3]向英.綜合遏制虛假廣告之管見[J].湖南商學(xué)院學(xué)報(bào)，2013，9（1）：58-60.

[4]趙于坤，張普.我國(guó)農(nóng)村保健食品市場(chǎng)現(xiàn)狀及監(jiān)管對(duì)策[N].中國(guó)醫(yī)藥報(bào)，2011-4-2（3）.

[5]應(yīng)飛虎.對(duì)虛假廣告治理的法律分析[J].法學(xué)，2017，3：81-90.

[6]Kwak N S，Jukes D J.Functional foods.Part 1：the development of a regulatory concept[J].Food Control，2015，12（2）：99-107.