論建設(shè)工程監(jiān)理的法律地位與安全責(zé)任

摘要：我國就建設(shè)工程監(jiān)理所具有的職能以及承擔(dān)的法律責(zé)任至今仍沒有一個清晰明確的定位，導(dǎo)致監(jiān)理工作的范圍擴(kuò)大，監(jiān)理責(zé)任不明晰，對監(jiān)理事業(yè)的發(fā)展不利。明確監(jiān)理的地位及其安全責(zé)任，將有助于我國建設(shè)工程監(jiān)理事業(yè)健康持續(xù)地發(fā)展。

關(guān)鍵詞：監(jiān)理；法律地位；責(zé)任

中圖分類號：D922.297文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）35-0033-02

作者簡介：許冰梅，女，漢族，湖南岳陽人，碩士研究生，湖南理工學(xué)院，講師，研究方向：法學(xué)理論。

建設(shè)工程監(jiān)理制度在國際上有著悠久的歷史，但在我國卻是從1988年才開始試點(diǎn)，直至1997年才在《中華人民共和國建筑法》中明確指出：“國家推行建筑工程監(jiān)理制度”，監(jiān)理制度由此正式確立，國家層次的建筑監(jiān)理機(jī)制開始在全國范圍內(nèi)全面推行。

在建設(shè)工程監(jiān)理制度的實(shí)施過程中，工程監(jiān)理行業(yè)取得了一定的成績，也暴露出一些問題。一方面，通過實(shí)施建設(shè)工程監(jiān)理制度，取得了比較顯著的社會和經(jīng)濟(jì)效益；另一方面，就監(jiān)理制度本身來看，監(jiān)理的法律地位如何界定不清，監(jiān)理責(zé)任如何承擔(dān)，這些問題尚未明確，這些都是迫在眉睫的問題。

一、建設(shè)工程監(jiān)理的法律地位

（一）對建設(shè)工程監(jiān)理法律地位的爭議

怎樣就建設(shè)工程中監(jiān)理地位進(jìn)行法律層次的界定，一直以來都是一個存在爭議的話題，主要觀點(diǎn)有三種“中立第三方”說、“代理人”說及“折中”說。

第一種觀點(diǎn)“中立第三方”說認(rèn)為建設(shè)工程監(jiān)理是第三方，其獨(dú)立于業(yè)主和承包商之外，處于絕對公正、中立的地位。當(dāng)業(yè)主與承包商發(fā)生矛盾時，建設(shè)工程監(jiān)理要能夠契合實(shí)際，公正、獨(dú)立、自主地進(jìn)行調(diào)解，并且在需要仲裁時，承擔(dān)公正舉證的責(zé)任。[1]但是建設(shè)工程監(jiān)理又是業(yè)主所雇，理當(dāng)維護(hù)業(yè)主的權(quán)益，站在業(yè)主的立場處理問題，要其作為中立的第三方，恐怕業(yè)主難以接受，承包商也難以相信。

第二種觀點(diǎn)“代理人”說則認(rèn)為建設(shè)工程監(jiān)理是“代理人”的地位，業(yè)主則是“被代理人”。業(yè)主通過委托書的形式把建筑工程中的相關(guān)監(jiān)理事項(xiàng)授權(quán)給建筑工程監(jiān)理來執(zhí)行，而后者要能夠依照授權(quán)行使權(quán)限內(nèi)的職責(zé)對工程質(zhì)量等問題進(jìn)行監(jiān)督，行為的法律后果由業(yè)主承擔(dān)，他們之間是代理與被代理的關(guān)系。[2]

第三種觀點(diǎn)“折中”說一方面認(rèn)可“代理說”，認(rèn)為業(yè)主與建設(shè)工程監(jiān)理之間是代理與被代理的關(guān)系，但另一方面又認(rèn)為當(dāng)業(yè)主與施工方出現(xiàn)了糾紛時，建設(shè)工程監(jiān)理要能夠理性客觀地從中立的角度來進(jìn)行調(diào)解，一旦需要仲裁時，監(jiān)理還要公正舉證，不能偏袒藏私，這實(shí)際上是要建設(shè)工程監(jiān)理相扮演矛盾的雙面人角色。[3]

（二）對建設(shè)工程監(jiān)理法律地位的法律規(guī)定

對建設(shè)工程監(jiān)理的法律地位如何認(rèn)定，現(xiàn)行法律法規(guī)中已有一些相關(guān)規(guī)定，如《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）中第1.1.2.4條指出：監(jiān)理人是根據(jù)合同約定，由業(yè)主依照我國相關(guān)法律規(guī)定指定能夠進(jìn)行工程監(jiān)督管理工作的法人或者其他組織來擔(dān)任。根據(jù)此項(xiàng)條款的規(guī)定，可以將監(jiān)理人理解為發(fā)包人的代理人，受發(fā)包人的委托而代理其行使工程監(jiān)督管理的職權(quán)。

《建設(shè)工程監(jiān)理規(guī)范》（GB/T 50319-2013）。該規(guī)范第2.0.2及2.0.3中明確指明，工程監(jiān)理單位是建設(shè)單位依照實(shí)際的工程建造規(guī)范以及在建造勘察過程中的實(shí)際問題進(jìn)行的分析，綜合考慮之后按照合同要求進(jìn)行委托的。主要執(zhí)行在實(shí)際的建設(shè)操作階段中對項(xiàng)目品質(zhì)、施工進(jìn)度以及成本的管控進(jìn)行綜合性的監(jiān)理工作，同時還要能夠與相關(guān)機(jī)構(gòu)展開緊密的配合，切實(shí)完成監(jiān)理合同中的監(jiān)理職責(zé)。根據(jù)該條款的規(guī)定，工程監(jiān)理單位與建設(shè)單位之間是一種委托授權(quán)的關(guān)系。

（三）重新認(rèn)識建設(shè)工程監(jiān)理的法律地位

首先，業(yè)主與建設(shè)工程監(jiān)理之間是一種委托關(guān)系，形成這一關(guān)系是要建立在兩者之間所簽署的委托監(jiān)理合同之上的。但監(jiān)理與承包商之間并無直接的合同法律關(guān)系，監(jiān)理人只是受業(yè)主委托進(jìn)行工程監(jiān)督管理的人，而非施工合同中的任何一方當(dāng)事人，其之所以能夠開展一系列的相關(guān)監(jiān)理活動，是由于業(yè)主已經(jīng)與承包商簽訂了施工合同，因此就業(yè)主而言是有權(quán)利對承包商開展施工階段監(jiān)督，以保障自己的權(quán)益，但業(yè)主出于專業(yè)知識與技能的限制，對工程中的諸多實(shí)際操作及技術(shù)指標(biāo)不夠了解，因此只能委托有相應(yīng)資質(zhì)及能力的監(jiān)理單位代為進(jìn)行監(jiān)督管理，因此，業(yè)主可以與具有相關(guān)監(jiān)理資質(zhì)的組織之間簽訂授權(quán)委托書，委托該類組織代替自己完成對整個工程的監(jiān)理。同時依照合同中存在的相對性原則，當(dāng)事人雙方都應(yīng)遵守合同中規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)，所以對于監(jiān)理機(jī)構(gòu)來說，只能按照合同中規(guī)定的業(yè)主所授權(quán)的權(quán)限范圍內(nèi)展開相關(guān)的監(jiān)理活動。

其次，根據(jù)《民法通則》第六十三條的規(guī)定：被代理人應(yīng)為代理人所產(chǎn)生的代理行為應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，這一規(guī)定是針對第三人而言的，第三人可以根據(jù)該條規(guī)定要求被代理人承擔(dān)法律責(zé)任，然而這一點(diǎn)并不表明代理人就不需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，其責(zé)任的劃定要由兩者之間所簽訂的合同中具體責(zé)任的劃分來進(jìn)行劃定。在監(jiān)理過程中，工程監(jiān)理如果作為業(yè)主的代理人，那么承包商就是第三人，如果工程監(jiān)理行為不當(dāng)，違反了業(yè)主與承包商之間簽訂的合同，做出錯誤的活動，導(dǎo)致承包商產(chǎn)生利益受損的，后者只能向業(yè)主提出賠償?shù)囊螅蓸I(yè)主依照相關(guān)的合同規(guī)定向相應(yīng)的監(jiān)理代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行追責(zé)并提出合理賠償?shù)囊?。就?zé)任劃分的形式來看，監(jiān)理和業(yè)主之間存在的關(guān)系是代理與被代理的關(guān)系，代理權(quán)限的產(chǎn)生主要來源于兩者之間簽訂的合同規(guī)定。因此，只有明確建設(shè)工程監(jiān)理的法律地位，才可以使得項(xiàng)目建造過程里各方能夠嚴(yán)格依照法律規(guī)定以及合同標(biāo)準(zhǔn)來高效穩(wěn)定展開。

二、工程建設(shè)中的安全監(jiān)理責(zé)任

從2014年新《建設(shè)工程監(jiān)理規(guī)范》開始實(shí)施，監(jiān)理工作的地位與責(zé)任呈現(xiàn)新的面貌。在此之前，監(jiān)理工作的地位與責(zé)任不夠明確，所以社會上有些人認(rèn)為監(jiān)理工作是萬能的，所有建設(shè)范圍內(nèi)的事情監(jiān)理都要管，出了事都要承擔(dān)責(zé)任，這樣一來，就把監(jiān)理工作的范圍和責(zé)任無限擴(kuò)大了，尤其是在安全生產(chǎn)管理方面的責(zé)任，可以說只要出事就是監(jiān)理的事，這與監(jiān)理的地位是不對等的。現(xiàn)在，新規(guī)范把監(jiān)理的服務(wù)范圍縮小和細(xì)化了，明確監(jiān)理的工作范圍就是對為施工階段的工程提供服務(wù)。與此相對應(yīng)，監(jiān)理的責(zé)任也相應(yīng)地限定了范圍。

（一）現(xiàn)行法律法規(guī)對監(jiān)理安全責(zé)任的規(guī)定

《中華人民共和國建筑法》第三十二條表明，監(jiān)理機(jī)構(gòu)要能夠切實(shí)依照相關(guān)法規(guī)、建筑行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、建造規(guī)劃統(tǒng)籌性文件以及建筑建造合同規(guī)定來對整個項(xiàng)目的施工標(biāo)準(zhǔn)、成本管理以及施工質(zhì)量展開實(shí)時有效的監(jiān)督。參照《建筑法》的規(guī)定，建設(shè)工程監(jiān)理工作內(nèi)容主要是對質(zhì)量、進(jìn)度、投資進(jìn)行控制，即“三控”，在其職責(zé)中并無有關(guān)工程的安全生產(chǎn)管理方面的內(nèi)容。

《建設(shè)工程監(jiān)理規(guī)范》是界定監(jiān)理應(yīng)不應(yīng)該承擔(dān)工程安全管理責(zé)任的重要依據(jù)之一，其中規(guī)定了建設(shè)監(jiān)理單位的工作內(nèi)容與職責(zé)，即受業(yè)主委托在建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)、保修等階段提供的相關(guān)服務(wù)。但在該規(guī)范中也并未提及監(jiān)理單位有安全生產(chǎn)管理方面的內(nèi)容。

《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》第六章法律責(zé)任中，對25種應(yīng)該給予法律責(zé)任追究的行為進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定[4]，其中也沒有規(guī)定監(jiān)理單位有安全生產(chǎn)責(zé)任。

現(xiàn)在對監(jiān)理機(jī)構(gòu)進(jìn)行法律追責(zé)的主要是依照《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》來進(jìn)行，該條例中對相關(guān)組織進(jìn)行監(jiān)理活動中的職責(zé)進(jìn)行了明確，要求其能夠在建造中有效察覺問題所在，且第一時間與承包商進(jìn)行溝通，協(xié)同做好應(yīng)對舉措，甚至情形較為嚴(yán)重的還要能夠馬上要求停止施工并立即上報相關(guān)部門。此外還明確表明監(jiān)理機(jī)構(gòu)所具有的監(jiān)理責(zé)任。

然而，很明顯該條例與《建筑法》及《安全生產(chǎn)法》相比，法律層級更低，出臺時間更久，根據(jù)立法精神，上位法與下位法沖突時應(yīng)遵循上位法優(yōu)先的原則，因此，安全監(jiān)理責(zé)任應(yīng)優(yōu)先適用效力等級更高的《建筑法》與《安全生產(chǎn)法》。并且，在《建筑法》中也明確規(guī)定了“施工現(xiàn)場安全由建筑施工企業(yè)負(fù)責(zé)”，而不是由業(yè)主或監(jiān)理單位負(fù)責(zé)，這也符合“誰生產(chǎn)，誰負(fù)責(zé)”的安全基本原則。

而關(guān)于刑事責(zé)任，跟監(jiān)理責(zé)任有關(guān)的刑法中的兩個罪名分別是“工程重大安全事故罪”與“重大責(zé)任事故罪”。“工程重大安全事故罪”的構(gòu)成需是監(jiān)理機(jī)構(gòu)出現(xiàn)明顯違背相關(guān)法律規(guī)定，導(dǎo)致出現(xiàn)嚴(yán)重安全責(zé)任事故的，才會對直接責(zé)任人進(jìn)行刑事處罰。但在實(shí)際生活中，卻極少引用這一條對監(jiān)理人員進(jìn)行定罪量刑，原因很簡單，該罪名的構(gòu)成要件中客觀方面要求是“違反國家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)”，主觀方面要是故意。一般情況下，監(jiān)理單位故意違反國家規(guī)定降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)可能性不大，因此難以構(gòu)成此罪。

而“重大責(zé)任事故罪”則是在實(shí)際生活中對監(jiān)理人員定罪量刑常用到的一條罪名。這是根據(jù)《刑法》第一百三十四條的規(guī)定，如果在實(shí)際的施工中有明顯違反相關(guān)法律規(guī)定的，并造成嚴(yán)重人員傷亡事故或者引發(fā)其他嚴(yán)重后果的要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。該條中提到的“施工”中是針對“施工單位”來講的，而監(jiān)理單位并非是生產(chǎn)、作業(yè)的主體，因此將該罪名用于監(jiān)理單位明顯是張冠李戴，并不合適。

（二）科學(xué)界定監(jiān)理單位應(yīng)承擔(dān)的安全責(zé)任

正因?yàn)榻ㄔO(shè)工程監(jiān)理工作是工程安全中的一個重要環(huán)節(jié)，所以即使當(dāng)前我國現(xiàn)行的法律法規(guī)對監(jiān)理機(jī)構(gòu)在進(jìn)行安全監(jiān)理活動時的規(guī)定不夠明確細(xì)致，然而怎樣對監(jiān)理單位應(yīng)承擔(dān)的安全責(zé)任進(jìn)行科學(xué)合理地界定仍是非常必要的。

1.監(jiān)理單位應(yīng)承擔(dān)“亂作為”而導(dǎo)致的安全責(zé)任

所謂“亂作為”是指出于明知不可為而為之，例如監(jiān)理機(jī)構(gòu)為了謀取私利，和承包商相互勾結(jié)，造成建設(shè)施工單位承擔(dān)巨大的經(jīng)濟(jì)損失；或者工程監(jiān)理單位為獲取非法利益與建設(shè)單位或者施工單位一起相互串通、弄虛作假，降低工程質(zhì)量等行為?？傊?，亂作為就是監(jiān)理單位在監(jiān)理過程中出于自身目的，故意降低工程質(zhì)量造成的安全事故的行為，這種行為是明顯違背監(jiān)理工作職責(zé)的不當(dāng)行為，監(jiān)理單位理所當(dāng)然應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

2.監(jiān)理單位應(yīng)承擔(dān)“不作為”而導(dǎo)致的安全責(zé)任

所謂“不作為”是指明知應(yīng)有所為而不為。安全管理屬于質(zhì)量控制的范疇，監(jiān)理單位有義務(wù)對工程實(shí)體的質(zhì)量進(jìn)行檢驗(yàn)?！安蛔鳛椤钡那樾伟üこ瘫O(jiān)理單位不履行合同義務(wù)，對委托監(jiān)理合同中約定的事項(xiàng)不按要求履行，如應(yīng)檢查的項(xiàng)目不檢查，應(yīng)監(jiān)督的事項(xiàng)不監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)安全隱患不及時向施工單位下達(dá)書面整改或工程暫停意見，不及時報告有關(guān)建設(shè)及主管部門等行為，如果，監(jiān)理單位沒有盡到自己的義務(wù)，導(dǎo)致建造機(jī)構(gòu)出現(xiàn)利益受損，應(yīng)適當(dāng)對其進(jìn)行賠償。

若監(jiān)理單位已切實(shí)履行了其自身的義務(wù)，而工程出現(xiàn)質(zhì)量問題，導(dǎo)致安全事故，監(jiān)理單位無需承擔(dān)責(zé)任。而如果監(jiān)理單位在監(jiān)理過程中，未對工程實(shí)體質(zhì)量進(jìn)行檢驗(yàn)，或檢驗(yàn)錯誤，或發(fā)現(xiàn)問題未及時提出意見或報告主管部門，發(fā)生了安全事故，則監(jiān)理應(yīng)承擔(dān)不作為責(zé)任。

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