林地資源經(jīng)濟價值與生態(tài)價值的沖突與協(xié)調(diào)
——以公共地役權(quán)為視角

□黃勝開

（東華理工大學(xué) 法學(xué)系，江西 南昌 330013）

林地是自然資源的一個重要組成部分，是人類社會賴以生存的基礎(chǔ)，隨著全球環(huán)境危機的加劇，我國逐步認識到林地資源獨有的生態(tài)價值，因此通過《森林法》與《土地管理法》等公法制度對其提供法律保障。然而，在市場經(jīng)濟體制下，林地作為林地承包經(jīng)營權(quán)的客體，其還具有經(jīng)濟價值，受到包括《農(nóng)村土地承包法》《物權(quán)法》在內(nèi)的私法保護。近年來，隨著以“林權(quán)清晰，權(quán)責(zé)明確”為主導(dǎo)，以“放活經(jīng)營權(quán)、落實處置權(quán)、保障收益權(quán)”為具體方針的林權(quán)制度改革在我國各地陸續(xù)鋪開，林地產(chǎn)權(quán)市場化改革日益深化，林地財產(chǎn)屬性逐步凸顯，林農(nóng)土地權(quán)利意識逐步加強，開始“為權(quán)利而斗爭”，林地生態(tài)公益與經(jīng)濟私益的沖突不斷加劇，林地經(jīng)濟價值與生態(tài)價值的協(xié)調(diào)發(fā)展已成為法學(xué)領(lǐng)域迫切需要解決的重點問題。同時，黨的十九大提出了“實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略”，指出要“深化農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革，保障農(nóng)民財產(chǎn)權(quán)益”。因此，在國家全面深化社會改革，統(tǒng)籌推進“五位一體”協(xié)調(diào)發(fā)展的背景下，如何重新配置林地資源產(chǎn)權(quán)，尤其是林地生態(tài)功能產(chǎn)權(quán)，妥善處理林地資源的生態(tài)公共利益與經(jīng)濟利益，這對于激發(fā)林業(yè)經(jīng)營者生產(chǎn)積極性，促進林地資源有效增長，維護林地生態(tài)公共利益可持續(xù)性發(fā)展，促進生態(tài)文明建設(shè)都具有重要的理論與現(xiàn)實價值。

一、林地資源屬性辨析及其調(diào)整模式

（一）林地資源的雙重屬性及其沖突

梳理我國有關(guān)林地的法律法規(guī)可以發(fā)現(xiàn)，我國目前的《土地管理法》《土地承包經(jīng)營法》以及《森林法》都有關(guān)于林地的法律規(guī)范。根據(jù)《土地管理法》第4條規(guī)定，林地與耕地、草地、水利用地相互并列，屬于農(nóng)用地范疇。而對于林地的權(quán)屬管理，《土地管理法》第11條第4款規(guī)定：“確認林地、草原的所有權(quán)或者使用權(quán)……分別依照《中華人民共和國森林法》……的有關(guān)規(guī)定辦理?！倍鶕?jù)《森林法實施條例》第2條：“森林資源，包括森林、林木、林地以及依托森林、林木、林地生存的野生動物、植物和微生物”“林地，包括郁閉度0.2以上的喬木林地以及竹林地、灌木林地、疏林地、采伐跡地、火燒跡地、未成林造林地、苗圃地和縣級以上人民政府規(guī)劃的宜林地”。由此可見，在我國《土地管理法》和《森林法》的法律規(guī)范中，林地屬于林業(yè)資源的一部分，是從自然資源意義上使用的林地概念，是整個林業(yè)生態(tài)系統(tǒng)的一個組成部分。而根據(jù)我國《土地承包經(jīng)營法》第2條規(guī)定：“本法所稱農(nóng)村土地，是指農(nóng)民集體所有和國家所有依法由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農(nóng)業(yè)的土地”。顯然，這里的林地屬于財產(chǎn)范疇，是經(jīng)濟形態(tài)的土地資源。因此，我國法律語境下的林地具有廣義和狹義兩種內(nèi)涵。狹義的林地僅僅是指具有經(jīng)濟價值的，用于林業(yè)開發(fā)的農(nóng)業(yè)用地。而廣義上的林地是指“林地資源”，屬于森林生態(tài)系統(tǒng)的一部分，兼具經(jīng)濟與生態(tài)價值。本文在此采用廣義概念，林地即林地資源。

土地兼具經(jīng)濟屬性和生態(tài)屬性。但是在人類社會發(fā)展的不同階段，鑒于人地關(guān)系以及科學(xué)技術(shù)發(fā)展水平的不同，人們認識和對待土地的兩種屬性的方式也大不相同。在原始社會時期，由于人類征服自然力量的渺小，土地經(jīng)濟僅僅是人類生存與生活的場所，包括林地在內(nèi)的土地對人類而言，僅僅具有資源的價值。而隨著人類進入農(nóng)耕以及工業(yè)文明時代，人類的社會生產(chǎn)力得到大幅提高，土地被逐步納入人類的財產(chǎn)權(quán)范疇，受到物權(quán)法在內(nèi)的私法調(diào)整與保護，體現(xiàn)在民法原則中，就是土地財產(chǎn)權(quán)的絕對自由，其效率范圍“上達天宇、下達地心”，非經(jīng)土地權(quán)人許可，其他人不得利用其土地財產(chǎn)。盡管該階段人類也認識到土地的資源屬性，并且通過立法來保護土地資源。如我國的《唐律》中的“雜律”一章詳細記載了土地資源保護的相關(guān)規(guī)范：“諸部內(nèi)田疇荒、蕪者，以十分論，一分笞三十，一分加一等，罪止徒一年”；“諸失火，及非時燒田野者笞五十?！蔽鞣街惺兰o(jì)也有類似的法律觀念。阿奎那曾經(jīng)說過：“作為私有財產(chǎn)依據(jù)的人法的內(nèi)容決不能損害自然法或神法的內(nèi)容。根據(jù)神意志確立的自然條理來說，物質(zhì)財富是為了滿足人類的需要而準(zhǔn)備的?！盵1]（P141-145）但是，在農(nóng)業(yè)社會與工業(yè)文明早期，土地的資源屬性附屬于財產(chǎn)屬性，土地財產(chǎn)屬性占據(jù)絕對優(yōu)勢地位。隨著人類社會步入工業(yè)文明中后期階段，全球生態(tài)危機不斷加劇，土地等自然資源的資源屬性日益凸顯。例如，人們已經(jīng)發(fā)現(xiàn)林地資源在凈化空氣、涵養(yǎng)水源、防風(fēng)固沙以及為野生動物提供生存場所等方面都具有其他自然資源不可替代的作用。在此背景下，人類財產(chǎn)法的調(diào)整理念與調(diào)整方法逐步發(fā)生變化。如：土地財產(chǎn)由財產(chǎn)權(quán)絕對逐步發(fā)展為土地財產(chǎn)應(yīng)負載社會義務(wù)；調(diào)整原則由“物盡其用”而發(fā)展為“保護與利用并重”；調(diào)整方法由純粹的市場調(diào)整轉(zhuǎn)為國家干預(yù)與市場調(diào)整相互結(jié)合[2]（P42-43）。

通過前文對土地經(jīng)濟屬性與生態(tài)屬性歷史變遷的梳理，從土地所有權(quán)的角度看，土地的資源屬性與經(jīng)濟屬性是一對矛盾的統(tǒng)一體。土地經(jīng)濟屬性對于人類而言，屬于人的經(jīng)濟利益，其推動了土地所有權(quán)產(chǎn)生與發(fā)展；而土地的資源屬性屬于人類的生態(tài)利益，其推動了土地“所有權(quán)的社會義務(wù)”。二者的制度目標(biāo)不同、甚至相左，從而使二者蘊含了潛在的沖突。

（二）林地資源的經(jīng)濟屬性與資源屬性沖突的調(diào)整機制

現(xiàn)代社會對于資源型財產(chǎn)的經(jīng)濟價值與資源價值沖突的調(diào)整與規(guī)范，無外乎有行政管制、經(jīng)濟激勵以及市場創(chuàng)立三種治理模式[3]（P58），并分別采用行政管制工具、經(jīng)濟激勵工具以及市場工具等法律與政策手段。

1.行政管制模式。行政管制模式是指通過政府的行政命令以及制定的法律法規(guī)對當(dāng)事人的環(huán)境利用行為進行干預(yù)，從而實現(xiàn)環(huán)境公益保障的政策目標(biāo)。其政策工具一般包括標(biāo)準(zhǔn)、禁令、許可證以及配額等。以薩繆爾森為代表的福利經(jīng)濟學(xué)認為，政府是社會公共品的最佳的提供者，而環(huán)境保護作為一種社會公共品，由政府部門提供具有更好的效率。美國學(xué)者約翰·繆爾曾經(jīng)這樣描述政府管制在環(huán)境保護中的作用：“在北美西部山地，生長著一些千年的古樹。自從上帝造人以來，這些樹木就在大森林里搖曳多姿地自由歌唱著。在所有美妙而滄桑的歲月中，由上帝一直照看著這些樹木，把它們從干旱、洪災(zāi)、雪崩以及疾病中拯救出來；然而，現(xiàn)在上帝卻無法再拯救它們了，能夠拯救它們的只有山姆大叔。”[4]（P250）由于生態(tài)危機以及市場失靈，行政管制模式已逐步發(fā)展成為包括OECD國家在內(nèi)的環(huán)境治理的主流模式。因此，20世紀(jì)70年代以來，各國紛紛通過創(chuàng)設(shè)環(huán)境行政管理機關(guān)，制定環(huán)境法律法規(guī)，授予和規(guī)范政府環(huán)境行政權(quán)力的行使，從而逐步實現(xiàn)環(huán)境行政管制的法治化、規(guī)范化。盡管行政管制模式在社會發(fā)展初期都具有顯著的治理成效，但是，受制于行政管制的執(zhí)行成本和信息成本上升，行政管制隨著社會的發(fā)展往往出現(xiàn)“政府失敗”，其實施效果不能完全達到預(yù)期的政策目標(biāo)。

2.經(jīng)濟激勵模式。經(jīng)濟激勵模式是指利用市場和價格信號去制定有關(guān)合適的資源配置政策的環(huán)境管理模式[5](p62)。其理論主要源于庇古稅的經(jīng)濟學(xué)原理。經(jīng)濟激勵模式的制度工具一般表現(xiàn)為環(huán)境稅費、政府補貼、押金退款以及信貸津貼等。具體到土地法領(lǐng)域，經(jīng)濟激勵就是對土地利用限制的補償。其補貼工具表現(xiàn)為政府通過對放棄更高盈利方式但又符合土地利用規(guī)劃的土地利用行為進行經(jīng)濟補助。而征稅工具就是對土地破壞較為嚴(yán)重的土地利用行為，根據(jù)其負外部性而征收一定的稅收。從經(jīng)濟學(xué)上而言，經(jīng)濟激勵模式實際上利用的是市場主體的“經(jīng)濟人”的逐利心理，將行為人的外部性內(nèi)部化，從而淡化和消減經(jīng)濟利益與生態(tài)利益的沖突。但是，在林地資源保護領(lǐng)域，由于“稅收政策涉及的影響面很大，監(jiān)督要求比較嚴(yán)格，而我國目前的稅收政策很不完善，除在一些經(jīng)濟較發(fā)達地區(qū)可以進行，在全國范圍內(nèi)采用還需一個長期的過程。”[6]（p45-48）同時，鑒于經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的復(fù)雜性，補償數(shù)額往往難以準(zhǔn)確確定。還有，該模式和行政管制模式一樣，并沒有完全脫離行政權(quán)優(yōu)位的思維窠臼。如：補償數(shù)額往往由政府單方?jīng)Q定，而政府基于自身條件限制和利益的考量，經(jīng)濟補償往往并不充分，其結(jié)果難免會遭到林地產(chǎn)權(quán)人的抵制與拖延。

3.市場創(chuàng)立模式。市場創(chuàng)立模式是指通過界定環(huán)境產(chǎn)權(quán)，創(chuàng)立可交易的環(huán)境產(chǎn)品的模式來保護環(huán)境資源的治理模式。其典型的制度工具包括排污權(quán)交易指標(biāo)、地票以及伐木特許權(quán)等。根據(jù)前文所述，無論是行政管制還是市場激勵模式，共同點都是政府主導(dǎo)下的治理模式。但在20世紀(jì)70年代以來，這種以政府為主導(dǎo)的公共品的提供模式受到科斯、德姆塞茨等經(jīng)濟學(xué)家的廣泛質(zhì)疑。他們認為私人不僅可以成為公共品的提供者，而且私人提供公共品還具有政府無法比擬的優(yōu)勢。如根據(jù)科斯定理，對于外部性的控制與治理，只要建立市場，明晰產(chǎn)權(quán)，基于人的逐利本性，通過市場的博弈，資源必然流入到最佳的利用者手中，從而消除市場產(chǎn)生的外部效應(yīng)，避免產(chǎn)生政府管制失敗的風(fēng)險。但是，在環(huán)境法領(lǐng)域，私法調(diào)整的市場模式也存在自身無法克服的弊端。由于私法調(diào)整工具的動力源自當(dāng)事人追逐個人利益最大化，并最終實現(xiàn)社會利益的最大化。但是，在環(huán)境保護領(lǐng)域，個人理性最佳并非必然導(dǎo)致團體理性的最佳。同時，基于很多環(huán)境產(chǎn)品難以界定產(chǎn)權(quán)或者沒有產(chǎn)權(quán)交易的市場，私法調(diào)整市場模式并非都能發(fā)揮出應(yīng)有的制度功效。

綜上，比較上述三種治理模式，第一種主要以政府的行政權(quán)力為動力源泉，以行政法律法規(guī)為決策依據(jù)，因而被稱為命令——控制式模式；后兩種通過“市場力量以經(jīng)濟刺激的方式來影響當(dāng)事人環(huán)境行為的政策”，以當(dāng)事人的經(jīng)濟逐利性為動力源泉，因而又被稱之為“市場導(dǎo)向型模式”。政府機關(guān)通過環(huán)境政策工具改變當(dāng)事人環(huán)境利用行為的條件和利益，從而使環(huán)境利用外部性內(nèi)部化。在現(xiàn)代法治社會，無論是命令——控制式模式還是市場導(dǎo)向型模式都要求被納入法治軌道，依法治理?；谝陨先N治理模式所采納的法律工具的不同，分別對應(yīng)了行政法、經(jīng)濟法和民法的治理模式。由于現(xiàn)代社會環(huán)境資源治理日益復(fù)雜性與多維化，單一的治理模式并不能到達完滿的治理效果，但不同的治理模式都有其發(fā)揮作用的空間。我國今后環(huán)境問題的解決應(yīng)根據(jù)不同的管治目標(biāo)，綜合性選擇環(huán)境治理工具，需要“看不見的手”和“看得見的手”兼而用之[7](p56)。

二、我國現(xiàn)行的林地資源管護制度現(xiàn)狀及問題

（一）現(xiàn)行立法與制度的現(xiàn)狀

目前，我國與林地生態(tài)保護有關(guān)的法律有《森林法》《土地管理法》《野生動物保護法》以及《自然保護區(qū)條例》等公法規(guī)范。其包括林木采伐許可、限額采伐以及自然保護區(qū)活動管制等制度。由于我國林地法律規(guī)范以單純的林地生態(tài)公益作為保護目標(biāo)，忽視了林地經(jīng)濟價值的保護，未能將林地經(jīng)營置于林業(yè)建設(shè)的基礎(chǔ)性地位，有關(guān)林地經(jīng)營的制度設(shè)計當(dāng)中，也缺乏林地可持續(xù)發(fā)展的整體思維[8](p68)，同時，由于其制度內(nèi)容主要表現(xiàn)為“對以禁伐、限伐為主要內(nèi)容，以嚴(yán)苛的懲罰措施為主要手段”[9](p146)，因此，這必然加劇林地資源經(jīng)濟利益與生態(tài)公共利益的緊張與對立。

（二）我國現(xiàn)行的林地資源管護制度存在的問題

1.生態(tài)補償存在的問題：過度限制農(nóng)民財產(chǎn)權(quán)。根據(jù)德國法的“財產(chǎn)權(quán)的特別限制理論”，基于公共利益的需要，國家可以對資源型財產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)進行限制，但是該限制不得逾越公益犧牲的界限，即不得超過財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)范圍，否則構(gòu)成財產(chǎn)權(quán)的管制性征收，國家應(yīng)給予損失補償[10](p344)。具體到限額采伐和自然保護區(qū)制度中，盡管國家會對受損林農(nóng)利益進行一定的補償，但是，由于我國補償制度的不完善，林地補償存在諸多不合理性。首先，從補償?shù)姆秶矗覈壳跋揞~采伐與生態(tài)補償?shù)膶ο髢H限于生態(tài)公益林，其范圍并不包括商品林。因此，這種普遍的禁、限補償制度已經(jīng)“在客觀上限制了林業(yè)產(chǎn)權(quán)人對自己經(jīng)營的林木的所有權(quán)，影響林業(yè)產(chǎn)權(quán)人的積極性，也給森林資源的市場化構(gòu)成不必要的限制”[11](p179)。其次，從補償數(shù)額看，該補償相對于損失而言，更多是象征性的補償。例如“在財政部和國家林業(yè)局的森林生態(tài)補償政策實踐中，所有的國家級公益林年補償標(biāo)準(zhǔn)為5元每畝，而集體所有由集體統(tǒng)一經(jīng)營和個人承包經(jīng)營的國家級公益林年補償標(biāo)準(zhǔn)由5元每畝逐步提高到2010年的10元每畝和2013年的15元每畝?！盵12](p89)顯然，與林農(nóng)經(jīng)濟利益受限程度而言，現(xiàn)行補償標(biāo)準(zhǔn)僅僅具有象征性價值。最后，從補償?shù)膶ο罂?，根?jù)周訓(xùn)芳教授的調(diào)研結(jié)論，我國的生態(tài)公益林補償名不副實，其并非是對生態(tài)價值的補償，而是對公益林管護工資的支出，其本質(zhì)上為勞務(wù)報酬，而非對生態(tài)價值的補償[12](p46)。因此，這進一步證明了我國當(dāng)前林地資源管護制度過分限制和剝奪了農(nóng)民財產(chǎn)權(quán)，造成了經(jīng)濟價值與生態(tài)價值的對立。

2.分類管理與自然保護區(qū)劃界的行政強制性。根據(jù)我國的林地資源分類管理規(guī)定，我國林地資源被劃分為經(jīng)濟林、用材林、炭薪林、防護林和特種用途林五種森林類型，其中前三種林地資源可以根據(jù)產(chǎn)權(quán)人的意思自由流轉(zhuǎn)，而對于后兩種，基于其負載了生態(tài)公共利益，法律則禁止其私自轉(zhuǎn)讓；同時，對于防護林和特種用途林，還負擔(dān)了更為嚴(yán)格的禁伐、限伐制度[6](46)。但是，在我國將用材林轉(zhuǎn)換為防護林或者特種用途林屬于政府部門的行政職權(quán)，并非需要取得林地產(chǎn)權(quán)人的許可，林地產(chǎn)權(quán)人甚至沒有任何參與的權(quán)利。根據(jù)2004年我國林業(yè)部發(fā)布的《重點公益林區(qū)劃界定辦法》第13條規(guī)定，對非國有林劃定為國有生態(tài)林時要遵循自愿原則，“應(yīng)當(dāng)兼顧生態(tài)保護需要和林權(quán)權(quán)利人的利益。……地方政府應(yīng)當(dāng)征得林權(quán)權(quán)利人的同意，并與林權(quán)權(quán)利人簽訂管護協(xié)議”[6]P47。但是，在我國實踐中，在劃定“公益林區(qū)時，并未與農(nóng)民、集體簽訂任何協(xié)議或約定”[6]P49，即在劃定生態(tài)公益林區(qū)時，并未與農(nóng)民社區(qū)進行協(xié)商，即可強行劃定，同時，劃定的土地也不能取得政府部門的權(quán)屬證書。

3.林地生態(tài)資源無法形成長效的保障機制。林地資源的生態(tài)價值保障是國家環(huán)境行政管理權(quán)產(chǎn)生的內(nèi)在根據(jù)。國家為發(fā)揮林地資源的生態(tài)功能，必須對市場主體的林地資源利用行為進行一定程度的干預(yù)。這種干預(yù)主要通過劃定自然保護區(qū)范圍，對林木采伐實行限額采伐和采伐許可來實現(xiàn)。但是，由于我國目前林地管理制度以單純的生態(tài)公益維護為制度目標(biāo)。在該制度實施過程中，限額指標(biāo)、復(fù)雜手續(xù)以及權(quán)力尋租等因素更使普通農(nóng)民的采伐權(quán)難以落實[13](p142)。例如，采伐許可證通過行政配置，其計劃指標(biāo)由中央政府最后審批，體現(xiàn)了行政管制的剛性。根據(jù)吳葉先生對我國林業(yè)采伐許可證發(fā)放實踐的調(diào)查結(jié)論，林業(yè)采伐許可證還存在著“被利益群體尋租，侵害了森林經(jīng)營者的利益情形”[14](p132)。因此，這種單純以生態(tài)公益為保護目標(biāo)、以行政命令為管理手段的林地管護制度嚴(yán)重剝奪了林地產(chǎn)權(quán)人和當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)居民的林地經(jīng)濟利益。其產(chǎn)生的不利后果是：一方面，林地產(chǎn)權(quán)人因為林木采伐權(quán)受到嚴(yán)格限制，導(dǎo)致其林地產(chǎn)權(quán)名存實亡；另一方面，林地產(chǎn)權(quán)人基于經(jīng)濟理性的追求，必然會采取隱蔽的手段對抗國家對其林權(quán)經(jīng)濟利益的剝奪，這樣，其最終結(jié)果是國家生態(tài)保障的目標(biāo)也無法得到實現(xiàn)。

（三）我國林地資源管護制度的實質(zhì)

綜上，我國林地資源實質(zhì)為是一種以公法為主要治理手段的“命令——控制型”的治理模式。這種治理模式由于過于僵硬、成本高昂而飽受社會詬病。當(dāng)前，在社會轉(zhuǎn)型與經(jīng)濟體制改革的背景下，隨著我國農(nóng)村土地物權(quán)保障的日趨完善以及林權(quán)經(jīng)營權(quán)進一步放開搞活，我國森林經(jīng)營主體單一局面被多元化主體經(jīng)營格局所取代，在這樣的社會變革背景下，必須破除單一的公法保護模式，并通過引入私法的調(diào)整手段來實現(xiàn)規(guī)制模式的革新。

三、破解“管制不能”困局——公共地役權(quán)私法機制的引入與架構(gòu)

林地生態(tài)效益的外部經(jīng)濟性是林地生態(tài)公益與私益沖突的固有原因。而根據(jù)制度經(jīng)濟學(xué)原理，“只有將外部經(jīng)濟性內(nèi)化為林地產(chǎn)權(quán)人的收益才是解決林地生態(tài)公益與經(jīng)濟私益沖突的制度路徑”[15](p62)。新制度經(jīng)濟學(xué)鼻祖科斯認為，“只要建立明晰的環(huán)境產(chǎn)權(quán)，市場主體必然會從追求自身利益最大化出發(fā)，按照有利于環(huán)境保護的方式履行義務(wù)”[16](p242)。因此，健全完善的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)將對資源的優(yōu)化配置起到基礎(chǔ)性的推動作用。美國學(xué)者丹尼·H·科爾認為，所有環(huán)境保護的方法都必須建立在某種財產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)上。其一般包括私有產(chǎn)權(quán)、公（共）有產(chǎn)權(quán)以及公私混合產(chǎn)權(quán)三種產(chǎn)權(quán)模式[17](p187)，傳統(tǒng)的“命令——控制型”治理模式屬于典型的公（共）有產(chǎn)權(quán)模式。這種模式通過對林地資源的征收或者管制性征收來實現(xiàn)，從而導(dǎo)致了私有林地產(chǎn)權(quán)的消亡或者名存實亡。20世紀(jì)80年代以來，“規(guī)制革新”在全球環(huán)境治理領(lǐng)域逐步興起，即“柔性的手段、合意的手段、經(jīng)濟的手段”在環(huán)境規(guī)制中大量被采用[18](p84-88)。從財產(chǎn)權(quán)角度而言，混合型財產(chǎn)逐步取代公（共）有性財產(chǎn)成了環(huán)境管制的主流財產(chǎn)模式。詳言之，就是對環(huán)境管制工具的部分私有化，即通過將私法機制引入傳統(tǒng)公法領(lǐng)域，以破除傳統(tǒng)管制的僵化和低效。其中，公共地役權(quán)是其典型的代表。以私法運行機制為核心特征的公共地役權(quán)，其通過簽訂地役權(quán)合同，明確供役地人在環(huán)境保護中職責(zé)，并通過地役權(quán)補償費用的支付，將林地資源生態(tài)價值的外部經(jīng)濟性即生態(tài)利益內(nèi)化到林地權(quán)利人的經(jīng)濟收益中，從而激發(fā)供役地人從自身利益最大化出發(fā)，自覺按照有利于環(huán)境保護方式開發(fā)利用林地資源，從而可以形成林地資源保護的內(nèi)發(fā)性長效機制[9](p148)。

（一）公共地役權(quán)私法機制的引入的可行性

1.概念與法律屬性。公共地役權(quán)指基于通訊、交通、軍事、航空、城市規(guī)劃、環(huán)境保護、文化遺產(chǎn)等公共利益的需要，而對不動產(chǎn)所有權(quán)人和使用權(quán)人的權(quán)利進行合理必要限制的一種特殊地役權(quán)[15](p37)。隨著現(xiàn)代政府公共職責(zé)不斷擴大，以及政府干預(yù)失靈的出現(xiàn)，客觀要求政府在執(zhí)行職務(wù)活動中廣泛采用私法手段，體現(xiàn)在法律中就是規(guī)范垂直關(guān)系的行政法的私法化，即行政法“除了概念上假借私法制度外，在一定的情形下，還須以私法行為為其構(gòu)成要件之一部分，或賦予其一定的私法形成效力”[19](p321)公共地役權(quán)本質(zhì)上盡管也屬于公法上的權(quán)利（力），但公共地役權(quán)的設(shè)立、登記無不借用了私法上的調(diào)整手段和法律規(guī)則，體現(xiàn)了私法自治和國家干預(yù)的雙重精神，以便更好地促進私法上財產(chǎn)有利于公共利用的法律目標(biāo)實現(xiàn)。

2.域外相關(guān)制度的成功經(jīng)驗。早在羅馬法時代，其城市地役權(quán)就發(fā)揮了一定的環(huán)境與景觀保護功能。典型的如“限制加高役權(quán)”“禁止妨礙采光役權(quán)”以及“禁止妨礙觀望役權(quán)”等[20](p135)。在現(xiàn)代社會，許多國家也通過創(chuàng)設(shè)公共地役權(quán)制度來保護環(huán)境目標(biāo)，盡管各國公共地役權(quán)的名稱不盡相同。如法國稱作“行政地役權(quán)”，意大利謂之“強制地役權(quán)”，在美國則叫“保護地役權(quán)”。1981年，美國聯(lián)邦政府制定了《統(tǒng)一環(huán)境保護地役權(quán)法》，確立了環(huán)境保護地役權(quán)制度，用以促進包括林業(yè)資源在內(nèi)的生態(tài)環(huán)境保護。美國保護地役權(quán)與羅馬法中城市地役權(quán)不同，其不以特定需役地的存在為條件，是一種為不特定公眾利益而設(shè)立的屬人地役權(quán)，只需通過在供役地上設(shè)立義務(wù)和負擔(dān)來保護土地的景觀、娛樂、自然棲息地等生態(tài)環(huán)境價值[18](p142)。一般情況下，美國保護地役權(quán)通過自愿協(xié)商設(shè)立，只有在協(xié)商不成而又必須設(shè)立地役權(quán)情形下，才有政府部門強制設(shè)立。但是，無論是協(xié)商設(shè)立還是強制設(shè)立，政府部門都必須按照市場價值給予公正補償。在英國，與保護地役權(quán)相類似的是“管理契約制度”，1949年，英國政府出臺了《國家公園與鄉(xiāng)土利用法》正式創(chuàng)立管理契約制度，以對納入自然保護區(qū)范圍內(nèi)的林地資源提供保護。根據(jù)該制度規(guī)定，自然保護區(qū)主管部門應(yīng)當(dāng)就自然保護區(qū)土地利用方式與土地產(chǎn)權(quán)人進行協(xié)商，要求土地產(chǎn)權(quán)人以符合生態(tài)保護要求的方式對土地進行利用。當(dāng)事人雙方協(xié)商一致后，必須締結(jié)自然保護區(qū)管理契約，從而對雙方形成約束。后來，英國政府相繼出臺《野生生物與鄉(xiāng)村法》（1981年）和《環(huán)境保護法》（1990年），不僅規(guī)定管理契約可以繼承，從而約束土地產(chǎn)權(quán)繼承人；而且自然保護區(qū)管理部門可以與社區(qū)居民就自然保護區(qū)周邊土地的利用方式締結(jié)管理契約，以確保周邊土地的開發(fā)利用不至于對自然保護區(qū)構(gòu)成威脅[21](p115)。我國現(xiàn)行立法也有相關(guān)公共地役權(quán)規(guī)定。我國《自然保護區(qū)條例》第26條的規(guī)定，“除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，不得在自然保護區(qū)內(nèi)進行砍伐、放牧、狩獵、捕撈、采藥、開墾、燒荒、開礦、采石、挖沙等活動?！边@實質(zhì)上與域外的“保護地役權(quán)”沒有本質(zhì)區(qū)別，僅僅是我國目前尚未有公共地役權(quán)的名稱。因此，鑒于其他國家廣泛采納地役權(quán)模式保護林地資源，并且我國法律實踐中也具有相似的立法規(guī)定，我國今后可以吸收域外制度中合理內(nèi)核，并與我國林地資源保護的實踐相互結(jié)合，從而創(chuàng)新林地公共地役權(quán)保護模式。

（二）公共地役權(quán)在調(diào)節(jié)林地資源私益與公益沖突上的優(yōu)勢

1.公共地役權(quán)不改變林地資源產(chǎn)權(quán)歸屬。由于林地資源負載了生態(tài)公共利益，因此，林地產(chǎn)權(quán)人不可能像普通經(jīng)濟作物一樣，對林地資源進行任意開發(fā)與利用，而是必須受到公共利益的限制。國家對私有產(chǎn)權(quán)進行干預(yù)一般通過兩種途徑，即權(quán)屬轉(zhuǎn)移模式與設(shè)權(quán)式模式。前者在我國主要表現(xiàn)為征收（西方國家還有贖買模式），而后者在我國主要是租賃與地役權(quán)模式。與設(shè)權(quán)式模式相比較，權(quán)屬轉(zhuǎn)移模式的征收補償往往耗費國家大量財政經(jīng)費，加大國家財政負擔(dān)，從而損害社會公共利益。同時，權(quán)屬轉(zhuǎn)移模式一般將私有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)為國有產(chǎn)權(quán)。在林地征收領(lǐng)域，林地權(quán)屬轉(zhuǎn)移將導(dǎo)致國家擁有大量的林地所有權(quán)，而國家征收林地目的在于維持健康的森林生態(tài)系統(tǒng)，而非對土地開發(fā)利用，因此，國家并不能充分有效利用該土地資源，從而導(dǎo)致土地利用效率的降低。從此意義上而言，權(quán)屬轉(zhuǎn)移模式并非最佳模式。而在設(shè)權(quán)模式中，土地租賃與地役權(quán)具有不同的法律屬性，前者屬于債權(quán)法律關(guān)系，后者屬于物權(quán)法律關(guān)系。相對于土地租賃的債權(quán)屬性，公共地役權(quán)具有物權(quán)地對世性效力，其物權(quán)效力可以使林地利用關(guān)系更加穩(wěn)定，從而確保森林生態(tài)公益保障的可持續(xù)性，這無疑會產(chǎn)生更佳的制度效應(yīng)。

2.公共地役權(quán)可以彌補物權(quán)法定的不足。公共地役權(quán)通過合同規(guī)定地役權(quán)的內(nèi)容，從而有利于克服物權(quán)法定的僵化性。鑒于我國幅員遼闊，公共地役權(quán)保護對象迥異。在林地公共地役權(quán)領(lǐng)域，不同的林地具有不同的生態(tài)保護目標(biāo)，對土地利用的要求也不盡相同，因此，不宜通過法律設(shè)立統(tǒng)一的地役權(quán)保護內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)。而通過地役權(quán)合同規(guī)定雙方對于林地使用的權(quán)利義務(wù)，不僅能照顧到不同林地產(chǎn)權(quán)人的利益需求，尊重了物權(quán)人的權(quán)利處分自由，而且可以根據(jù)不同的林地保護區(qū)實際情況，由地役權(quán)當(dāng)事人雙方協(xié)商具體的用地方式，規(guī)定彼此之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而兼顧到林地產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟利益和林地資源生態(tài)公益雙重目標(biāo)的實現(xiàn)。

3.公共地役權(quán)的平等協(xié)商性有利于形成林地經(jīng)濟私益與生態(tài)公益的均衡機制。締結(jié)林地公共地役權(quán)是一種建立在雙方平等協(xié)商基礎(chǔ)的契約行為。從經(jīng)濟學(xué)角度分析，由于用地雙方都是追求自身利益最大化的理性人。如果用地雙方能達成用地協(xié)議，即表示需役地當(dāng)事人獲取的土地使用權(quán)的效用要大于其支付的補償金成本；而對于供役地當(dāng)事人而言，其所獲得土地補償金也一定會大于其讓渡土地使用權(quán)所帶來的效用損失。因此，當(dāng)事人雙方都能從地役權(quán)合同中獲得效益的增長。加之，林地公共地役權(quán)以協(xié)商為構(gòu)成要件，它體現(xiàn)了“公權(quán)力對于私人財產(chǎn)權(quán)的尊重”，從而可以促進私權(quán)主體參與環(huán)境保護積極性。另外，通過地役權(quán)與林地產(chǎn)權(quán)人的協(xié)商，可以彌補地役權(quán)合同締結(jié)過程中的信息不對稱。一般而言，供役地一方的社區(qū)居民更為了解林地資源保護的現(xiàn)狀和更佳的保護方式，通過地役權(quán)平等協(xié)商機制，林地資源管理部門借助供役地人的經(jīng)驗，可以更好地了解林地資源應(yīng)受限制的程度，從而能較好地確立供役地人經(jīng)濟私益與森林生態(tài)公益的權(quán)利邊界。即使用地雙方無法達成地役權(quán)契約，而通過法律強制設(shè)立地役權(quán)，其內(nèi)容也更加符合林地資源保護需求，同時可以減少對林地產(chǎn)權(quán)人的限制程度，從而有利于形成林地經(jīng)濟利益與生態(tài)公共利益相互均衡的機制。

（三）林業(yè)地役權(quán)的設(shè)立與構(gòu)架

我國今后林地資源保護地役權(quán)的設(shè)立，不僅需要借鑒域外公共地役權(quán)的成熟經(jīng)驗，而且必須與我國林權(quán)制度改革方向保持一致。域外制度中林業(yè)公共地役權(quán)的設(shè)立大致可以區(qū)分為兩種模式。一種是以德國、法國和日本立法為代表的行政授予模式。另一種是以意大利和中國臺灣地區(qū)為代表的民事用地模式。從我國現(xiàn)有研究主流來看，大多學(xué)者認為我國今后林業(yè)公共地役權(quán)應(yīng)借鑒法、日等大陸國家立法模式，即參照土地征收程序，通過行政授予方式設(shè)立。筆者認為，鑒于我國大陸法系的立法傳統(tǒng)和我國土地征收制度的成功經(jīng)驗，我國應(yīng)采納行政授權(quán)模式。其理由在于林業(yè)公共地役權(quán)同于土地征收，是基于公共利益的需要而對土地資源再配置的一種制度安排，是由法律直接規(guī)定的附加在土地權(quán)利人財產(chǎn)上的社會義務(wù)，都屬于對公民財產(chǎn)權(quán)限制的范疇，因此，其應(yīng)遵循與土地征收相類似的立法模式。林地公共地役權(quán)的設(shè)立本質(zhì)上應(yīng)屬于行政行為。同時，我國應(yīng)根據(jù)對林地產(chǎn)權(quán)限制的程度不同，區(qū)分實質(zhì)性與非實質(zhì)性限制兩種情形來規(guī)定具體的林地公共地役權(quán)的設(shè)立程序。所謂實質(zhì)性限制是指“林地所有權(quán)人或使用權(quán)人原有的土地主要利用方式受到限制，且收益受到實質(zhì)性的影響”[15](p142)對于不會對林地產(chǎn)權(quán)構(gòu)成實質(zhì)損失的利用模式，可以采用協(xié)商設(shè)立方式，充分尊重林地產(chǎn)權(quán)人意志自由；而對于受到實質(zhì)限制的林地公共地役權(quán)，須經(jīng)與林地產(chǎn)權(quán)人協(xié)商，在不能達成用地協(xié)議前提下，才可以通過法律強制設(shè)立，其設(shè)立程序可以參照土地征收程序。即一般要經(jīng)歷申請、審查、聽證、決定、登記等設(shè)立程序。