被保險人權(quán)益保護(hù)的必要
——以規(guī)制免責(zé)條款的濫用為邏輯起點

□竇玉前

（哈爾濱工業(yè)大學(xué) 人文社科與法學(xué)學(xué)院，黑龍江 哈爾濱 150001）

近些年來，被保險人投訴呈上升之勢，其中，保險人濫用免責(zé)條款無理拒賠商業(yè)車險事項具有極強(qiáng)的典型性。在百度搜索上鍵入“車損險‘無責(zé)不賠’條款”時，會出現(xiàn)136萬個詞條，足見其受關(guān)注度之高，原因在于：在車損險中，由于“無責(zé)不賠”條款的存在，在保險車輛發(fā)生事故損害時，因被保險人無事故責(zé)任，保險公司不承擔(dān)賠償責(zé)任。顧名思義，“無責(zé)不賠”即為保險賠償以事故責(zé)任為依托，車主（被保險人）對事故的發(fā)生有責(zé)任，則可以得到保險公司的賠償；相反，車主無事故責(zé)任時，保險公司不負(fù)賠償責(zé)任。經(jīng)對多家保險公司車損險的保險合同的查閱發(fā)現(xiàn)：在格式合同中規(guī)定“無責(zé)不賠”條款已成為車險行業(yè)的通行慣例，在保險合同中通常以“保險車輛方無事故責(zé)任的，本公司不承擔(dān)賠償責(zé)任”進(jìn)行表達(dá)。在實踐理賠過程中，保險公司也以車主（被保險人）在事故中的責(zé)任及比例決定賠償?shù)臄?shù)額，當(dāng)車主無事故責(zé)任時，“無責(zé)不賠”條款即成為保險公司拒賠的依據(jù)。其實，在車損險中規(guī)定“免責(zé)條款”的目的，既要保護(hù)無辜的受害者（車主、被保險人）的合法權(quán)益（車損獲賠），又要防止肇事車主（被保險人）逃避法律責(zé)任（全責(zé)全賠，肇事無代價），所以，各家保險公司在車損險中都明確規(guī)定被保險人或其允許的駕駛?cè)藛T的故意或過失致使保險車輛發(fā)生損害的，保險公司不承擔(dān)賠償責(zé)任，亦即“有責(zé)不賠”是車損險的免責(zé)事由之一。該“有責(zé)不賠”條款導(dǎo)向正確，有助于鼓勵駕駛?cè)俗窦o(jì)守法謹(jǐn)慎駕車，有助于防范道德風(fēng)險，是有效的免責(zé)條款。而“無責(zé)不賠”條款，無論依保險公司的規(guī)定還是依反面解釋，都是“有責(zé)則賠，全責(zé)全賠”，與“有責(zé)不賠”條款是相悖的，其不是在防止道德風(fēng)險而是有意在鼓勵道德風(fēng)險的發(fā)生，有違社會公德，增加了社會不安定因素。并且，從性質(zhì)上看，車損險系為狹義的財產(chǎn)險，而“無責(zé)不賠”條款縮小了車損險的責(zé)任范圍，以責(zé)任險評價車損險，違背了車主投保車損險的目的。所以，本文以車損險中的“無責(zé)不賠”條款為邏輯起點，通過對免責(zé)條款有效性構(gòu)成的分析，指出，由于保險制度的特殊性，在被保險人權(quán)益保護(hù)上，單純依靠私法制度的完善難以取得預(yù)期的效果，必須借助國家權(quán)力——保險監(jiān)管，才能削弱保險人的交易強(qiáng)勢，維護(hù)被保險人的合法權(quán)益。

一、被保險人權(quán)益被侵害的認(rèn)定

在保監(jiān)消?！?014〕213號文件通報的五種典型案例中，保險人濫用免責(zé)條款無理拒賠商業(yè)車險位列其中，足見該案件的易發(fā)性。免責(zé)條款之所以受關(guān)注，在于其直接影響被保險人保險金的獲得與否，因而對免責(zé)條款有效與否的認(rèn)定成為爭議的核心內(nèi)容。在車損險的保險合同中，“無責(zé)不賠”條款并未設(shè)定在免責(zé)條款中，而是規(guī)定在賠償處理部分，保險人往往以此作為抗辯事由意欲使該條款不因未履行明確說明義務(wù)而具有適用性。依“責(zé)”視之，免責(zé)條款的判斷應(yīng)以內(nèi)容為檢視依據(jù)而非單純依形式確定，所以，本文所用“免責(zé)條款”是廣義上的概念。概括而言，免責(zé)條款范圍越廣，對被保險人越不利，需保險人履行的“醒示義務(wù)”和“醒意義務(wù)”越重。

（一）免責(zé)條款的客觀性

保險法上規(guī)定“免責(zé)條款”的目的在于確保對價平衡，避免保險人過度承擔(dān)責(zé)任。盡管保險是風(fēng)險管理的一種方法，是風(fēng)險轉(zhuǎn)移、分?jǐn)偟墓ぞ?，但保險人不可能承擔(dān)所有的風(fēng)險，保險法上的風(fēng)險首先是純粹風(fēng)險，即只有損失機(jī)會而無獲利可能的不確定性狀態(tài)；其次，于保險轉(zhuǎn)移的風(fēng)險須是可保風(fēng)險，即是說，并非所有的純粹風(fēng)險都是可以承保的風(fēng)險。依保險學(xué)理論，可保風(fēng)險需滿足六方面要求，即必須有大量的風(fēng)險單位；損失必須是意外發(fā)生的或非故意的；損失必須是確定的、可測度的；損失不是災(zāi)難性的；損失的概率必須可以預(yù)測；保險費必須在經(jīng)濟(jì)上是可行的[1](P28-31)。簡單而言，可保風(fēng)險是可以基于大數(shù)法則予以計算的不可預(yù)料或不可抗力之非巨災(zāi)性損害。不過，因保險產(chǎn)品的種類不同，各自所承保的風(fēng)險也是特定的，所以保險人承保的風(fēng)險范圍必須明確界定，但這并不意味保險責(zé)任范圍就清楚了，因為每種具體風(fēng)險可能造成的損失是多方面的。于是，在保險合同訂立時，在規(guī)定保險責(zé)任范圍時于保險技術(shù)上采取了正反兩方面的做法。即于正面，盡可能地列明保險災(zāi)害的樣態(tài)及其定義；于反面以免責(zé)條款進(jìn)行排除。無論正面規(guī)定還是反面排除，其內(nèi)容從性質(zhì)上看，無外乎兩類，即風(fēng)險種類和損失補償范圍。正面規(guī)定用以揭示該風(fēng)險類型下的所有風(fēng)險，再用免責(zé)條款對風(fēng)險種類和損失補償范圍進(jìn)行限定以排除保險人的具體責(zé)任。而在法律適用時，通過正反兩方面的審查最終確定保險人的責(zé)任承擔(dān)與否。當(dāng)然，這并非說明只要是保險合同中的免責(zé)條款即確定有效，而是以有效的免責(zé)條款作為排除的依據(jù)。基于對價平衡原理，在免責(zé)條款之下，保險費也應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。因為，保險責(zé)任范圍是保險費的計價依據(jù)，提供的保障范圍越廣，保險費越高；免責(zé)條款越多，保險費越低。由此可知，免責(zé)條款直接影響保險責(zé)任范圍的確定進(jìn)而決定保險人的賠償責(zé)任并最終制約被保險人保險保障的實現(xiàn)，對被保險人而言十分不利。為此保險法要求保險人必須為“醒示義務(wù)”和“醒意義務(wù)”以便被保險人對可保風(fēng)險和不保風(fēng)險的客觀認(rèn)知并以此為判斷標(biāo)準(zhǔn)自主決定是否投保。實踐中，保險人在銷售保險產(chǎn)品時通常進(jìn)行了醒示和醒意，但因醒意不明確使被保險人產(chǎn)生了誤解，或在醒意過程中進(jìn)行了誤導(dǎo)，導(dǎo)致了糾紛發(fā)生。查其原因，源自保險單的晦澀難懂，尤其是保險責(zé)任范圍及其免責(zé)條款。以效果而論，如果被保險人能自行理解保險單的內(nèi)容，再加之保險人說明義務(wù)的履行，糾紛的發(fā)生率會大大降低，被保險人利益的保障也會更真實。所以，很多國家開始了保險單通俗化的實踐。

（二）免責(zé)條款的有效性

無論晦澀難懂的保單還是通俗易懂的保單，免責(zé)條款都是保險合同的必備條款，其能否排除保險人的具體責(zé)任取決于其是否有效。依據(jù)《中華人民共和國保險法》（簡稱《保險法》）第17條和19條的規(guī)定，免責(zé)條款的有效要件包括兩方面：一為程序上合法，二為實質(zhì)上合法，二者缺一不可。程序上合法是指保險人對免責(zé)條款做出了足以引起投保人注意的提示并進(jìn)行了明確說明，即保險人履行了說明義務(wù)。實質(zhì)上合法是指免責(zé)條款的內(nèi)容不存在著無效情形。從保險實踐看，保險人偏于看重程序規(guī)則，認(rèn)為只要能證明履行了明確說明義務(wù)，免責(zé)條款即應(yīng)有效并據(jù)此拒賠，所以，為防止舉證不利，在保險合同訂立時保險人往往要求投保人在其所提供的投保單的“投保人聲明處”，簽名確認(rèn)或手寫以下內(nèi)容：“保險公司已對該條款的保險責(zé)任和責(zé)任免除條款給我進(jìn)行告知”。在保險訴訟中，法院對免責(zé)條款進(jìn)行判決時，其依據(jù)也是保險人對此未履行明確說明義務(wù)。如車損險中的“無責(zé)不賠”條款引發(fā)的糾紛自2010年后報道即屢見不鮮，更隨著2011年央視“3·15晚會”報道后受關(guān)注度越來越高，在訴訟解決過程中，多依據(jù)“是否說明”對免責(zé)條款進(jìn)行效力認(rèn)定，雖都認(rèn)定“無責(zé)不賠”條款無效，但實際判決的說服力不強(qiáng)。值得欣慰的是，一些省市已認(rèn)識到該免責(zé)條款的真正癥結(jié)，并通過《會議紀(jì)要》①2011年1月7日，江蘇省高級人民法院印發(fā)《關(guān)于審理保險合同糾紛案件若干問題的討論紀(jì)要》，第八條規(guī)定：對于下列保險條款，人民法院應(yīng)當(dāng)依照《合同法》第四十條、《保險法》第十九條的規(guī)定認(rèn)定無效：……（二）規(guī)定“保險人依據(jù)被保險機(jī)動車駕駛?cè)怂?fù)的事故責(zé)任比例承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”的機(jī)動車輛損失險條款?！汀栋咐齾R編》②2012年6月，云南保監(jiān)局和昆明市中級人民法院聯(lián)合編著《云南保險典型案例匯編》，其中指出：“車損險”屬于狹義財產(chǎn)保險，但“無責(zé)免賠”的格式條款將其等同于責(zé)任險，違背了投保人投保車損險的目的。因此，根據(jù)《保險法》第十九條及《合同法》第七條的規(guī)定，該格式條款應(yīng)依法認(rèn)定為無效。第39頁。的形式以違反《中華人民共和國合同法》（簡稱《合同法》）第40條和《保險法》第19條宣告“無責(zé)不賠”條款無效以此指導(dǎo)本省市的車損險“無責(zé)不賠”條款糾紛審判。此時，即使履行了明確說明義務(wù)，也無法扭轉(zhuǎn)“無責(zé)不賠”條款的無效性；同理，即使免責(zé)條款內(nèi)容合法，因保險人未履行明確說明義務(wù)，也會導(dǎo)致免責(zé)條款無效。也即，免責(zé)條款有效成立需要二者兼?zhèn)洌鄙倨渲腥魏我豁?，都會?dǎo)致其無效。因?qū)W界對免責(zé)條款程序控制（說明義務(wù)）的討論很深入，以下集中說明其內(nèi)容控制。

（三）免責(zé)條款的無效性

概括言之，免責(zé)條款的內(nèi)容應(yīng)具有合法性和合理性，既包括法定內(nèi)容也可進(jìn)行約定。但因保險產(chǎn)品的種類繁多，對可約定的免責(zé)條款不可能一一進(jìn)行正面列舉，各國和地區(qū)保險法都通過概括或排除的方法對免責(zé)條款內(nèi)容的合法性進(jìn)行規(guī)制。

根據(jù)《保險法》第19條和《合同法》第40條，免責(zé)條款的內(nèi)容必須合法才有效，保險人在保險合同中訂入免責(zé)條款時必須以保險法的強(qiáng)行性規(guī)定為基準(zhǔn)，違反強(qiáng)行法規(guī)定的免責(zé)條款是絕對無效條款，面臨被宣告無效的命運。此外，基于保險經(jīng)營的特殊需要，保險人還經(jīng)常以保險原理和精算為基礎(chǔ)在特定種類的保險產(chǎn)品中設(shè)定相應(yīng)的免責(zé)條款，只要具備合理性內(nèi)容即為有效。亦即，在對免責(zé)條款進(jìn)行價值判斷時，不能只以強(qiáng)行法為依據(jù)，不違反強(qiáng)行法規(guī)定的免責(zé)條款并非絕對有效，只有同時具備合理性標(biāo)準(zhǔn)，免責(zé)條款的內(nèi)容才是有效的。以大陸現(xiàn)有的保險法律規(guī)范為評判標(biāo)準(zhǔn)，實踐中，違反強(qiáng)行法規(guī)定的免責(zé)條款，主要有以下類型：（1）未履行及時通知義務(wù)，保險人以此為由確定的免責(zé)條款。（2）未能提供有關(guān)證明材料，保險人以無法舉證為由確定的免責(zé)條款。（3）超過約定理賠期限，保險人以此確定的免責(zé)條款。（4）在人身保險中，因多個受益人中的部分受益人造成被保險人保險事故發(fā)生的，保險人以此確定的免責(zé)條款。（5）在人身保險中，以被保險人的違法犯罪行為確定的免責(zé)條款。（6）車損險中的“無責(zé)不賠”條款。

二、侵害被保險人權(quán)益原因分析

實踐中，除濫用免責(zé)條款外，侵害被保險人合法權(quán)益的行為形式多種多樣，而且數(shù)量龐大，使被保險人在轉(zhuǎn)移風(fēng)險的過程中承受了太多不能承受之重。

（一）侵害被保險人權(quán)益的突出表現(xiàn)

根據(jù)中國保險監(jiān)督委員會的統(tǒng)計，近年來，有關(guān)被保險人投訴情況呈逐年上升之勢。2012年，中國保監(jiān)會及各保監(jiān)局接收各類涉及被保險人權(quán)益的有效投訴16 087件，同比上升205.78%，反映有效投訴事項17 365個，同比上升195.98%[2]。2013年，被保險人的有效投訴21 361件，同比上升32.78%，反映有效投訴事項22 673個，同比上升30.57%[3]。2014年，被保險人的有效投訴27 902件，同比上升30.62%，反映有效投訴事項29 934個，同比上升32.02%[4]。2015年，被保險人的有效投訴事項30 978個，同比上升3.49%[5]。2016年，被保險人的有效投訴事項32 442件，同比上升4.73%[6]。2017年，被保險人的有效投訴93111件[7]。以下以2015年和2016年有關(guān)財產(chǎn)險（表1）和人身險（表2）的具體投訴事項進(jìn)行分析。

需要說明的是，投訴并不等于侵權(quán)已經(jīng)發(fā)生，只是說明被保險人和保險人之間出現(xiàn)了分歧或矛盾，但從中也可發(fā)現(xiàn)，被保險人權(quán)益可能被侵犯的集中事項，以此作為分析問題的工具。

表1：財產(chǎn)險投訴事項統(tǒng)計表（單位:個）

表2：人身險投訴事項統(tǒng)計表（單位:個）

由上述統(tǒng)計可知，保險中介合同糾紛和違法違規(guī)問題占比極其有限且呈逐年下降之勢，所以不在分析之列；投訴的事項多集中于保險合同糾紛和保險公司違法違規(guī)方面，并且在財產(chǎn)險和人身險中的發(fā)生比例存在很大不同。

在財產(chǎn)險中，保險合同糾紛的投訴比例由2015年的96.69%增長到2016年的97.33%，相應(yīng)地，保險公司違法違規(guī)投訴比例由2015年的3.24%下降到2016年的2.33%，即財產(chǎn)險的保險合同糾紛投訴仍處于上升之勢，且以理賠給付糾紛和承保糾紛為主。在人身險中，保險合同糾紛投訴比例由2015年78.54%增長到2016年的85.33%，相應(yīng)地，保險公司違法違規(guī)投訴比例由2015年的20.92%下降到2016年的14.43%，從百分比看，人身險的投訴仍以保險合同糾紛和違法違規(guī)問題為主，相比而言，違法違規(guī)總量已呈下降之態(tài)，從單項統(tǒng)計來看，承保糾紛比重增加，其次為理賠給付糾紛、銷售違規(guī)、退保糾紛。從中國保監(jiān)會通報的以2015年和2016年為調(diào)查對象查處的侵害被保險人權(quán)益的典型案例看，也反映了財產(chǎn)險和人身險的上述特點。

從實務(wù)看，除“無責(zé)不賠”外，投訴的具體事項異常繁雜，表現(xiàn)以下幾大趨勢：互聯(lián)網(wǎng)保險消費投訴大幅增長、財產(chǎn)險投訴主要集中在車險理賠方面、人身險消費糾紛方面比較突出、消費者商旅相關(guān)保險投訴值得關(guān)注。縱觀各種糾紛形態(tài)，單憑被保險人的一己之力以避免糾紛的發(fā)生，需要其承擔(dān)的注意義務(wù)太過沉重，即使如此，其中絕大部分事項也是被保險人無力認(rèn)知和控制的，因之發(fā)生的侵權(quán)也在所難免。所以，從被保險人權(quán)益保護(hù)出發(fā)，應(yīng)由國家通過適度的監(jiān)管以充實被保險人對保險的認(rèn)知能力，以此作為妥善投保與理賠的基礎(chǔ)。并且，從近幾年的統(tǒng)計數(shù)據(jù)看，保險公司銷售違規(guī)比例呈逐年下降之勢，這也表明保險監(jiān)管的效果。

（二）對被保險人權(quán)益的損害

一旦侵害被保險人權(quán)益的行為發(fā)生，為了實現(xiàn)保險保障，被保險人由此便走上了漫漫維權(quán)路，即便最終自己的權(quán)益（保險金給付請求權(quán)）得到保護(hù)，被保險人為此所支出的成本也使其保障大打折扣。

在被保險人維權(quán)時，依照法律規(guī)定可以選擇的途徑很多，包括和解、調(diào)解（行業(yè)調(diào)解）、訴訟或仲裁。從有關(guān)調(diào)查看，被保險人選擇的解紛方式集中于和解（私下協(xié)商解決）和訴訟，二者的比例超過2/3，仲裁和行業(yè)調(diào)解的優(yōu)勢在保險糾紛的解決中沒有得到有效釋放[8]，不過，從2017年的解紛情況看，調(diào)解發(fā)揮的作用越來越大。

從調(diào)查結(jié)果可知，被保險人在選擇解紛方式時的考慮因素。時間成本和費用成本是被保險人首先予以考慮的方面，此外，對解紛機(jī)構(gòu)的信任度、對解紛方式的知曉度也成為其選擇時的附加條件。以時間和費用論，行業(yè)調(diào)解和私下協(xié)商解決（和解）具有同樣的優(yōu)勢（時間快捷，無須交費），但適用率之所以出現(xiàn)巨大差距源于知曉度和信任度的影響。在知曉度一致的情況下，和解比行業(yè)調(diào)解優(yōu)勢強(qiáng)，因為被保險人錯誤認(rèn)為行業(yè)調(diào)解的機(jī)構(gòu)——中國保監(jiān)會或各保監(jiān)局的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)是保險人的上級主管機(jī)關(guān)，對其不信任所致。在信任度一致的情況下，行業(yè)調(diào)解應(yīng)比和解優(yōu)勢強(qiáng)，原因在于第三方的中立地位可以客觀地促成協(xié)商的達(dá)成。而實踐中，行業(yè)調(diào)解的優(yōu)勢未被認(rèn)可，既有知曉度低的原因更有信任度低的影響。近年來，隨著保險監(jiān)管力度的強(qiáng)化，行業(yè)調(diào)解的信任度得到提升。民事訴訟和仲裁對于保險糾紛的解決通常是次位選擇，是私下協(xié)商無果或和解后反悔的補救，究其原因應(yīng)為維權(quán)的成本高（耗時較長、需要交費）。盡管如此，仲裁相比于訴訟，從程序上看簡便快捷得多，但被保險人選擇適用的極其有限，原因應(yīng)為對仲裁知之甚少。

經(jīng)對比可知，訴訟的維權(quán)成本最高，包括漫長的時間、訴訟費用和律師費用，雖預(yù)交的訴訟費用在勝訴時由保險人承擔(dān)，但律師費用以及訴訟期間所耽擱的機(jī)會成本即成為被保險人維權(quán)時必須付出的代價，在計算維權(quán)收益時應(yīng)將付出的代價減除，那么，實際取得的保險保障是比保險金額明顯減少的部分。比如，甲向某保險公司投保車損險，并于約定保險期間發(fā)生車輛碰撞事故，導(dǎo)致被保車輛嚴(yán)重受損，致使甲花費修理費為62 065元，施救費為1145元，場地占用費為630元，共計63 840元。經(jīng)事故鑒定，甲對于事故發(fā)生無任何責(zé)任。此間，甲依約履行了理賠手續(xù)，但該保險公司以“無責(zé)不賠”為由，一直推脫，直至拒賠。為此，甲起訴至法院并獲勝訴判決，由保險人賠付其63 840元保險金，預(yù)交案件受理費1396元由保險人承擔(dān)。除此之外，甲聘請律師交費6107元由自己承擔(dān)。以此計算，甲維權(quán)的實際所得為63 840-6107=57 733元，亦即被保險人的保障利益因維權(quán)而遭遇縮水。

此外，訴訟維權(quán)和其他維權(quán)一樣，被保險人還需承受心理的焦慮與恐懼，而這本應(yīng)也是通過保險予以消除的負(fù)擔(dān)，卻因保險糾紛的發(fā)生重新轉(zhuǎn)移至被保險人。以此而論，無論于經(jīng)濟(jì)上抑或精神上，侵害被保險人權(quán)益的行為都使保險保障遭遇重創(chuàng)。

（三）被保險人保險認(rèn)知能力的影響

侵害被保險人權(quán)益的案件層出不窮，不單源于法律制度本身的不完善，保險人經(jīng)營不規(guī)范，被保險人維權(quán)機(jī)制不健全等外在原因，還來自被保險人自身對保險的認(rèn)知缺乏，而這可能也是保險人經(jīng)營不規(guī)范的一大促進(jìn)因素。所以，被保險人權(quán)益被侵害不應(yīng)只從外部發(fā)現(xiàn)癥結(jié)，還應(yīng)從內(nèi)部找到反思依據(jù)以提高其對抗保險人的能力。整體而言，我國被保險人對保險的認(rèn)知極其有限。

首先，基本保險知識缺乏。目前，我國國民對保險的認(rèn)知僅停留在一般水平，缺乏應(yīng)有的風(fēng)險意識和保險常識。普華永道的研究報告顯示，我國國民只有不到10%的消費者對投保的好處有恰當(dāng)?shù)牧私猓词挂呀?jīng)投保的消費者，其中仍有40%的人對保險產(chǎn)品和保險公司了解不多[8]。以具體事項為例，相關(guān)調(diào)研[8]顯示，只有33.12%的被保險人對保險告知義務(wù)有一定的認(rèn)識，超過60%的被保險人不知道保單現(xiàn)金價值的涵義，退保時有關(guān)退保金額的糾紛必然發(fā)生。近些年來，人們開始關(guān)注保險的保障性，根據(jù)相關(guān)調(diào)研[8]，人們購買保險的動機(jī)多為獲得保障和應(yīng)付不確定性風(fēng)險，二者占比約達(dá)76%。出于對保險保障功能的單純理解，人們誤以為各種保險產(chǎn)品皆為保障性產(chǎn)品，對于具體險種之間的差異性知之甚少。以傳統(tǒng)保險和投資性保險進(jìn)行對比，由于各產(chǎn)品的功能不同，被保險人繳納同樣的保險費換取的保障利益是不同的。傳統(tǒng)保險的功能僅限于保險保障，被保險人繳納的保險費只存入在保險人處開立的保險賬戶中組成保險資金，由保險人集中統(tǒng)一管理。為實現(xiàn)保險資金的保值增值，保險人有權(quán)運用保險資金在規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行投資，只是資金運用必須以保證被保險人的保障利益實現(xiàn)為目的，否則，資金運用過程中產(chǎn)生的風(fēng)險要由保險人承擔(dān)。由此可見，即使傳統(tǒng)保險中存在投資因素，卻從來沒有影響保險保障性的主導(dǎo)功能[9]（p39）。與傳統(tǒng)保險不同，投資性保險的功能已經(jīng)不再單純，在保障性的掩飾下，投資性成為主導(dǎo)功能。被保險人繳納的保險費存入在保險人處開立的兩個賬戶中，即保險賬戶和投資賬戶，保險人只是根據(jù)保險合同取得了對保險資金授權(quán)投資的權(quán)利并未取得所有權(quán)，所以，資金運用過程中產(chǎn)生的風(fēng)險應(yīng)由被保險人承擔(dān)。由于缺乏風(fēng)險制約機(jī)制，保險人的資金運用不夠謹(jǐn)慎，資金運用風(fēng)險的發(fā)生率隨之增加，相應(yīng)地，被保險人可能獲得的保險金也隨之變化，最終可能只有本金（繳納的保險費總額），如果加入通貨膨脹因素，被保險人參與保險的結(jié)果不但沒有獲得保障卻造成了資本減少。投資性稀釋了保障性，投保沒有轉(zhuǎn)移風(fēng)險反而增加了風(fēng)險發(fā)生概率，而這與人們投保的動機(jī)相左。從實踐看，保險人的營銷方式更是夸大了投資性保險的投資性，由此也加劇了其風(fēng)險性。保險人在推介保險產(chǎn)品時不履行據(jù)實說明義務(wù)，所進(jìn)行的收益演示通常不以資金運用的實績?yōu)橐罁?jù)，而是進(jìn)行夸大誤導(dǎo)混淆人們對保險的認(rèn)知，以此吸引人們投保。日本在20世紀(jì)曾飽受變額保險（投資性保險）夸大銷售帶來的弊端，而今，為保護(hù)被保險人利益，日本金融監(jiān)管局要求，在向顧客提供的計劃書里，必須提供三種不同利率的方案，即年利為0、4.5%和9%的方案[10]（p78），以此提醒被保險人投資性保險的風(fēng)險所在。

其次，缺乏理性投保。由于缺乏基本的保險知識，被保險人不能客觀地分析自身所面臨的風(fēng)險，因此也不能理性決定是否應(yīng)該參與保險以及選擇何種保險。根據(jù)調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，有30.34%的被保險人的投保決策是在保險營銷人員的推銷和誘導(dǎo)下做出的，主動選擇保險的比重極小。因?qū)鹘y(tǒng)保險和投資性保險缺乏差異性認(rèn)識，隨著銀保理財產(chǎn)品的推出，人們基于對銀行職能的傳統(tǒng)認(rèn)知，對銀保理財產(chǎn)生了錯誤認(rèn)識，將銀保理財?shù)耐顿Y功能理解為儲蓄功能，并在銀保營銷員的銷售誤導(dǎo)下選擇了一些利率高、收益率高的投連保險產(chǎn)品和分紅保險產(chǎn)品，但因缺乏對該類保險產(chǎn)品功能和風(fēng)險的客觀認(rèn)識，事后，極易引發(fā)退保糾紛和理賠糾紛。

再次，依法維權(quán)意識差。依據(jù)利益衡量，保險法在為被保險人設(shè)置相應(yīng)義務(wù)時都有邊界限制，超越了邊界的義務(wù)要求即是違法的，被保險人可以據(jù)此抗辯維護(hù)自身的合法權(quán)益。以告知義務(wù)為例，保險法規(guī)定了該義務(wù)的履行方式、履行標(biāo)準(zhǔn)，告知范圍，如不以上述標(biāo)準(zhǔn)來履行告知義務(wù)，法律對此規(guī)定了應(yīng)承擔(dān)的法律后果，即保險人享有合同解除權(quán)。而實踐中，接近70%的被保險人對告知義務(wù)的法律規(guī)定沒有認(rèn)知或理解出現(xiàn)偏差，為保險人濫用合同解除權(quán)制造了機(jī)會。

綜上可知，在被保險人對保險的認(rèn)知能力中，保險基本知識具有決定性影響。如果人們具備應(yīng)有的風(fēng)險意識和保險常識，在決定是否投保以及選擇何種產(chǎn)品時會更加理性，在保險人實施侵害其合法權(quán)益行為時才會依法維權(quán)。但，依我國國民現(xiàn)有的文化素質(zhì)，由其自覺學(xué)習(xí)保險基本知識還不具備條件。

保險是保險人和被保險人共同作用的場，如欲健康良性發(fā)展，需在保險內(nèi)部形成監(jiān)督制約之勢，但依目前現(xiàn)狀，僅依被保險人個人之力難以抗衡保險人。從立法方面，保險法雖在極力充實被保險人的締約能力，但，由于被保險人法律意識薄弱，法律的指引作用沒有發(fā)揮出來，反而因法律的不夠完善給予了保險人以鉆營之機(jī)。所以，在構(gòu)筑健康的保險市場之時，無論采取經(jīng)濟(jì)手段、行政手段還是法律手段，必須同時培養(yǎng)和提升被保險人對保險的認(rèn)知能力，以使其能憑借各種手段從保險中獲益，而此項工作應(yīng)是一種社會責(zé)任的承擔(dān)，對此，需要國家（中國保監(jiān)會和各保監(jiān)局）、行業(yè)協(xié)會（保險業(yè)協(xié)會）、保險公司多角度多渠道共同完成。

三、保險監(jiān)管的功效

免責(zé)條款不因其存在而當(dāng)然有效，需對其進(jìn)行程序控制和內(nèi)容控制才能確保保險交易中的對價平衡。從性質(zhì)上看，無論是對保險人說明義務(wù)的強(qiáng)化還是對免責(zé)條款無效性的法律規(guī)制，都是在私法上為被保險人利益的實現(xiàn)設(shè)置的保障制度，其立意在于為被保險人創(chuàng)造一個平等的交易環(huán)境。但保險制度的特殊性使然，被保險人的信息劣勢客觀存在，加之被保險人對保險的認(rèn)知能力低下，交易的潛在不平等性不可能通過私法制度的完善予以全面化解。前已述及，對免責(zé)條款的內(nèi)容控制表現(xiàn)在兩方面：合法性和合理性。其中，合法性因具有客觀依據(jù)（《保險法》）可能為被保險人判斷，而合理性因保險產(chǎn)品技術(shù)性的特點而無法為被保險人所識別只能被動接受。實踐中，在保險合同訂立中，如若被保險人識別出免責(zé)條款的違法性，因無力更改該條款內(nèi)容，通常選擇放棄投保。如此，被保險人的風(fēng)險無法通過保險轉(zhuǎn)移，保險的保障功能也不能惠及于民。

保險是具有社會公共利益的活動，具有極強(qiáng)的公眾性和社會性，社會保障是其獨立功能；而保險經(jīng)營又是一種商業(yè)行為，保險人必然以追求營利為目的，并可能在追求利潤最大化中采取損害被保險人權(quán)益的機(jī)會主義行為，由此出現(xiàn)了社會保障與經(jīng)濟(jì)效益之間的矛盾。但，這并非說二者不可以共存，只是需要協(xié)調(diào)。私法制度的完善一直致力于協(xié)調(diào)二者的矛盾，但沖突（保險糾紛）仍頻頻發(fā)生。以對免責(zé)條款的私法規(guī)制來看，無論是程序控制（說明義務(wù)）還是內(nèi)容控制，從法律的設(shè)計上幾近完美，可“霸王條款”依舊在保險合同中“粉飾登場”。究其原因，應(yīng)為免責(zé)條款無效的私法上的法律后果太過溫和，只是被認(rèn)定無效，承擔(dān)本該承擔(dān)的賠償責(zé)任而已，沒有任何“違法代價”。如果僅以私法為規(guī)制手段，“霸王條款”定會逢場必出，再以僥幸實現(xiàn)機(jī)會主義夙愿，保險保障功能的維護(hù)變得異常艱難。

既然保險是轉(zhuǎn)移風(fēng)險、分散損失的工具，保險業(yè)的社會效益（社會保障）應(yīng)比經(jīng)濟(jì)效益更為重要，但期待保險人以自覺行為以社會效益優(yōu)先，不符合商人逐利的本性。所以，在保險經(jīng)營中，必須借助國家權(quán)力的干預(yù)對保險人的市場行為實施監(jiān)管，在確保保險人獲取相應(yīng)經(jīng)濟(jì)利益的基礎(chǔ)上實現(xiàn)保險的社會效益最大化。

以現(xiàn)象論，保險監(jiān)管源自保險制度的特殊性，即保險合同的特殊性、保險經(jīng)營的特殊性及保險消費的滯后性是保險監(jiān)管制度設(shè)計的基礎(chǔ)。以因果關(guān)系論，保險制度的特殊性也只是結(jié)果，是對保險市場反映的結(jié)果，因而，在探求保險監(jiān)管的存在理由時，不應(yīng)把目光停留在保險制度本身，它只是我們認(rèn)識保險監(jiān)管的起點，而應(yīng)從保險市場的表現(xiàn)出發(fā)去探尋保險監(jiān)管的根源。有關(guān)保險市場的特點，學(xué)界的認(rèn)知大體一致，表現(xiàn)在以下方面：（1）保險產(chǎn)品的公共利益性；（2）保險人在保險市場的支配地位；（3）保險交易信息不對稱。

由上可見，保險市場充斥著矛盾，尤其是保險產(chǎn)品的公共利益性與保險人的市場支配地位之間更是矛頭相向，如若共存，市場自身無能為力，需要外部力量的介入。以外部力量觀之，存在多種介入手段。廣義上，包括行政監(jiān)管（保險監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)監(jiān)管）、保險行業(yè)自律、社會監(jiān)督（包括保險信用評級、獨立審計和媒體監(jiān)督）。從介入的強(qiáng)力看，保險行業(yè)自律和社會監(jiān)督的約束力有限，只有行政監(jiān)管具有國家強(qiáng)制力，通過限制保險人支配市場的任意性實現(xiàn)保險的公共利益性，保證保險監(jiān)管目標(biāo)的達(dá)成。盡管如此，行政監(jiān)管不應(yīng)過度，不只是為了保有保險人（商業(yè)保險人）自主創(chuàng)新的機(jī)會，還在于行政監(jiān)管的成本問題。亦即，在研究保險監(jiān)管時，不要把關(guān)注點僅集中于其存在的價值或效能上，還應(yīng)考慮成本與收益的比較問題，以便在安全與效率之間構(gòu)建一條適度監(jiān)管機(jī)制。