論同人文學(xué)作品的可版權(quán)性及法律保護(hù)

□文│湯曉峰

2016年秋，著名小說作家金庸一紙?jiān)V狀，將暢銷書作家江南送上了廣州天河區(qū)人民法院的被告席。金庸認(rèn)為，江南的作品《此間的少年》對他的幾部武俠小說構(gòu)成侵權(quán)。由此，金庸要求江南方面停止復(fù)制、發(fā)行小說《此間的少年》，封存并銷毀庫存圖書；在《中國青年報(bào)》、新浪網(wǎng)刊登經(jīng)法院審核的致歉聲明；賠償經(jīng)濟(jì)損失人民幣500萬元；支付金庸維權(quán)所支出的合理費(fèi)用人民幣20萬元；江南承擔(dān)此案的訴訟費(fèi)?！洞碎g的少年》之作者江南，原名楊治，小說家，尤其擅長武俠和玄幻小說，其代表作品有《九州縹緲錄》《龍族》等系列。曾就讀于北京大學(xué)，在美國華盛頓大學(xué)攻讀博士學(xué)位時(shí)，江南回憶在北大的生活，寫成了小說《此間的少年》。2008年11月至2009年6月，在中國作家協(xié)會(huì)的指導(dǎo)下，中國作家出版集團(tuán)、《長篇小說選刊》雜志社和中文在線共同舉辦了“網(wǎng)絡(luò)文學(xué)十年盤點(diǎn)”活動(dòng)，對近十年的網(wǎng)絡(luò)文學(xué)進(jìn)行了全面盤點(diǎn)，《此間的少年》榮獲十佳優(yōu)秀作品?！洞碎g的少年》是一部校園小說，主要講述了在汴京大學(xué)，喬峰、郭靖、令狐沖等大俠們的校園故事。金庸以《此間的少年》使用了其小說人物相同姓名，人物關(guān)系、性格特征、故事情節(jié)等方面有諸多相似之處為由，狀告作家江南侵犯著作權(quán)。該案被稱為“內(nèi)地同人文學(xué)作品第一案”，并于2017年4月25日在廣州天河區(qū)人民法院開庭審理，由此也引發(fā)了同人文學(xué)作品相關(guān)版權(quán)問題的爭論。

一、同人文學(xué)作品的興起與發(fā)展

同人文學(xué)作品（亦稱“同人文”）是文學(xué)領(lǐng)域新興的一種文學(xué)載體，對熟悉同人文的讀者來說，大致可以說出同人文與原著作品之間的關(guān)系；但是對于那些對同人文并不了解的讀者來說，看到相同或相似的元素出現(xiàn)在兩個(gè)不同的文學(xué)作品當(dāng)中，難免會(huì)產(chǎn)生混淆和迷惑。因此，要想解決同人文與原著作品之間的版權(quán)爭議，首先需要從文學(xué)屬性上厘清兩者之間的區(qū)別與聯(lián)系。

1.同人文學(xué)作品的基本含義及文學(xué)特征

所謂同人文學(xué)作品，通常是指同人文作者根據(jù)已有作品中的人物角色或者故事背景創(chuàng)作的故事，通過對原作品人物角色勾勒新的情節(jié)或者創(chuàng)設(shè)在新的環(huán)境發(fā)生的事件，而形成的與原作品相關(guān)或相似但不相同的文學(xué)作品，即所謂的“同人不同文”。以《此間的少年》為例，原本金庸先生作品中為人熟知的喬峰、郭靖、令狐沖等大俠在這里變?yōu)榱似胀ǖ拇髮W(xué)生，過著跟當(dāng)代年輕人一樣的大學(xué)校園生活。從起源來看，同人文學(xué)來源于西方語境中的“Fanfiction”或“Forfic”，意為“粉絲小說”，起源于20世紀(jì)60年代末期，由科幻劇或者動(dòng)漫發(fā)燒友將其喜好的作品再次編排新的故事，例如《星際迷航》《星球大戰(zhàn)》系列作品。1998年，20歲的美國加州大學(xué)洛杉磯分校的華裔學(xué)生李星創(chuàng)辦了FanFiction.Net網(wǎng)站。如今，該網(wǎng)站已發(fā)展為全球最大、最受歡迎的網(wǎng)絡(luò)粉絲小說文庫，匯聚了用數(shù)十種語言書寫的數(shù)百萬部粉絲小說。[1]隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及應(yīng)用，以及《指環(huán)王》《哈利·波特》等影視作品全球大熱，粉絲小說再次興盛，出現(xiàn)了如《哈利·波特詞典》等由全球粉絲共同創(chuàng)作的一類同人作品，并且可以得到原著作者J·K·羅琳的首肯，實(shí)屬不易。

中國同類文學(xué)作品早期主要是圍繞在中國廣泛流行的日本動(dòng)漫或者游戲作品展開，稱謂也沿用了日本的語言習(xí)慣“doujin”，意為“同人”，“同人文”也因此得名，可以解釋為“同一人物”或者“具有共同愛好的人”。[2]早在古代，我國便有同人文學(xué)創(chuàng)作，例如眾所周知的元代王實(shí)甫的《西廂記》是基于唐代元稹《鶯鶯傳》的重新演繹；明末羅貫中的《三國演義》是在西晉陳壽的《三國志》基礎(chǔ)上的二次加工；更為著名的還有高鶚對曹雪芹《紅樓夢》的續(xù)寫。發(fā)展到今天，晉江原創(chuàng)網(wǎng)、瀟湘書院等網(wǎng)絡(luò)小說連載網(wǎng)站中的同人作品的創(chuàng)作規(guī)模和傳播速度已經(jīng)相當(dāng)驚人，同人文已經(jīng)成為一種不可忽視的時(shí)代文學(xué)潮流，已經(jīng)橫跨影視劇、動(dòng)漫、游戲、文學(xué)作品等幾個(gè)領(lǐng)域。同人文在被正式定義成為一種當(dāng)代文學(xué)創(chuàng)作手法之前，實(shí)質(zhì)上經(jīng)歷了一個(gè)遞進(jìn)的發(fā)展過程，依據(jù)當(dāng)前對同人文創(chuàng)作方式的認(rèn)知，普遍認(rèn)為同人文主要有續(xù)寫、劇情衍生、架空文學(xué)和混合同人等類型，雖然都是同人文作者在原作或者原型基礎(chǔ)上進(jìn)行的再創(chuàng)作活動(dòng)，但創(chuàng)作意圖不盡相同。一類是對原有故事的詳述、續(xù)寫，加入許多主觀臆想，但相對缺乏創(chuàng)新性的創(chuàng)作；一類是以推廣為目的，以原作的著名角色迅速抓住讀者的關(guān)注，并且對原作中的缺陷加以彌補(bǔ)，創(chuàng)作出符合讀者的心理預(yù)期的文學(xué)作品；再有一類是同人作者對傳統(tǒng)文學(xué)審美規(guī)范的質(zhì)疑和突破，其所創(chuàng)作的同人文的主旨體現(xiàn)了當(dāng)代特征與作者思想，往往體現(xiàn)了一種“反經(jīng)典性”。[3]因此，同人文學(xué)作品是一種“半原創(chuàng)（part-original）、半借用（part-borrowed）”的文學(xué)創(chuàng)作形式，但是這種作品大多沒有經(jīng)過原作者或者出版商的授權(quán)。

2.同人文學(xué)作品興盛的原因及影響

從“同人不同文”這一特征就可以看出，同人文學(xué)作品人物形象的塑造與原作品相同或相似，或者說是原作品的原型人物角色，在故事情節(jié)創(chuàng)作上力圖求新求變，在敘事結(jié)構(gòu)上作者意圖體現(xiàn)完全區(qū)別于原作品的人物個(gè)性。因此，同人文被大量閱讀及廣泛傳播的原因，在于主流受眾仍然是原作讀者以及同人文愛好者。究其更深層的原因，可以從兩個(gè)層面考量，其一是情感層面，因?yàn)橥宋牡膭?chuàng)作手法大多使用的是與原作品及相似的人物形象或者直接使用了與原作品相同的人物角色，使讀者在閱讀同人文角色時(shí)有著極強(qiáng)的代入感，這類原著人物角色大多家喻戶曉，讀者在閱讀同人文時(shí)可以重溫相同的元素，引發(fā)內(nèi)心的感觸和共鳴。并且，同人文借助原作品的名氣，利用原作品人物角色深入人心的優(yōu)勢迅速搶占市場。同時(shí)，同人文又對人物角色的故事情節(jié)進(jìn)行了重新塑造，又會(huì)讓讀者有一種耳目一新的感覺，熟悉的人物生存在不同的環(huán)境中，例如《此間的少年》中，原本在金庸武俠小說中的大俠喬峰、郭靖等，搖身一變成為大學(xué)生，軍訓(xùn)、上課、校園愛情替代了行走江湖，即代表原作品賦予人物角色一定的意義和價(jià)值，而同人文是對這些人物角色此種符號象征性價(jià)值的一種認(rèn)同。[4]其二是行為層面，在當(dāng)前時(shí)代同人文更易于創(chuàng)作和獲取。毋庸置疑的是，同人作品的興盛，與當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)的普及有著密切的聯(lián)系，其傳播速度和傳播范圍明顯優(yōu)于早期紙質(zhì)文學(xué)作品。但是這也造成了同人文創(chuàng)作門檻較低帶來的問題，任何作者通過互聯(lián)網(wǎng)以及某些知名小說連載網(wǎng)站都可以獨(dú)立創(chuàng)作同人文，缺少了出版發(fā)行審稿這一重要環(huán)節(jié)，沒有質(zhì)量把關(guān)的文學(xué)作品均可以通過互聯(lián)網(wǎng)公開發(fā)布，這也是市面上同人作品質(zhì)量參差不齊、無法擺脫低級趣味、脫離庸俗的主要原因。

同人文的興盛，在文學(xué)領(lǐng)域得到了一些正面的評價(jià)和積極的肯定。對于讀者來說，不同的時(shí)代特征，對人物角色性格特征以及整個(gè)作品的認(rèn)知、定位都有不同，同人文作者抓住讀者對原作品中的缺陷加以彌補(bǔ)，對不同于自己審美的或者不符合讀者期望的內(nèi)容加以美化，使同人文更加具有時(shí)代特征與豐盈的美感，也更易獲得讀者的認(rèn)同，甚至還會(huì)出現(xiàn)同人作品的知名度和流傳程度要高于原作品的情況。文學(xué)界認(rèn)為同人文學(xué)創(chuàng)作是一種具有廣泛參與性的創(chuàng)作文化，是文學(xué)大眾化的表現(xiàn)。同人文使文學(xué)生命力在原作基礎(chǔ)上再次得以延展，同時(shí)也是對某些傳統(tǒng)審美規(guī)范的質(zhì)疑和打破，是文學(xué)的功能在文本上的衍生。[5]但不可否認(rèn)的是，在同人文學(xué)創(chuàng)作門檻如此之低的情況下，就會(huì)出現(xiàn)一些問題，例如作品質(zhì)量難以保障以及這些作品使用的相關(guān)人物角色大多沒有經(jīng)過原著作者的授權(quán)，由此可能引發(fā)諸多版權(quán)爭議，當(dāng)前金庸訴江南一案即可能成為同人作品版權(quán)糾紛洪水決堤的開始。

二、同人作品的可版權(quán)性及版權(quán)范圍

通過分析同人文的特點(diǎn)可以得知，同人文創(chuàng)作主要借用了他人文字角色來開展自己的故事情節(jié)，那么，同一人物角色便成為連接同人文與原作品的一個(gè)符號。如果作者對于自己作品的人物角色享有版權(quán)權(quán)益。那么同人文再使用相同角色勢必直接侵犯了該權(quán)益，然而我國版權(quán)立法中對此尚無明確規(guī)定，那么在將同人文作為一個(gè)完整文學(xué)作品探討可版權(quán)性之前，必須單獨(dú)審視人物角色是否獨(dú)立受到版權(quán)法的保護(hù)。

1.文字角色在版權(quán)法理論中的定位

有關(guān)同人文版權(quán)爭議的焦點(diǎn)也在于同人文使用的文字角色是否受到版權(quán)法的保護(hù)，如果是版權(quán)保護(hù)的客體，那么說同人文版權(quán)侵權(quán)則毋庸置疑。文字角色的塑造一般來源于小說類文學(xué)作品，其顯著特征是作者使用且只能用文字來刻畫角色的外形、樣貌、表情、動(dòng)作、語言、性格特點(diǎn)等文學(xué)元素，往往也通過文字角色樹立文學(xué)作品獨(dú)有的文學(xué)價(jià)值。讀者通過作者對角色的文字描述來認(rèn)識角色，進(jìn)而在自己心中構(gòu)造角色形象。由于每個(gè)人認(rèn)知方面的差異，相同角色的文字描述可能在讀者心中亦會(huì)形成不同形象。因此，文字角色具有非視覺性，讀者閱讀文字角色無直觀感受，完全靠讀者臆想，所謂“一千個(gè)人眼中有一千個(gè)哈姆萊特”即是如此。在同人文中，文字角色名字與原作品是相同的，但是角色的性格、個(gè)性已經(jīng)發(fā)生了改變，嚴(yán)格意義上來說不算是對原作品人物角色的完全照搬。[6]美國司法實(shí)踐中兩個(gè)經(jīng)典判例對文字角色的可版權(quán)性采取了兩個(gè)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，即只要符合檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的文學(xué)角色就可以受到版權(quán)法保護(hù)。這兩個(gè)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)便是“角色勾勒標(biāo)準(zhǔn)”[7]和“敘述故事標(biāo)準(zhǔn)”。[8]在這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)下，文字角色是否受到版權(quán)法的保護(hù)，關(guān)鍵在于文字角色在整個(gè)作品中起到一個(gè)什么作用，如果只是作品的一個(gè)構(gòu)成要素，作品吸引讀者的是人物角色和故事情節(jié)緊密聯(lián)系的效果，角色設(shè)定得再豐富，也無法替代整個(gè)作品故事情節(jié)的完整性，那么失去這個(gè)人物角色的個(gè)性也不會(huì)影響作品的評價(jià)；反之，如果人物角色在作品中的地位超越了故事情節(jié)，失去這個(gè)角色便失去了整個(gè)作品的光彩，那么當(dāng)角色本身已經(jīng)完全覆蓋整個(gè)作品的時(shí)候，或者整個(gè)故事情節(jié)必須圍繞角色展開的時(shí)候，才有可能納入版權(quán)法的保護(hù)范疇。[9]在同人文中，文字角色雖然是被復(fù)制使用，但是這里的角色并未構(gòu)成作品的實(shí)質(zhì)性要素，僅僅對角色的復(fù)制不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，這里的角色是不受版權(quán)法保護(hù)的。[10]任何形式的文學(xué)作品，將角色獨(dú)立于作品之外本身就很難，就算按照“敘述故事標(biāo)準(zhǔn)”，文字角色單獨(dú)享有版權(quán)的成立條件也過于嚴(yán)苛，況且文字角色大多是依靠讀者的“勾勒”來使角色形象豐滿起來。例如喬峰、郭靖、令狐沖等人的俠義形象僅僅是放在武俠世界這個(gè)語境下，與現(xiàn)代社會(huì)生活就格格不入，這就說明人物角色難以單獨(dú)享有版權(quán)法的保護(hù)。此外，司法實(shí)踐中，對于文字角色的可版權(quán)性的評判基本需要通過具體的案例來加以分析，不能籠統(tǒng)地去說何種角色就一定具有可版權(quán)性，這也從理論上基本排除了文字角色的可版權(quán)性。那么，同人文使用原作品人物角色的版權(quán)侵權(quán)爭議，便不能簡單地通過使用相同或者相似角色來加以認(rèn)定，僅僅通過使用相同或者相似的人物角色便認(rèn)定同人文侵權(quán)便有些牽強(qiáng)。

2.同人文學(xué)作品的可版權(quán)性認(rèn)定

版權(quán)法保護(hù)作品的完整性，一般不對單一角色進(jìn)行保護(hù)，人物角色只是文學(xué)作品的一個(gè)構(gòu)成要素，同人文人物角色雖然借助了原作的影響力，但是對整個(gè)同人文學(xué)作品的影響并不突出，因此要將同人文作為一個(gè)整體來看它是否具有可版權(quán)性?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條規(guī)定：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！币簿褪钦f，一個(gè)文學(xué)作品要具有可版權(quán)性，必須具備四個(gè)條件，即第一，獨(dú)創(chuàng)性；第二，可復(fù)制性；第三，合法的智力成果；第四，思想的外在表達(dá)。

代入同人文學(xué)作品，由簡單到復(fù)雜逐一分析這幾個(gè)要件。

首先，無論國際公約還是國內(nèi)立法，版權(quán)保護(hù)的客體基本上都是可復(fù)制的，也可以說可復(fù)制性就是可版權(quán)性的基本屬性之一。同人文作為文學(xué)作品，無論傳播方式為何，可復(fù)制性這一要件基本都可以成立。

其次，同人文雖然大量借用他人作品人物角色，但是不能抹滅同人文創(chuàng)作者對人物的重新包裝和重新加工，拋開相同或者相似的人物角色名稱不談，同人文學(xué)作品仍然是作者通過智力勞動(dòng)創(chuàng)造的精神產(chǎn)品，屬于智力成果。并且，從宏觀的角度來說，也要考慮版權(quán)法的立法目的和版權(quán)保護(hù)的社會(huì)效果，作品的可版權(quán)性并非是對于智力成果的獎(jiǎng)勵(lì)，更多的是鼓勵(lì)或者激勵(lì)創(chuàng)作。[11]這一點(diǎn)在同人文學(xué)作品中體現(xiàn)得尤為明顯。

再次，在版權(quán)領(lǐng)域存有一個(gè)共識，即版權(quán)法只保護(hù)表達(dá)，不保護(hù)思想。這一觀點(diǎn)來自于版權(quán)法所普遍遵循的思想、表達(dá)二分法原則。美國《版權(quán)法》（第10條第2款）和《TRIPs協(xié)議》（第9條第2款）也都規(guī)定了版權(quán)保護(hù)只涉及表達(dá)，而不延及思想。值得注意的是，這里的“思想”作廣義理解，包括工藝、操作方法、概念、原理等內(nèi)容。思想，經(jīng)過不同的人腦加工形成了不同的表達(dá)，思想是主觀的，表達(dá)是客觀的。但是，無論何種形式的表達(dá)都包含了一定的思想，僅僅將物質(zhì)化的作品作為“表達(dá)”、除此之外即是“思想”的理解是片面的。純粹的思想和純粹的表達(dá)的界線難以清晰劃分，有學(xué)者提出可以按照“摘要層次法”以思想為核心逐層向外輻射的作品體系，對于角色、場景、故事情節(jié)、語言等作品元素作具體分析，一個(gè)作品如果兼具思想的特定表達(dá)和一定的創(chuàng)造性，那么就可以具有可版權(quán)性。[12]一般來說，同人文創(chuàng)作在人物角色、故事情節(jié)、語言等方面都會(huì)有新的元素加入，會(huì)具有鮮明的特色，而非流于一般被歸為“思想”，只是這里“思想的表達(dá)”仍然需要具體分析才能加以證明。但不可否認(rèn)，大多數(shù)同人文學(xué)作品符合“思想的表達(dá)”這一可版權(quán)性要件。

最后，獨(dú)創(chuàng)性要件是最難確定也是最為重要的一個(gè)可版權(quán)性要件。作品的獨(dú)創(chuàng)性，是區(qū)別于其他作品的重要標(biāo)志，是一個(gè)作品的基本屬性和顯著特征，是作品受到版權(quán)法保護(hù)的客觀依據(jù)，是鑒別是否剽竊、抄襲和篡改他人作品的重要憑證。第一，獨(dú)創(chuàng)性本身就是一個(gè)模糊的概念，獨(dú)創(chuàng)性的實(shí)質(zhì)在于創(chuàng)造，包含了作者與眾不同的表達(dá)，創(chuàng)作是一種事實(shí)行為，隨之應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的創(chuàng)作結(jié)果，對獨(dú)創(chuàng)性的判斷應(yīng)當(dāng)只關(guān)注結(jié)果，而不去考慮過程，這也契合了“思想的表達(dá)”的構(gòu)成要素。第二，作者的創(chuàng)作意圖也會(huì)影響作品的可版權(quán)性，作者的創(chuàng)作意圖代表了文本的意義，創(chuàng)作意圖是作者的思想與情感變成文字符號的前提。[13]但是，獨(dú)創(chuàng)性僅僅是版權(quán)法理論上對作品享有版權(quán)提出的一個(gè)要求，在司法實(shí)踐中很難認(rèn)定。是否獨(dú)創(chuàng)，對于一個(gè)文字角色來說，同人文中的獨(dú)創(chuàng)性要件會(huì)大打折扣，因?yàn)橥宋恼抢迷髌方巧奶厥庵葋頌樽约旱膭?chuàng)作做宣傳，這也是同人文易被認(rèn)為與原作品相同而卷入侵權(quán)糾紛的主要原因。所以說，同人文的文字角色是非自創(chuàng)的，而是對原作人物角色的利用，或者說塑造了與原作品人物角色極為接近的角色或直接利用了該角色。按照美國司法實(shí)踐的說法，獨(dú)創(chuàng)性應(yīng)當(dāng)具備“可區(qū)別性變化”標(biāo)準(zhǔn)，即存在可區(qū)別于其他作品的細(xì)微差距，就可以認(rèn)定作品具有獨(dú)創(chuàng)性。同人文雖然使用了相同或者相似的人物角色，但是人物性格、語言環(huán)境、故事情節(jié)都是作者選擇、設(shè)計(jì)、安排、取舍的結(jié)果，作者仍然遵循了選擇作品的組成元素（包括富有爭議的人物角色），按照自己的創(chuàng)作意圖，設(shè)置人物性格、營造故事氛圍，表達(dá)出自己內(nèi)心的真實(shí)思想和情感。因此，認(rèn)定同人文學(xué)作品具有獨(dú)創(chuàng)性也無可厚非。

三、同人文學(xué)作品的版權(quán)爭議與版權(quán)保護(hù)

既然同人文符合可版權(quán)性的四個(gè)要件，即認(rèn)定它作為完整文學(xué)作品可以受到版權(quán)法的保護(hù)。但是，這并不意味著就解決了同人文與原作品之間的糾紛和爭議。同人文的火熱完全是一種“搭便車”行為。此種“借用”他人作品人物角色的創(chuàng)作方式，本身就是游走于版權(quán)侵權(quán)的邊緣。

1.同人作品潛在的版權(quán)爭議及解決

同人文的版權(quán)糾紛一般集中在兩個(gè)方面，一是版權(quán)鄰接權(quán)問題，一是一般性的版權(quán)侵權(quán)問題。那么先從版權(quán)鄰接權(quán)的角度出發(fā)，來看同人文是否屬于原作品的演繹作品?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）第十二條規(guī)定：“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權(quán)時(shí)不得侵犯原作品的著作權(quán)?！边@一條法律規(guī)定了演繹作品的一般形式，即包括改編作品、翻譯作品、對原作品進(jìn)行注釋、整理等四種。首先，我們需要區(qū)別同人文屬于何種形式對原作品的演繹，是否突破了版權(quán)鄰接權(quán)的邊際。顯而易見的是，同人文并不屬于對原作品的翻譯、注釋和整理。那么，只需要關(guān)注同人文是否是對原作品的改編即可。改編作品是指在原作的基礎(chǔ)上，通過改變作品的表現(xiàn)形式創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品，如將小說改編成電影、戲劇、舞蹈等作品形式，對于原作的思想、內(nèi)容都沒有做出大的改編?；蛘哒f，改編作品是在原著的基礎(chǔ)上衍生的作品，是對原著思想內(nèi)容的二次表達(dá)。而同人文一般僅僅借用的是原作的一個(gè)角色，作者對這一角色賦予了不同的性格、環(huán)境、人物設(shè)定等，再以這一角色為同人文的主人公，運(yùn)用具有同人文作者獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，創(chuàng)作出與原作品完全不同的思想內(nèi)容。因此，近代的同人文并非改編作品。這里不免會(huì)出現(xiàn)一種令人疑惑的情況，即同人文類型中的劇情衍生類，會(huì)讓人將同人文定性為演繹作品。那么，在版權(quán)法領(lǐng)域，就需要判斷此類演繹作品是否侵犯原作品作者著作權(quán)的問題。理論上，除了判斷演繹作品是否具有接觸原作品可能性和兩個(gè)作品表達(dá)實(shí)質(zhì)性相似兩個(gè)要件，關(guān)鍵是將演繹作品與原作品進(jìn)行比較，看演繹作品是否體現(xiàn)了作者的獨(dú)創(chuàng)性，是否來自于作者的創(chuàng)作意圖。在美國司法實(shí)踐中，對演繹作品是否存在版權(quán)侵權(quán)有著一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即“顯著變化標(biāo)準(zhǔn)”，即演繹作品中并未體現(xiàn)原作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，即可判斷演繹作品屬于全新的獨(dú)立創(chuàng)作作品，也就不構(gòu)成侵權(quán)。[14]就同人文來說，即使使用了原作品中的角色及作品反映出的如情侶關(guān)系、親屬關(guān)系、敵友關(guān)系等抽象的人物關(guān)系，只要同人文中使用的角色與人物關(guān)系并不能反映出原作品的部分或全部情節(jié)，則即使同人文角色缺乏獨(dú)創(chuàng)性要件，但依然處于著作權(quán)法保護(hù)范圍之外，無保護(hù)則無侵權(quán)一說。因此，同人文學(xué)作品并非原作的演繹作品，根據(jù)版權(quán)法原理，演繹作品的版權(quán)保護(hù)范圍僅限于其具有獨(dú)創(chuàng)性的部分，那么，在原作人物角色沒有單獨(dú)受到版權(quán)法保護(hù)的前提下，同人文本身就是一個(gè)獨(dú)立的具有可版權(quán)性的文學(xué)作品，理應(yīng)單獨(dú)受到版權(quán)法保護(hù)。

另外，從侵權(quán)法的角度來看同人文版權(quán)爭議問題。按照侵權(quán)法理論，侵權(quán)行為的構(gòu)成要件我國一般采用四要件說，即主觀過錯(cuò)、違法行為、損害事實(shí)、違法行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系。首先，對于主觀過錯(cuò)，無論采用過錯(cuò)責(zé)任原則還是采用嚴(yán)格責(zé)任原則，基于同人文的屬性，都無法直接判斷同人文作者主觀上有過錯(cuò)。尤其在版權(quán)領(lǐng)域，我們遵循思想、表達(dá)二分法，同人文作者的“過錯(cuò)”無法將思想和表達(dá)二者割裂開來，對于原作品作者又是一個(gè)難以舉證的問題，因此認(rèn)定同人文作者的主觀過錯(cuò)則需要具體案例具體分析。其次，對于違法行為的認(rèn)定相對簡單得多，《著作權(quán)法》第四十六條規(guī)定：“……未經(jīng)著作權(quán)人許可，發(fā)表其作品的；……使用他人作品，應(yīng)當(dāng)支付報(bào)酬而未支付的；……未經(jīng)出版者許可，使用其出版的圖書、期刊的版式設(shè)計(jì)的……這里，對于同人文是否存在違法行為，只需從獨(dú)創(chuàng)性的角度審視是否存在對原文的復(fù)制、轉(zhuǎn)載、抄襲等即可以認(rèn)定。例如在周星馳電影《功夫》中，元華、元秋二人扮演的角色“楊過”“小龍女”，電影中每使用一次該名，便需向金庸先生支付一萬元港幣。這也可以看出“金庸訴江南”一案的前因后果。再次，對于著作權(quán)侵權(quán)的損害事實(shí)，是著作權(quán)人因他人的行為遭受到的人身侵害或財(cái)產(chǎn)損失。在這一點(diǎn)上，同人文跟其他文學(xué)作品對損害事實(shí)的認(rèn)定沒有區(qū)別。最后，對于違法行為與損害事實(shí)之間因果關(guān)系的認(rèn)定，是侵犯著作權(quán)的行為引起了原作品著作權(quán)損害的結(jié)果。同人文“搭便車”的創(chuàng)作，某種程度上可能會(huì)對原作品著作權(quán)人造成一定人身侵害或財(cái)產(chǎn)損失。鑒于此，通過對著作權(quán)侵權(quán)構(gòu)成要件的分析可以看出，雖然同人文享有獨(dú)立的可版權(quán)性，但也不排除同人文存在著作權(quán)侵權(quán)的可能。《此間的少年》于2001年開始連載，作者江南幾次于再版的時(shí)候提到了對原著作者金庸先生的敬意和歉意。如果不是作者江南將《此間的少年》的劇本和翻拍權(quán)賣給了影視公司，金庸先生恐就此傳播影響無法控制，不排除他仍默許《此間的少年》在文學(xué)網(wǎng)站和粉絲間繼續(xù)流傳的可能。但是，既然訴諸司法途徑，金庸先生便有必要從源頭入手，將矛頭直指《此間的少年》這一同人文學(xué)作品。

2.版權(quán)法保護(hù)同人文學(xué)作品文學(xué)版權(quán)的途徑

由此看來，將同人文納入版權(quán)法律保護(hù)體系是十分必要的，即可以規(guī)避很多不必要的版權(quán)糾紛，也可以激勵(lì)同人文作者的創(chuàng)作熱情。然而我國《著作權(quán)法》和相關(guān)法律法規(guī)并沒有對同人文的明確界定，著作權(quán)保護(hù)更無從談起。在司法實(shí)踐中，當(dāng)前真正將同人文版權(quán)問題訴諸司法途徑解決的案例很少，因?yàn)樽肪恐鳈?quán)侵權(quán)的成本過高，而且基于同人文的著作權(quán)屬性尚未定論，原著作者對于著作權(quán)侵權(quán)并沒有必勝的把握，畢竟同人文只是使用了一個(gè)人物角色的名字，有可能連人物性格、脾氣秉性都發(fā)生了改變，原作品作者只是對同人文這種“搭便車”的行為心有不甘。同時(shí)，同人文版權(quán)之訴還要考慮時(shí)效的問題。我國《著作權(quán)法》規(guī)定，著作權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期限為作者終生至作者死后50年的12月31日，一旦超過這個(gè)期限，作品將進(jìn)入公共領(lǐng)域，成為人類共同的財(cái)產(chǎn)，可以自由使用。因此，原作品是否屬于法定保護(hù)期限內(nèi)的作品，也是同人文版權(quán)訴訟應(yīng)當(dāng)關(guān)注的問題。

回到同人文使用相同人物角色這一焦點(diǎn)問題，既然人物角色不具有單獨(dú)的可版權(quán)性，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域以往對人物角色的保護(hù)沒有采用版權(quán)保護(hù)的方法，而是將其納入商標(biāo)法范疇。通過商標(biāo)形式來保護(hù)人物角色，出于“注冊商標(biāo)不得侵犯他人的在先權(quán)利”這一原則，要認(rèn)定注冊商標(biāo)侵權(quán)，要滿足被侵權(quán)商標(biāo)應(yīng)用在相同或相似的產(chǎn)品或服務(wù)上，同時(shí)造成了消費(fèi)者的混淆。比較知名的是迪士尼公司將名下的經(jīng)典角色米老鼠、唐老鴨進(jìn)行了商標(biāo)注冊，保護(hù)效果明顯。然而需要注意的是，此類卡通動(dòng)漫或影視作品人物角色通過商標(biāo)法保護(hù)非文學(xué)作品是可以做到的。文字角色不具備卡通形象的直觀性，雖然可以轉(zhuǎn)化為有形視覺形象，但諸如喬峰、郭靖、令狐沖等文字角色不同類型作品形象各異，無法統(tǒng)一進(jìn)行商標(biāo)注冊。況且同人文中對原作品角色的使用，尤其在同人文作者對角色賦予了不同的背景、性格、故事情節(jié)之后，并不一定會(huì)造成讀者的混淆。因此，無須將同人文或是原作品中的人物角色作為單獨(dú)的客體探討知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的問題，而仍然要將同人文作為一個(gè)完整獨(dú)立的文學(xué)作品進(jìn)行版權(quán)保護(hù)。理論上版權(quán)法只保護(hù)作品的獨(dú)創(chuàng)性，那么同人文無論是否使用與原作品相同的人物角色，均不涉及版權(quán)問題，只要認(rèn)定同人文有其獨(dú)創(chuàng)性，便可獲得版權(quán)法的保護(hù)。鑒于此，既然同人文是具有可版權(quán)性的，對于同人文的版權(quán)保護(hù)最理想的方式應(yīng)當(dāng)是通過我國《著作權(quán)法》進(jìn)行保護(hù)。在當(dāng)前《著作權(quán)法》尚未進(jìn)行修改，同人文尚未以獨(dú)立的法律概念出現(xiàn)在《著作權(quán)法》中的前提下，可以先采用部分保護(hù)的方式，只針對智力成果部分進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)。無論是原作品還是同人文，其獨(dú)創(chuàng)性的智力成果如果被侵權(quán)，侵權(quán)人依然要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

四、結(jié)語

綜上所述，隨著互聯(lián)網(wǎng)文學(xué)的廣泛傳播與同人文學(xué)愛好者創(chuàng)作熱情的日益高漲，同人文學(xué)作品與原著作品“擦邊球”的矛盾會(huì)日漸突出。我們既不能一概否認(rèn)同人文學(xué)作品獨(dú)立的智力成果，也不能忽視對原著作者所享版權(quán)的尊重與保護(hù)。通過前文分析可以看出，同人文完全符合可版權(quán)性的四個(gè)構(gòu)成要件，可以作為“文學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”。因此，同人文學(xué)作品的版權(quán)保護(hù)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持通過完善著作權(quán)法律體系來實(shí)現(xiàn)，只是在《著作權(quán)法》對于同人文尚未有明確界定的情況下，可以將同人文通過區(qū)別保護(hù)或者部分保護(hù)的方式來明確其版權(quán)歸屬，這樣對同人文作者和原著作者是一種雙贏，同時(shí)對于激勵(lì)我國民間文學(xué)創(chuàng)作也起到了積極的推動(dòng)作用。

注釋：

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[7] Nichols v. Universal Picture Corp. , 45F. 2d 119, 7 USPQ84(2d Cir. 1930).

[8] Warner Brothers Inc. v. Columbia Broadcasting Company Inc. , 216F. 2d 945(9th Cir. 1954)

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[10] 盧海君.論角色的版權(quán)保護(hù)—以美國的角色保護(hù)為研究視角.知識產(chǎn)權(quán)，2008(6)

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[13] David Nimmer， Copyright in the Dead Sea Scrolls: Authority and Originally， 38 HOUS， l. REV. 1， 215-216(2001)

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參考文獻(xiàn)：

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