論避風(fēng)港制度在司法實(shí)踐中的適用*
——以加框鏈接侵權(quán)糾紛為典型

□文│顧晨昊

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，法律對(duì)版權(quán)的保護(hù)是通過(guò)合理認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任實(shí)現(xiàn)的，其中最具代表性的即為避風(fēng)港制度。避風(fēng)港制度由美國(guó)《數(shù)字千年版權(quán)法案》（Digital Millennium Copyright Act，以下簡(jiǎn)稱“DMCA”）首創(chuàng)，是版權(quán)侵權(quán)糾紛發(fā)生后，法律允許部分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在特定情形下無(wú)須承擔(dān)損害賠償責(zé)任的責(zé)任豁免規(guī)則，該制度也已成為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在訴訟中最為主要的抗辯理由。如今，包括我國(guó)在內(nèi)的諸多國(guó)家都仿效DMCA，在版權(quán)立法中確立了避風(fēng)港制度。但我國(guó)版權(quán)立法在借鑒DMCA的避風(fēng)港制度時(shí)未提供明確的主體資格標(biāo)準(zhǔn)，致使司法實(shí)踐對(duì)該制度的適用實(shí)踐出現(xiàn)了混淆。

近年來(lái)，避風(fēng)港制度的混淆適用現(xiàn)象集中發(fā)生于加框鏈接行為引起的著作權(quán)侵權(quán)糾紛，加框鏈接行為者是否滿足避風(fēng)港制度的主體資格備受爭(zhēng)議，而法院莫衷一是的態(tài)度致使“同案不同判”的結(jié)果頻繁出現(xiàn)。如，在“迅雷訴視暢案”[1]中，被告憑借加框鏈接實(shí)現(xiàn)了將原告版權(quán)所有的電影《西京囧事》置于自己網(wǎng)站頁(yè)面的播放，用戶可以在被告網(wǎng)站上直接觀影，并且此時(shí)播放頁(yè)面地址域名明顯受被告控制，但法院認(rèn)為被告的行為仍屬于搜索鏈接技術(shù)服務(wù)范圍，支持被告適用避風(fēng)港制度的抗辯意見(jiàn)。但在“樂(lè)視訴東風(fēng)通信案”[2]中，法院認(rèn)為加框鏈接行為不能被視為提供鏈接服務(wù)的行為，其行為主體不具有避風(fēng)港制度的適用資格；“樂(lè)視訴幻電案”[3]中，法院亦認(rèn)為加框鏈接行為者不得以避風(fēng)港制度為由豁免損害賠償責(zé)任?？梢?jiàn)，對(duì)避風(fēng)港制度適用的主體資格的模糊認(rèn)知是加框鏈接侵權(quán)糾紛問(wèn)題的癥結(jié)所在。

一、避風(fēng)港制度的解讀

避風(fēng)港制度系舶來(lái)品。我國(guó)在對(duì)該制度的法律移植過(guò)程中，雖然參考借鑒了DMCA和歐盟電子商務(wù)指令（2000/31/EC）的立法表述，但對(duì)該制度的直接目的和制度效果的理解有所缺失。避風(fēng)港制度的正確適用不僅依賴于制度本身的內(nèi)容和實(shí)現(xiàn)方式，還構(gòu)筑于制度的價(jià)值和目的之上。因此，避風(fēng)港制度的解讀需要厘清制度的源起和適用理念，在此基礎(chǔ)上掌握避風(fēng)港制度的具體適用規(guī)則。

1.避風(fēng)港制度的源起

鑒于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的開(kāi)放性與隱蔽性，遭受網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)的版權(quán)人幾乎無(wú)法對(duì)實(shí)施直接侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶要求損害賠償，法律便允許權(quán)利人將索賠的矛頭指向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，以平衡社會(huì)矛盾。但在網(wǎng)絡(luò)發(fā)展初期，美國(guó)的一些法院在審理網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的案件時(shí)以承擔(dān)直接侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)——“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任，既不考慮內(nèi)容是否是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者上傳的，也不考慮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀是否存在過(guò)錯(cuò)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的可能性被無(wú)限放大。美國(guó)政府也持此觀點(diǎn)，在其1995年發(fā)布的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)與國(guó)家信息基礎(chǔ)設(shè)施: 知識(shí)產(chǎn)權(quán)工作組的報(bào)告》中指出，履行中介服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的自動(dòng)、暫時(shí)性復(fù)制與傳輸屬于版權(quán)法上的復(fù)制行為應(yīng)承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。[4]

但隨著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)的發(fā)展，人們對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的能力和性質(zhì)有了較為明確的認(rèn)知。在普遍的反對(duì)下，美國(guó)才于1998年通過(guò)的DMCA中改變以往的立場(chǎng)，承認(rèn)了僅提供技術(shù)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不為他人的行為承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任，并且新增了《美國(guó)版權(quán)法》第512條，具體規(guī)定了提供傳輸通道（Transitory digital network communications）、系統(tǒng)緩存（System caching）、信息存儲(chǔ)（Information residing on systems or networks at direction of users）、信息定位（Information location tools）四類技術(shù)服務(wù)提供者免于承擔(dān)損害賠償?shù)氖掠?。[5]這些事由即被稱為“避風(fēng)港”，意為技術(shù)服務(wù)提供者應(yīng)用該制度后就像船舶進(jìn)入避風(fēng)港一樣安全。

可見(jiàn)，避風(fēng)港制度的源起和直接目的是保護(hù)技術(shù)服務(wù)提供者的發(fā)展，防止過(guò)重的版權(quán)侵權(quán)責(zé)任會(huì)制約網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)產(chǎn)業(yè)的健康成長(zhǎng)，而避風(fēng)港制度的重要價(jià)值也在于維系對(duì)版權(quán)人合法權(quán)益的保護(hù)與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行業(yè)發(fā)展之間的利益平衡。

2.避風(fēng)港制度的適用理念

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，圍繞著作品的傳播存在兩類性質(zhì)不同的行為，一類是以作品本身作為目的向公眾傳播的行為，稱為“內(nèi)容提供行為”；另一類是僅為作品傳播提供技術(shù)支持、設(shè)備支持的輔助行為，稱為“技術(shù)提供行為”。其中，只有前者是對(duì)作品直接的使用行為。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)也據(jù)此分為兩類：內(nèi)容服務(wù)與技術(shù)服務(wù)，行為主體分別對(duì)應(yīng)內(nèi)容服務(wù)提供者（Internet Content Provider，以下簡(jiǎn)稱“ICP”）和技術(shù)服務(wù)提供者（Internet Service Provider，以下簡(jiǎn)稱“ISP”），前者是對(duì)作品信息（包括受版權(quán)保護(hù)的作品、表演、錄音錄像制品和不受版權(quán)保護(hù)的信息）的內(nèi)容進(jìn)行復(fù)制、選擇、編輯，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)向他人提供、傳播這些作品信息，并將作品信息作為最終產(chǎn)品進(jìn)行盈利的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，典型的如愛(ài)奇藝等視頻網(wǎng)站；后者是為各類開(kāi)放性的網(wǎng)絡(luò)提供信息傳播中間服務(wù)或提供接入服務(wù)、硬件設(shè)備等其他中間服務(wù)的主體。

通說(shuō)認(rèn)為，由于避風(fēng)港制度的適用目的僅僅是限制間接侵權(quán)責(zé)任，因而只有提供技術(shù)服務(wù)的ISP才具有適用的資格。理由在于，由于提供內(nèi)容服務(wù)的ICP本身就是其發(fā)布的內(nèi)容的掌控者，亦能夠?qū)鬏敾虼鎯?chǔ)的信息進(jìn)行主動(dòng)審查、編輯、整理，因而對(duì)作品的使用行為和作品內(nèi)容承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任；提供技術(shù)服務(wù)的ISP一般不參與對(duì)信息內(nèi)容的審查、編輯、整理，不涉及對(duì)作品的利用，但I(xiàn)SP對(duì)其他網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為負(fù)有審查以及采取必要措施以及時(shí)止損的義務(wù)，并且考慮到ISP在事實(shí)上有能力對(duì)直接侵權(quán)人的行為起到幫助甚至誘導(dǎo)作用，所以要求ISP對(duì)他人的版權(quán)侵權(quán)行為承擔(dān)間接侵權(quán)。[6]對(duì)此，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)指出，ICP的法律地位可以等同于出版者，應(yīng)對(duì)提供或傳播的作品信息內(nèi)容的真實(shí)性與合法性負(fù)責(zé)，若作品信息內(nèi)容存在侵權(quán)委托，應(yīng)承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任；而ISP由于不直接向網(wǎng)絡(luò)用戶提供信息，所以無(wú)須對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶提供的侵權(quán)作品信息承擔(dān)責(zé)任，但如果ISP主動(dòng)實(shí)施侵權(quán)行為，如破壞他人技術(shù)措施、竊取他人信息的，則應(yīng)承擔(dān)直接責(zé)任。[7]

3.避風(fēng)港制度的主要內(nèi)容

我國(guó)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）借鑒DMCA的分類，亦確立了對(duì)提供網(wǎng)絡(luò)自動(dòng)接入服務(wù)及自動(dòng)傳輸服務(wù)、自動(dòng)存儲(chǔ)服務(wù)、信息存儲(chǔ)空間服務(wù)、搜索或者鏈接服務(wù)的四類ISP的“避風(fēng)港”，具體內(nèi)容規(guī)定于《條例》第二十條至第二十三條。

《條例》第二十條規(guī)定，若提供網(wǎng)絡(luò)自動(dòng)接入服務(wù)及自動(dòng)傳輸服務(wù)的ISP履行了不改變、不干涉的消極中立義務(wù)和預(yù)防義務(wù)，不承擔(dān)賠償責(zé)任。第二十一條規(guī)定，若提供自動(dòng)存儲(chǔ)服務(wù)的ISP是根據(jù)技術(shù)安排自動(dòng)提供作品信息的，技術(shù)安排不影響作者的知情權(quán)，并且自動(dòng)支持作品提供者修改、刪除或者屏蔽該作品信息的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。第二十二條規(guī)定，提供信息存儲(chǔ)空間服務(wù)的ISP主觀上沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，客觀上履行了標(biāo)明主體身份義務(wù)、消極中立義務(wù)、通知?jiǎng)h除義務(wù)，并且未從作品中直接獲利的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。第二十三條規(guī)定，提供搜索或者鏈接服務(wù)的ISP若按照相關(guān)規(guī)定履行了通知?jiǎng)h除義務(wù)，不承擔(dān)賠償責(zé)任；若明知或者應(yīng)知所鏈接的作品信息侵權(quán)的，承擔(dān)連帶責(zé)任。

4.避風(fēng)港制度的實(shí)現(xiàn)方式

避風(fēng)港制度實(shí)際效果的發(fā)揮則有賴于通知?jiǎng)h除規(guī)則。通知?jiǎng)h除規(guī)則在法律術(shù)語(yǔ)上是一種程序，在實(shí)踐操作中，應(yīng)先由權(quán)利人向ISP發(fā)出符合法律規(guī)定的通知，再由ISP對(duì)通知進(jìn)行形式審查后移除通知中指向的侵權(quán)內(nèi)容或斷開(kāi)鏈接。這一規(guī)則的目的是建立ISP配合權(quán)利人維權(quán)的法律機(jī)制，促使ISP與權(quán)利人合作，以便有效地制止損害的擴(kuò)大；同時(shí)考慮權(quán)利人發(fā)送的通知指稱的內(nèi)容不一定屬實(shí)，因此要求通知者需承擔(dān)錯(cuò)誤通知的法律責(zé)任。此外，通知?jiǎng)h除規(guī)則還設(shè)計(jì)了“反通知程序”，允許被指稱侵權(quán)者提出恢復(fù)被刪除的內(nèi)容或者鏈接的要求，而且ISP因錯(cuò)誤通知而實(shí)施的刪除等行為可以免除對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶的違約責(zé)任。[8]

但需注意的是，只有提供“信息存儲(chǔ)空間服務(wù)”及“搜索或者鏈接服務(wù)”二類ISP才能適用通知?jiǎng)h除規(guī)則。理由是，由于提供的技術(shù)服務(wù)不同，此二類ISP本身就能夠按照現(xiàn)有技術(shù)接觸到作品信息，因此在事實(shí)上具有履行的可能性；而其他ISP無(wú)法識(shí)別或根據(jù)通知去處理具體的侵權(quán)信息，要求其處理侵權(quán)信息屬于事實(shí)不能。[9]舉例來(lái)說(shuō)，若要求提供網(wǎng)絡(luò)自動(dòng)接入服務(wù)的ISP履行通知?jiǎng)h除義務(wù)，必須關(guān)閉整個(gè)系統(tǒng)才能阻止侵權(quán)作品的傳輸，因?yàn)槠渌峁┑氖且环N“傳輸管道”服務(wù)，被傳輸?shù)男畔⒃诎l(fā)送和接收中都原封不動(dòng)，該ISP幾乎沒(méi)有能力對(duì)經(jīng)由其系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)臒o(wú)數(shù)材料加以核查，更遑論消除侵權(quán)內(nèi)容。此外，該情形不合理地限制了他人的行為自由，亦不利于健康網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的構(gòu)建。[10]

二、加框鏈接行為的解讀

加框鏈接行為的法律適用分析建立在事實(shí)的基礎(chǔ)上，只有厘清加框鏈接行為的技術(shù)原理和以此生成的盈利模式，才能為避風(fēng)港制度的適用分析做好鋪墊。

1.加框鏈接行為的技術(shù)原理

加框鏈接又稱視框鏈接，是指運(yùn)用加框技術(shù)把一個(gè)網(wǎng)頁(yè)分成不同的區(qū)間（稱為框），并通過(guò)深度鏈接將另一網(wǎng)頁(yè)的信息資料呈現(xiàn)在自己網(wǎng)頁(yè)的框中，而其他框仍保持本網(wǎng)頁(yè)的原有內(nèi)容。[11]也即，加框鏈接行為至少應(yīng)用了兩項(xiàng)技術(shù)：深度鏈接技術(shù)和加框技術(shù)。深度鏈接技術(shù)能夠完成對(duì)不指向網(wǎng)站首頁(yè)，而是指向網(wǎng)站構(gòu)架中更為深層次的網(wǎng)頁(yè)（次級(jí)網(wǎng)頁(yè)）或媒體格式文件的鏈接；[12]加框技術(shù)則負(fù)責(zé)在網(wǎng)頁(yè)中嵌入來(lái)源于第三方網(wǎng)站的內(nèi)容文件應(yīng)用。加框技術(shù)允許將頁(yè)面分為幾個(gè)獨(dú)立的區(qū)間（每個(gè)區(qū)間稱為一個(gè)框），各個(gè)框可以同時(shí)呈現(xiàn)不同服務(wù)器來(lái)源和不同內(nèi)容的信息，且可以單獨(dú)卷動(dòng)。[13]加框技術(shù)可以實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)的“隱形”傳輸——當(dāng)前頁(yè)面不動(dòng)，但數(shù)據(jù)卻能被傳送到目的頁(yè)面，并且可以在當(dāng)前頁(yè)面上通過(guò)彈出的對(duì)話框告訴用戶數(shù)據(jù)傳送的結(jié)果。[14]由于嵌入內(nèi)容的選擇實(shí)際上是經(jīng)過(guò)人為挑選和設(shè)置的，所以作品在呈現(xiàn)前已進(jìn)行了選擇、編輯、整理。[15]加框鏈接行為者可以利用上述技術(shù)，選擇呈現(xiàn)目標(biāo)網(wǎng)站中自己需要的內(nèi)容，遮擋目標(biāo)網(wǎng)站的標(biāo)志、廣告等不需要的內(nèi)容。

加框鏈接行為的結(jié)果表現(xiàn)為，用戶進(jìn)入網(wǎng)站或平臺(tái)時(shí)，停留在設(shè)鏈者控制的網(wǎng)站或客戶端上，雖然框中的內(nèi)容來(lái)自被鏈網(wǎng)站，但瀏覽器上并未顯示被鏈接的網(wǎng)站地址，用戶對(duì)被鏈網(wǎng)站資源的使用產(chǎn)生的瀏覽體驗(yàn)與設(shè)鏈者直接提供相關(guān)內(nèi)容時(shí)的體驗(yàn)幾近一致。在此情況下，用戶難以區(qū)分哪些資源是設(shè)鏈者所提供的，哪些是被鏈網(wǎng)站所有的。

2.加框鏈接行為的盈利模式

加框鏈接行為的盈利源于兩方面，積極財(cái)產(chǎn)的增加和消極財(cái)產(chǎn)的減少，且其盈利是直接或間接對(duì)被鏈網(wǎng)站可得利益的侵占。

積極財(cái)產(chǎn)的增加表現(xiàn)為對(duì)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)的搶占。互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)又被稱為“注意力經(jīng)濟(jì)”，是指以注意力資源的生產(chǎn)和分配為基礎(chǔ)，所形成的經(jīng)濟(jì)關(guān)系和商業(yè)模式。[16]信息的嚴(yán)重過(guò)剩致使注意力成為一種稀缺，對(duì)注意力資源的占有程度左右了財(cái)富的分配。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，注意力經(jīng)濟(jì)改變了以往內(nèi)容提供者以直接許可中獲取收益的模式，而是借助各種延遲收益的手段實(shí)現(xiàn)效益最大化，表現(xiàn)為依靠交叉補(bǔ)貼和第三方支付。[17]其中，第三方支付是被鏈網(wǎng)站（內(nèi)容提供者）和加框鏈接行為者的主要利潤(rùn)來(lái)源，表現(xiàn)為根據(jù)用戶瀏覽量或點(diǎn)擊網(wǎng)頁(yè)廣告的次數(shù)向廣告商收取費(fèi)用。加框鏈接行為能夠?qū)崿F(xiàn)將被鏈網(wǎng)站的資源以站內(nèi)播放的形式呈現(xiàn)給用戶，用戶在享受觀賞服務(wù)時(shí)，其注意力均停留在該網(wǎng)站或平臺(tái)上，并不會(huì)跳轉(zhuǎn)至被鏈網(wǎng)站的頁(yè)面。在此情形下，被鏈網(wǎng)站的廣告或增值服務(wù)被迫與觀賞作品的用戶隔絕，加框鏈接行為者轉(zhuǎn)而將此類收益收入囊中。

對(duì)比被鏈網(wǎng)站（內(nèi)容提供者），加框鏈接行為者獲得的另一類盈利是消極財(cái)產(chǎn)的減少，包括兩方面：昂貴的版權(quán)購(gòu)置費(fèi)或許可費(fèi)、高額的網(wǎng)絡(luò)傳播的成本支出。對(duì)于被鏈網(wǎng)站而言，版權(quán)的購(gòu)置費(fèi)或許可費(fèi)必然是基礎(chǔ)開(kāi)支，且此類開(kāi)支呈現(xiàn)快速增長(zhǎng)的態(tài)勢(shì)。舉例來(lái)說(shuō)，據(jù)媒體報(bào)道，2017年《如懿傳》的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)價(jià)格甚至已高達(dá)900萬(wàn)元/集。[18]而實(shí)施加框鏈接行為的視頻聚合平臺(tái)則以“提供渠道”之名直接對(duì)視頻網(wǎng)站自有或購(gòu)置的資源進(jìn)行技術(shù)抓取、實(shí)質(zhì)使用，節(jié)省了巨額開(kāi)支，后者也無(wú)須承擔(dān)維持或升級(jí)高質(zhì)量的網(wǎng)絡(luò)傳播需要的高額成本支出。據(jù)報(bào)道，樂(lè)視網(wǎng)2014年的帶寬成本為2.44億元，優(yōu)酷土豆2014年的帶寬成本高達(dá)為9.713億元，[19]優(yōu)酷土豆稱帶寬成本主要源于流量的增加和視頻內(nèi)容的清晰度提升，該類成本的增長(zhǎng)是繼續(xù)虧損的主要原因之一，[20]但在此情形下，網(wǎng)心科技首席執(zhí)行官（CEO）陳磊認(rèn)為，2016年視頻網(wǎng)站超過(guò)10億元的大的內(nèi)容分發(fā)網(wǎng)絡(luò)（CDN）帶寬成本仍不能滿足用戶需求。[21]

三、避風(fēng)港制度對(duì)加框鏈接行為的適用分析

辨析避風(fēng)港制度是否適用于加框鏈接行為，本質(zhì)上就是探究加框鏈接行為有無(wú)適用避風(fēng)港原則的正當(dāng)性。因此，在作出適用與否的判斷前，仍需進(jìn)一步明晰避風(fēng)港制度適用的實(shí)質(zhì)，在此基礎(chǔ)上，對(duì)加框鏈接行為進(jìn)行針對(duì)性的評(píng)述。

1.避風(fēng)港制度適用的實(shí)質(zhì)

避風(fēng)港制度的本質(zhì)是法律給予提供技術(shù)服務(wù)的中立的第三方的優(yōu)惠政策，因此制度的適用主體僅限于僅承擔(dān)間接責(zé)任的技術(shù)提供者。究其原因，是緣于技術(shù)提供者的服務(wù)內(nèi)容具有消極中立性，一般情形下不參與對(duì)作品內(nèi)容的審查、編輯、整理，也不會(huì)干涉版權(quán)人和最終用戶之間的信息交流，所以服務(wù)提供者一般不負(fù)有主動(dòng)審查作品侵權(quán)性質(zhì)的義務(wù)，當(dāng)其服務(wù)涉及的作品包含侵權(quán)內(nèi)容時(shí)，法律允許技術(shù)提供者以一定方式彌補(bǔ)其過(guò)錯(cuò)。而內(nèi)容提供是對(duì)作品直接的使用，行為人在使用作品時(shí)當(dāng)然對(duì)作品內(nèi)容具有審查、編輯、整理，并且決定是否在網(wǎng)絡(luò)上向他人提供、傳播這些作品信息的能力，法律要求其負(fù)擔(dān)事先審查作品侵權(quán)性質(zhì)的義務(wù)具有正當(dāng)性，當(dāng)其不審查或者經(jīng)過(guò)審查仍通過(guò)網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品時(shí)，需要為自己的行為負(fù)責(zé)，沒(méi)有適用避風(fēng)港制度的正當(dāng)性。

概言之，只有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供“中間性”的技術(shù)服務(wù)，在作品傳播中處于消極中立第三方主體地位行為才有資格適用“避風(fēng)港”相關(guān)的條款。否則，避風(fēng)港制度就成了他人肆意瓜分版權(quán)利益并且享受賠償豁免的托辭，直接違背了版權(quán)立法的目的。因此，判斷“加框鏈接行為者是否滿足避風(fēng)港制度的主體資格”，實(shí)際就是辨析加框鏈接行為是否為“中間性”的技術(shù)提供行為。

2.避風(fēng)港制度適用的判斷

在判斷依據(jù)方面，本文認(rèn)為，內(nèi)容提供行為與技術(shù)提供行為的劃分雖然可以考慮技術(shù)因素，但歸根結(jié)底要基于法律的特征和法律本質(zhì)，符合法律調(diào)整的需求。[22]顯然，法律要規(guī)范的并非技術(shù)原理的實(shí)現(xiàn)，而是基于技術(shù)運(yùn)用產(chǎn)生的當(dāng)事人之間的利益分配。因此，在區(qū)分內(nèi)容提供行為與技術(shù)提供行為時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的目的、服務(wù)內(nèi)容和收益模式是重要因素。歐盟電子商務(wù)指令（2000/31/EC）就明確指出，享有法律豁免的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為只能是純技術(shù)的、自動(dòng)的、被動(dòng)的（mere technical，automatic and passive nature）， 既 不 知道也無(wú)法控制傳輸或存儲(chǔ)的信息內(nèi)容，并且該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是以信息的高效傳播為目的的。[23]若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為超出了純粹傳輸（mere conduit）的范圍，則不得享受免責(zé)的政策。[24]

內(nèi)容服務(wù)與技術(shù)服務(wù)是當(dāng)代互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)基本的經(jīng)營(yíng)模式類型，內(nèi)容服務(wù)是指通過(guò)向服務(wù)對(duì)象提供可供消費(fèi)、有使用價(jià)值的作品信息，并以此為基礎(chǔ)或最終產(chǎn)品獲取收益的行為；技術(shù)服務(wù)的內(nèi)容繁多，典型的是為服務(wù)對(duì)象提供技術(shù)支持以允許服務(wù)對(duì)象能夠獲取網(wǎng)絡(luò)信息資源和處理網(wǎng)絡(luò)信息資源，以及為網(wǎng)絡(luò)信息交流和交易活動(dòng)的雙方當(dāng)事人提供中介服務(wù)，并以自己提供的技術(shù)內(nèi)容為基礎(chǔ)獲取收益。顯然，基于內(nèi)容服務(wù)行為構(gòu)造的商業(yè)模式是以作品信息為標(biāo)的獲取收益，明確知悉作品信息的內(nèi)容；基于技術(shù)服務(wù)行為產(chǎn)生的商業(yè)模式以技術(shù)為基礎(chǔ)進(jìn)行服務(wù)—經(jīng)濟(jì)效益的交換，不利用作品信息本身進(jìn)行盈利，也不知悉作品信息內(nèi)容，并且在信息傳播過(guò)程中，技術(shù)服務(wù)行為的內(nèi)容帶有明顯的“中間性”，在雙方當(dāng)事人的信息交流中處于消極中立第三方主體地位。[25]基于此，國(guó)務(wù)院法制辦在答記者問(wèn)時(shí)指出，享有“避風(fēng)港”待遇的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（即ISP）在作品傳播過(guò)程中僅僅是“權(quán)利人和作品使用者之間的橋梁”，[26]而不是“作品和作品使用者之間的橋梁”。若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者架空權(quán)利人，自己利用作品本身獲得收益，就失去了享受法律優(yōu)惠政策的正當(dāng)性，也沒(méi)有理由承認(rèn)其行為屬于技術(shù)提供行為。

對(duì)于加框鏈接行為，首先需要明確的是，該行為并不是單純的技術(shù)問(wèn)題，而是帶有主觀意志的行為問(wèn)題，不適用技術(shù)中立原則；其次，加框鏈接行為非為《條例》第二十三條規(guī)定的“中間性”的搜索或者鏈接技術(shù)服務(wù)。考察加框鏈接行為者的盈利模式，可見(jiàn)行為者在作品傳播過(guò)程中與用戶之間產(chǎn)生了積極的信息交流，其服務(wù)實(shí)現(xiàn)了使用戶的搜索行為直接與期望的作品資源形成對(duì)應(yīng)關(guān)系，并且在其控制的界面直接產(chǎn)生用戶體驗(yàn)，進(jìn)而憑借用戶體驗(yàn)獲取第三方支付等延遲收益。加框鏈接行為者獲取收益并非是因?yàn)橛脩裟芟硎苜Y源搜索服務(wù)或其他類型的“信息定位服務(wù)”，而是以作品本身為籌碼換取用戶的注意力。這種行為效果顯然非旨在構(gòu)建“權(quán)利人和作品使用者之間的橋梁”，促進(jìn)作品傳播或提升版權(quán)人的經(jīng)濟(jì)收益，而在于瓜分作品傳播利益。據(jù)此，加框鏈接行為絕非是單純的技術(shù)提供行為，加框鏈接行為者也沒(méi)有適用避風(fēng)港制度的主體資格。

四、結(jié)語(yǔ)

以加框鏈接的侵權(quán)糾紛為鏡，能窺見(jiàn)我國(guó)司法實(shí)踐中避風(fēng)港制度的模糊認(rèn)知和混淆適用的亂象。避風(fēng)港制度雖為舶來(lái)品，但不可否認(rèn)的是，該制度在平衡網(wǎng)絡(luò)版權(quán)產(chǎn)業(yè)、版權(quán)人利益、社會(huì)公眾利益的天平上發(fā)揮著無(wú)可替代的作用。在技術(shù)更迭迅猛的今日，我國(guó)版權(quán)法仍需避風(fēng)港制度繼續(xù)發(fā)揮其利益平衡功能，因此正確理解和把握該制度適用的主體資格具有重要的實(shí)踐意義。

注釋：

[1]（2013）徐民三（知）初字第874號(hào)

[2]（2015）鄂民三終字第00605號(hào)

[3]（2015）浦民三（知）初字第595號(hào)

[4]White House Information Instruction Task Force，Intellectual Property and the National Information Infrastructure[Z].1995-9-5: 114-124

[5]17 U.S.C.A.§ 512

[6]最高人民法院侵權(quán)責(zé)任法研究小組.《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》條文理解與適用[M].北京: 人民法院出版社，2016: 262-266

[7]王勝明.中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法解讀[M].北京: 中國(guó)法制出版社2010：180

[8][9][25]吳漢東.論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任[J].中國(guó)法學(xué)，2011（2）

[10]陳錦川.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者過(guò)錯(cuò)認(rèn)定的研究[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2011（2）

[11]MBA智庫(kù).視框鏈接[EB/OL].http://wiki.mbalib.com/wiki/%E8%A7%86%E6%A1%86%E9%93%BE%E6%8E%A5, 2017-08-01

[12]王遷.論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規(guī)制[J].法學(xué)，2016（10）

[13]楊暉，秦天寧.加框鏈接傳播盜版作品屬于侵犯著作權(quán)罪的“復(fù)制發(fā)行”——評(píng)被告人張某以加框鏈接方式侵犯著作權(quán)罪案[N].中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)，2014-07-09

[14]石靜，劉欣亮.使用Iframe實(shí)現(xiàn)網(wǎng)頁(yè)之間數(shù)據(jù)的“隱形”傳送[J].軟件導(dǎo)刊，2011（11）

[15]劉文杰.信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認(rèn)定[J].法學(xué)研究，2016（3）

[16]石培華.注意力經(jīng)濟(jì)[M].北京: 經(jīng)濟(jì)管理出版社，2000：3

[17]熊琦.數(shù)字音樂(lè)之道：網(wǎng)絡(luò)時(shí)代音樂(lè)著作權(quán)許可模式研究[M].北京: 北京大學(xué)出版社，2015: 31-33

[18]中商產(chǎn)業(yè)研究院.電視劇網(wǎng)絡(luò)版權(quán)價(jià)格一覽表《如懿傳》單集1500萬(wàn)居首[EB/OL].http://www.askci.com/news/chanye/20160417/1551365907.shtml, 2018-04-04

[19]肖芳.財(cái)報(bào)數(shù)據(jù)還原優(yōu)土虧損內(nèi)情：帶寬成本超同行70% 為份額砍成本[EB/OL].http://business.sohu.com/20150409/n411011928.shtml, 2018-4-4

[20]網(wǎng)易科技報(bào)道.優(yōu)土虧損為何急劇增長(zhǎng)：內(nèi)容+運(yùn)營(yíng)開(kāi)支[EB/OL].http://tech.163.com/15/0521/09/AQ4MIPC2000915BF.html,2018-04-04

[21]王思琪.VR直播“攔路虎”：帶寬成本[N].第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)，2016-05-30

[22]孔祥俊.論信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為[J].人民司法，2012（7）

[23][24]Directive No.2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services，in particular electronic commerce，in the Internal Market (Directive on electronic commerce) § 42-44

[26]國(guó)務(wù)院辦公廳.國(guó)務(wù)院法制辦負(fù)責(zé)人就《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》有關(guān)問(wèn)題答中國(guó)政府網(wǎng)記者問(wèn)[EB/OL].http://www.gov.cn/zwhd/2006-05/29/content_294127.htm, 2018-04-04