專利間接侵權(quán)制度的輔助侵權(quán)一元立法論

徐媛媛

專利間接侵權(quán)制度的法律適用問題，一直是我國專利法律制度和法學原理討論的熱點問題。我國專利制度針對是否引入間接侵權(quán)的規(guī)定進行過多次討論，立法進行過多次嘗試，一般而言通常以共同侵權(quán)的規(guī)定來解決專利間接侵權(quán)案件。但是，隨著科學技術(shù)的發(fā)展，專利侵權(quán)行為出現(xiàn)了“從集中化、專業(yè)化向分散化、業(yè)余化發(fā)展的趨勢”①王遷、王凌紅著：《知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)研究》，中國人民大學出版社2008年版，第2頁。，專利侵權(quán)多發(fā)于產(chǎn)業(yè)鏈末端和消費者領(lǐng)域，尤其是網(wǎng)絡環(huán)境下專利侵權(quán)案件大量出現(xiàn)，引入專利間接侵權(quán)制度的呼聲越來越高。2016年3月，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《專利侵權(quán)司法解釋（二）》）第21條對專利間接侵權(quán)制度進行了嘗試和探索②《專利侵權(quán)司法解釋（二）》第21條規(guī)定，“明知有關(guān)產(chǎn)品系專門用于實施專利的材料、設備、零部件、中間物等，未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的將該產(chǎn)品提供給他人實施侵犯專利權(quán)的行為，權(quán)利人主張該提供者的行為屬于侵權(quán)責任法第九條規(guī)定的幫助侵權(quán)行為的，人民法院應予支持。明知有關(guān)產(chǎn)品、方法被授予專利權(quán)，未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的誘導他人實施侵犯專利權(quán)的行為，權(quán)利人主張該誘導者的行為屬于侵權(quán)責任法第九條規(guī)定的教唆侵權(quán)行為的，人民法院應予支持?！?。司法解釋起草者專門強調(diào)：“這一修改并不意味著在提起間接侵權(quán)訴訟之前，必須存在認定直接侵權(quán)成立的判決，否則將大大減少本條的適用空間?！雹鬯螘悦鳌⑼蹶J、李劍：《〈最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）〉的理解與適用》，載《人民司法》2016年第10期，第16頁。當前，第四次《專利法》修改加快推進，國務院法制辦公室公布的《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》（以下簡稱《專利法修訂草案（送審稿）》）新增的第62條引入專利間接侵權(quán)制度④《專利法修訂草案（送審稿）》第62條，“明知有關(guān)產(chǎn)品系專門用于實施專利的原材料、中間物、零部件、設備，未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的將該產(chǎn)品提供給他人實施了侵犯專利權(quán)的行為的，應當與侵權(quán)人承擔連帶責任?！?。對比《專利侵權(quán)司法解釋（二）》和《專利法修訂草案（送審稿）》的上述規(guī)定，二者的共同之處在于，均以“明知”“專用品”作為構(gòu)成要件；二者的不同之處在于，《專利侵權(quán)司法解釋（二）》并不將直接侵權(quán)行為成立作為構(gòu)成要件，而《專利法修訂草案（送審稿）》以直接侵權(quán)行為成立作為構(gòu)成要件。因此，有必要結(jié)合我國法律實踐，從應然法和實然法層面對專利間接侵權(quán)制度的構(gòu)建進行反思。

一、問題的起點：間接侵權(quán)人的行為類型概述

為了追究直接侵權(quán)人以外的第三人在專利侵權(quán)方面應當承擔的責任，專利間接侵權(quán)制度建構(gòu)于傳統(tǒng)侵權(quán)責任制度的教唆侵權(quán)和幫助侵權(quán)的規(guī)則基礎(chǔ)之上⑤Charles W. Adams. Indirect Infringement from a Tort Law Perspective[J]. University Rich. Law Review, 2007(42):635-686.，強調(diào)雖然行為人沒有直接實施專利侵權(quán)行為，但是由于行為人對專利侵權(quán)行為提供了實質(zhì)性的幫助或者積極誘導、引誘他人從事了直接的專利權(quán)侵權(quán)行為，因而應當承擔相應的專利侵權(quán)責任。

基于此，在間接侵權(quán)人的行為類型角度，出現(xiàn)了僅規(guī)定輔助侵權(quán)的一元立法，還是采取輔助侵權(quán)和誘導侵權(quán)都納入間接侵權(quán)的二元立法的不同立法例。顯然，《專利侵權(quán)司法解釋（二）》第21條和《專利法修訂草案（送審稿）》第62條分別采用了輔助侵權(quán)和誘導侵權(quán)都納入間接侵權(quán)的二元立法、輔助侵權(quán)的一元立法的立法例。本文認為，我國專利間接侵權(quán)制度應當采用輔助侵權(quán)一元立法，并不將誘導侵權(quán)納入到專利間接侵權(quán)制度之中。

二、理論源起角度：我國專利間接侵權(quán)制度應當采用輔助侵權(quán)一元立法

在我國，一直以來的法律實踐觀點是將專利侵權(quán)納入共同侵權(quán)加以處理，亦即從傳統(tǒng)民事法學原理中的共同侵權(quán)理論出發(fā)，在直接侵權(quán)發(fā)生的前提下，教唆幫助他人實施專利侵權(quán)的行為需要進一步加以規(guī)制。同時，我國《侵權(quán)責任法》第9條依據(jù)被教唆人或者被幫助人的情況區(qū)分兩種情形加以規(guī)制⑥《侵權(quán)責任法》第9條規(guī)定，“教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的，應當與行為人承擔連帶責任。教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施侵權(quán)行為的，應當承擔侵權(quán)責任；該無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人未盡到監(jiān)護責任的，應當承擔相應的責任。”。可見，雖然教唆人和幫助人并非直接實施加害行為的人，但是將其視為共同加害行為人，與直接加害人一起就受害人的全部損害承擔賠償責任。⑦程嘯著：《侵權(quán)責任法（第二版）》，法律出版社2015年版，第372頁。從上述內(nèi)容我們可以看出，在教唆幫助他人實施專利侵權(quán)行為的規(guī)制方面，專利侵權(quán)行為相對于一般侵權(quán)行為并沒有特殊之處，在構(gòu)成要件方面均需要存在數(shù)個行為人、存在加害行為、存在加害行為與權(quán)益侵害之間的因果關(guān)系、存在教唆幫助行為、存在教唆幫助行為與加害行為之間的因果關(guān)系、存在共同故意等；在法律后果方面均為承擔連帶責任。正是基于上述幫助教唆的專利侵權(quán)行為與幫助教唆的一般侵權(quán)行為的類似性，我國并沒有必要引入專利間接侵權(quán)制度對此加以規(guī)制的必要性。

專利間接侵權(quán)制度主要用于解決專利侵權(quán)的全面覆蓋原則所帶來的消極影響。全面覆蓋原則要求，只有在被控侵權(quán)技術(shù)全面覆蓋涉案專利的全部技術(shù)特征的情況下才能被認定為專利侵權(quán)成立。這就使得作為生產(chǎn)者的某些專利侵權(quán)行為人刻意回避實施某些技術(shù)特征，由善意的最終用戶完成最后的環(huán)節(jié)。這種情況下，由于專利侵權(quán)行為人、最終用戶之間沒有共同的侵權(quán)故意，導致無法采用共同侵權(quán)理論加以規(guī)制?？梢韵胍?，如果使得直接實施專利侵權(quán)行為的生產(chǎn)者免除專利侵權(quán)責任，將對于發(fā)揮專利侵權(quán)損害賠償制度的救濟功能和預防功能產(chǎn)生巨大的妨害。⑧張鵬著：《專利侵權(quán)損害賠償制度研究——基本原理與法律適用》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2017年版，第124-127頁。

三、法律實踐角度：我國專利間接侵權(quán)制度應當采用輔助侵權(quán)一元立法

事實上，我國專利間接侵權(quán)制度也是緣起于上述情形。我國首例專利間接侵權(quán)的案件是山西省高級人民法院“磁鏡式直流電弧爐”專利侵權(quán)糾紛案⑨參見山西省太原市中級人民法院（1993）法經(jīng)初字第27號民事判決書、山西省高級人民法院（1993）晉經(jīng)終字第152號民事判決書。。在本案中，太原系統(tǒng)工程公司和陽泉煤礦電子設備二廠加工生產(chǎn)的激磁線圈是“磁鏡式直流電弧爐”的一個核心部件，加工生產(chǎn)該激磁線圈是否構(gòu)成對“磁鏡式直流電弧爐”專利的侵權(quán)成為爭議焦點。太原市中級人民法院認為，根據(jù)全面覆蓋原則，被控侵權(quán)產(chǎn)品需要具備涉案專利權(quán)利要求的全部技術(shù)特征才構(gòu)成侵權(quán)，被告加工生產(chǎn)的激磁線圈并沒有覆蓋全部技術(shù)特征，被告的侵權(quán)行為并不成立。山西省高級人民法院認為，太原系統(tǒng)工程公司提供了生產(chǎn)涉案專利產(chǎn)品的最為關(guān)鍵的核心部件——專用的激磁線圈，同時誘導陽泉煤礦電子設備二廠共同生產(chǎn)被控侵權(quán)產(chǎn)品，構(gòu)成共同侵權(quán)?？梢?，二審法院旨在于通過規(guī)制提供專用部件的侵權(quán)行為，有效遏制后續(xù)可能發(fā)生的專利侵權(quán)行為，為專利權(quán)的保護提供強有力的保障。

在我國新近的西安西電捷通無線網(wǎng)絡通信股份有限公司訴索尼移動通信產(chǎn)品（中國）有限公司專利侵權(quán)糾紛案⑩參見西安西電捷通無線網(wǎng)絡通信股份有限公司訴索尼移動通信產(chǎn)品（中國）有限公司專利侵權(quán)糾紛一案，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民初字第1194號民事判決書。中亦體現(xiàn)出上述觀點。其權(quán)利要求1保護一種移動終端接入局域網(wǎng)時的安全認證方法，移動終端MT、無線接入點AP和認證服務器AS分別執(zhí)行相應的操作，并進行相應的數(shù)據(jù)交互，實現(xiàn)對無線接入點AP和移動終端MT的認證?權(quán)利要求1為：“一種無線局域網(wǎng)移動設備安全接入及數(shù)據(jù)保密通信的方法，其特征在于，接入認證過程包括如下步驟：步驟一，移動終端MT 將移動終端MT 的證書發(fā)往無線接入點AP 提出接入認證請求；步驟二，無線接入點AP 將移動終端MT 證書與無線接入點AP 證書發(fā)往認證服務器AS提出證書認證請求；步驟三，認證服務器AS 對無線接入點AP 以及移動終端MT 的證書進行認證；步驟四，認證服務器AS 將對無線接入點AP 的認證結(jié)果以及將對移動終端MT 的認證結(jié)果通過證書認證響應發(fā)給無線接入點AP，執(zhí)行步驟五；若移動終端MT 認證未通過，無線接入點AP 拒絕移動終端MT 接入；步驟五，無線接入點AP 將無線接入點AP 證書認證結(jié)果以及移動終端MT 證書認證結(jié)果通過接入認證響應返回給移動終端MT；步驟六，移動終端MT 對接收到的無線接入點AP 證書認證結(jié)果進行判斷；若無線接入點AP 認證通過，執(zhí)行步驟七；否則，移動終端MT 拒絕登錄至無線接入點AP；步驟七，移動終端MT 與無線接入點AP 之間的接入認證過程完成，雙方開始進行通信?！?。北京知識產(chǎn)權(quán)法院認為，對涉案專利而言，需要借助移動終端MT、接入點AP和認證服務器AS這三者才可實施，不論是作為移動終端MT 一方的被控侵權(quán)產(chǎn)品的行為，還是接入點AP、認證服務器AS各自的行為，均未獨立構(gòu)成對涉案專利權(quán)的侵害，被告并不構(gòu)成共同侵權(quán)。但是，由于被告明確知悉被控侵權(quán)產(chǎn)品包括專門用于實施涉案專利的WAPI 功能模塊，被告未經(jīng)原告許可且以生產(chǎn)經(jīng)營目的向他人提供該產(chǎn)品的行為，屬于間接侵權(quán)行為。雖然上述對于共同侵權(quán)的認定值得商榷，但是其仍然秉持輔助侵權(quán)一元論的基本觀點。

四、比較分析角度：我國專利間接侵權(quán)制度應當采用輔助侵權(quán)一元立法

就比較法角度而言，美國是典型的教唆幫助侵權(quán)和輔助侵權(quán)二元立法例，日本是典型的輔助侵權(quán)一元立法例。同時，德國則主要采用非并列式二元立法?張其鑒：《我國專利間接侵權(quán)立法模式之反思——以評析法釋［2016］1號第21條為中心》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第4期，第35-41頁。。就美國立法例而言，《美國專利法》第271條（a）款規(guī)定了直接侵權(quán)，第271條（b）款和（c）款分別規(guī)定了誘導侵權(quán)和幫助侵權(quán)。在司法實踐中，大部分法院并不要求專利權(quán)人在間接侵權(quán)訴訟中證明實際存在直接侵權(quán)行為?Roger E. Schechter & John R. Thomas.Intellectual Property: The Law of Copyrights, Patents and Trademarks[M], Thomson West, 2003,pp.471-472.。在Hewlett-Packard v. Bausch & Lomb, Inc.案和Manville Sales v. Paramount Systems案中，分別明確了一般意圖標準和明確意圖標準。就德國立法例而言，雖然《德國專利法》第10條規(guī)定的間接侵權(quán)條款包括輔助侵權(quán)和誘導侵權(quán)，但是其誘導侵權(quán)有明顯補充功能，只有在侵權(quán)行為人無法構(gòu)成輔助侵權(quán)并且無法依據(jù)侵權(quán)行為法加以規(guī)制的情況下，才能適用誘導侵權(quán)的相關(guān)規(guī)則。

就日本立法例而言，1959年《日本專利法》增設第101條“視為侵犯專利權(quán)的行為”，規(guī)定了應當視為侵權(quán)的間接侵權(quán)行為，明確將實施部分專利、具有誘發(fā)侵權(quán)高度蓋然性的行為視為間接侵權(quán)行為，同時將間接侵權(quán)行為的類型涵蓋制造、進口、銷售、許諾銷售等行為?參見杜穎譯、易繼明校：《日本專利法》，經(jīng)濟科學出版社2009 年版，第2 頁。。對于教唆幫助侵權(quán)行為，日本采取民法中的共同侵權(quán)的處理方式。在司法實踐中，對于上述輔助侵權(quán)行為，通常必須是“專用品型”間接侵權(quán)物品，亦即在否定“其他用途”的前提下認定其“專門用于實施專利技術(shù)”，從而認定間接侵權(quán)成立。例如，在大阪法院“裝飾化妝板壁面粘貼施工方法”案中，判斷是否具有“其他用途”，需要從商業(yè)角度和經(jīng)濟成本角度，存在“具有實用價值的用途，從而在社會上被普遍認可”，該用途必須是現(xiàn)實實現(xiàn)的、實用化并且被承認的。?參見大阪地方法院昭和52（ワ）3654號判決書。隨著技術(shù)的發(fā)展，逐漸出現(xiàn)了“非專用型”間接侵權(quán)物品。亦即在2002年修改專利法時將間接侵權(quán)物品從零部件擴展到一切在制造產(chǎn)品專利和使用方法專利的過程中可以涉及到的物品，包括權(quán)利要求之外所必需的工具、原料?[日]田村善之編：《日本現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法理論》，李揚等譯，法律出版社2010 年版，第138-139 頁。。同時，將“明知”作為“非專用型”間接侵權(quán)物品構(gòu)成侵權(quán)的前提條件?蔡元臻：《論日本專利間接侵權(quán)構(gòu)成要件及其對我國的啟示》，載《河北法學》2017年第1期，第133-142頁。。

綜上所述，從比較法角度而言，采取輔助侵權(quán)和誘導侵權(quán)都納入間接侵權(quán)的二元立法，亦或規(guī)定輔助侵權(quán)的一元立法，與整體侵權(quán)責任法律制度體系具有緊密關(guān)系，同時以法律制度的歷史演進作為背景。就我國法律體系歷史演進的角度分析，我國侵權(quán)責任法律制度體系一直有共同侵權(quán)制度，同時針對誘導侵權(quán)有明確規(guī)則，在專利誘導侵權(quán)與其他方面的誘導侵權(quán)沒有實質(zhì)性差異的前提下，我國專利間接侵權(quán)制度應當采用輔助侵權(quán)一元立法。在輔助侵權(quán)一元立法背景下，只需多個侵權(quán)行為人行為緊密聯(lián)系且共同導致同一損害結(jié)果即可?熊文聰：《被誤讀的專利間接侵權(quán)規(guī)則》，載《東方法學》2011年第 1期，第153頁。，同時，“主觀要件”應限于故意，可以通過客觀化的證據(jù)證明明知專利的存在和構(gòu)成侵權(quán)的事實；其中的“客觀要件”要求，被提供的必須是專門用于實施他人產(chǎn)品專利的材料、專用設備或者零部件，或者專門用于實施他人方法專利的材料、器件或者專用設備，在“客觀要件”的認定中需要嚴格把握專利權(quán)保護和防止專利權(quán)濫用之間的平衡。