交易成本視角下標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟濫用的司法規(guī)制

車紅蕾

近幾年來，主要跨國公司之間圍繞標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟問題而產(chǎn)生的糾紛在全球范圍內(nèi)不斷出現(xiàn)。禁令救濟，是專利法賦予專利權(quán)人的利益保護(hù)和救濟手段，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人可以像一般專利權(quán)人一樣尋求禁令保護(hù)，即向法院提出禁令申請，要求當(dāng)事人為或不為某一特定行為。①Bean David, Injunctions (9th edition), Sweet ＆ Maxwell, 2007,3.但在司法實踐中，標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟的濫用問題非常嚴(yán)重，訴諸禁令已然變成FRAND許可談判中強迫專利使用者接受其不合理許可費的方式和手段。這個問題引起了學(xué)界和業(yè)界的廣泛關(guān)注和熱烈討論，就FRNAD許可聲明下禁令救濟的成立條件及應(yīng)否授予，觀點不一；并且在法律實踐中，各國審理規(guī)則存在差異。為此，本文以交易成本為視角來審視標(biāo)準(zhǔn)必要專利的性質(zhì)、FRAND許可聲明的效力以及濫用禁令的原因，嘗試從源頭上梳理和探究關(guān)于濫用禁令救濟的司法規(guī)制路徑。

一、關(guān)于交易成本理論的基本內(nèi)涵

交易成本，是由新制度經(jīng)濟學(xué)的代表人物科斯提出的核心概念，其產(chǎn)生于交易過程中，反映的是人與人的關(guān)系。交易成本的分析方法之所以重要，因為它是除生產(chǎn)成本之外現(xiàn)實經(jīng)濟運行的約束變量，它的大小直接影響到經(jīng)濟活動的組織方式及運行效率。2015年12月，我國中央經(jīng)濟工作會議首次提出“要降低制度性交易成本”；2016年12月，中央經(jīng)濟工作會議進(jìn)一步要求“要降低各類交易成本特別是制度性交易成本”。這表明，認(rèn)識到交易成本的重要性并把它作為一種重要的分析方法，在我國最高決策層現(xiàn)已形成共識并用以指導(dǎo)實踐。

本文認(rèn)為，以交易成本概念作為工具來分析法學(xué)，就好比拿鑰匙用來開啟法律困惑之門，這是梳理法律糾紛和探尋規(guī)制路徑的根本源頭和正確方法。

（一）交易成本的涵義

交易成本無處不在，但截止目前，新制度經(jīng)濟學(xué)家對于交易成本的概念仍未達(dá)成一致，需要從內(nèi)容和范圍上來理解它?？扑乖?937年發(fā)表的《企業(yè)的性質(zhì)》一文中，其指出考慮到“談判要進(jìn)行，契約要簽訂，監(jiān)督要開展，解決糾紛的安排要設(shè)立，等等，這些費用就是所謂的交易成本（transaction costs）”。我國經(jīng)濟學(xué)家張五常認(rèn)為，交易成本就是只要發(fā)生交易就會產(chǎn)生的費用，具體包括信息、談判、契約、產(chǎn)權(quán)、監(jiān)管以及制度變革等多種成本在內(nèi)的制度成本。②轉(zhuǎn)引自和軍、劉鳳義：《交易成本、沉淀成本、自然壟斷與公私合作治理機制》，載《華東經(jīng)濟管理》2016年第11期，第151頁。交易成本理論的另一重大貢獻(xiàn)者——威廉姆森認(rèn)為，交易是通過顯性或隱性的契約來進(jìn)行的，強調(diào)交易成本分為事前和事后兩部分：事前成本包括信息和搜尋成本、討價還價和簽約成本；事后成本包括監(jiān)督和執(zhí)行成本。③Oliver E.Williamson,Transaction Cost economics: how to works; where it is headed,Economist. Vol. 146, No.3(1998).總之，新制度經(jīng)濟學(xué)家雖對交易成本的表述不同，但對其重要性的研究卻是一致的，即在于降低交易成本，從而提高整個社會的經(jīng)濟績效。

（二）交易成本經(jīng)濟學(xué)的分析框架

交易成本根源于交易主體的有限理性和機會主義。這是交易成本經(jīng)濟學(xué)分析框架的建立基礎(chǔ)。交易世界如此復(fù)雜，為了避免機會主義，人們需要根據(jù)不同交易的具體屬性特征來選擇恰當(dāng)?shù)慕M織形式，或說治理結(jié)構(gòu)。威廉姆森利用資產(chǎn)專用性、不確定性和交易頻率三個維度來刻畫一項交易的屬性特征。④Oliver E.Williamson,Transaction cost economics: the governance of contractual relations, Journal of Law and Economics, 1979,22:233-263.根據(jù)交易成本經(jīng)濟學(xué)的分析框架，一種治理機構(gòu)的有效性主要是看能否有效降低交易摩擦，從而降低交易成本。由于交易成本本身是不易測量的，所以可通過對具體交易屬性的分析，來研究治理結(jié)構(gòu)與具體交易的匹配性，以及解釋交易治理機構(gòu)的有效性。簡言之，有利于保護(hù)資產(chǎn)專用性、減少交易不確定性、降低交易頻率的治理結(jié)構(gòu)，就是有效的。

二、關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟的學(xué)界討論和司法實踐差異

禁令救濟是英美法系中的概念，它是專利法為了保護(hù)專利權(quán)人的利益而賦予的核心救濟手段。在我國法律中并無“禁令”一詞，與其相對應(yīng)的概念是專利法和侵權(quán)責(zé)任法中的“責(zé)令停止侵權(quán)行為?！?/p>

（一）FRAND許可聲明下禁令救濟適用問題的三種不同學(xué)術(shù)觀點

1.完全限制禁令救濟。持此觀點的人認(rèn)為，專利權(quán)人在作出FRAND許可聲明時，就意味著已放棄了禁令救濟權(quán)利，在向所有標(biāo)準(zhǔn)實施者許可使用其必要專利。就具體許可使用費，其只能與實施者尋求談判，而不得尋求禁令救濟。也就是說，專利權(quán)人的救濟方式只能依靠侵權(quán)賠償。該觀點基本是源于擔(dān)心禁令救濟會加劇“專利劫持”現(xiàn)象，即專利權(quán)人乘機索取高于FRAND水平的許可費/率和許可條款。因為必要專利權(quán)人搭借技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的平臺本已取得談判強勢地位，若再持有禁令救濟的法定盾牌，則可威脅標(biāo)準(zhǔn)實施者要么支付高額許可費，要么停止侵權(quán)行為，從而會加劇產(chǎn)生單一專利對整個標(biāo)準(zhǔn)的劫持現(xiàn)象。

2.與普通專利同等適用禁令救濟。持該觀點的人認(rèn)為，禁令救濟是專利法賦予專利權(quán)人的法定權(quán)利；作出FRAND許可聲明，并不表示放棄禁令救濟，專利權(quán)人仍然可以將禁令救濟作為許可談判的后盾，來保證自己的研發(fā)投入得到合理的回報。該觀點是源于擔(dān)心一旦專利權(quán)人失去禁令救濟手段，會產(chǎn)生“專利反向劫持”現(xiàn)象，即標(biāo)準(zhǔn)實施者通過在許可談判中惡意拖延、故意壓低價格甚至先發(fā)訴訟等手段試圖獲得低于FRAND許可水平的許可費/率和許可條款。

3.有條件地適用禁令救濟。這是一種折中的觀點，試圖平衡與調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人與標(biāo)準(zhǔn)實施者在談判中的地位。持此觀點的人認(rèn)為，F(xiàn)RAND許可聲明并不意味著必要專利權(quán)人放棄禁令救濟，但應(yīng)考慮給其設(shè)定比普通專利更為嚴(yán)格的禁令適用條件。也就是說，在滿足一定條件的情形下，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人仍可以尋求禁令救濟。至于適用的條件情形，綜合來看目前較為一致的觀點是標(biāo)準(zhǔn)實施者“非善意”，具體判斷則完全根據(jù)個案情況進(jìn)行把握和處理，并沒有形成標(biāo)準(zhǔn)化的一致表述。

從上述三個觀點可以看出，F(xiàn)RAND許可聲明的性質(zhì)對標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的禁令救濟構(gòu)成直接限制。單單從談判立場來觀察，第一種完全限制的情形下，實施者的最佳策略是拒絕談判，會造成談判難以達(dá)成；第二種與普通專利同等適用的情形下，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人獲得更強的談判優(yōu)勢，標(biāo)準(zhǔn)實施者則受到極強的談判約束，雖比較容易達(dá)成談判協(xié)議，但很可能是一個不公平的談判結(jié)果；第三種有條件適用的情形下，存在均衡戰(zhàn)略，容易促成談判，也相對容易平衡雙方利益，既有利于促進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)吸納優(yōu)秀技術(shù)，也有利于標(biāo)準(zhǔn)的實施和應(yīng)用。⑤丁文聯(lián)：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令適用與信息披露的博弈分析》，載《競爭政策研究》2017年第1期。

（二）關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟的司法實踐差異

從各國司法實踐來看，就標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟的適用條件，整體趨向是態(tài)度越發(fā)謹(jǐn)慎、要求越發(fā)嚴(yán)格，加重了對雙方當(dāng)事人主觀“善意”與“非善意”的考察；對主觀情形的具體判斷和把握，各國司法處理存在較多差異。

1.美國最高法院2006年在eBay案⑥eBay Inc. v. MercExchange, L.L.C., 547 U.S. 388 (2006).的判決中，確立了美國法院授予專利禁令救濟的一般標(biāo)準(zhǔn)。在該案中，法院認(rèn)為專利侵權(quán)行為的發(fā)生并不必然導(dǎo)致禁令救濟，原告要獲得禁令救濟須證明以下幾個條件：（1）遭受無法彌補的損害；（2）包括金錢賠償在內(nèi)的法律救濟不足以彌補損害；（3）考慮到原被告雙方的利益衡平，應(yīng)當(dāng)提供衡平法上的救濟；（4）頒布禁令不會損害社會公共利益。⑦吳成劍：《論標(biāo)準(zhǔn)必要專利的禁令救濟》，載《中國專利與商標(biāo)》2013年第4期。通過Apple, Inc. v. Motorola,Inc.案，⑧Apple, Inc. v. Motorola, Inc., 2012 WL 2376664 (N.D. III. June 22, 2012).美國聯(lián)邦巡回上訴法院在2014年4月25日作出的判決中明確闡述了處理標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟糾紛的基本立場和判斷，即在侵權(quán)人“非善意”的情況下給予禁令救濟。法院認(rèn)為，專利權(quán)人承諾以FRAND條款許可其專利，就表示其同意將專利許可給任何愿意支付FRAND許可費的潛在使用人，已默示承認(rèn)了許可費可以作為使用其專利的適當(dāng)補償。美國司法部與專利商標(biāo)局在2013年1月8日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于FRAND原則標(biāo)準(zhǔn)必要專利救濟方式的政策聲明》反映了對頒發(fā)禁令要持謹(jǐn)慎態(tài)度，指出在此情形下應(yīng)給予公共利益更多考慮，若被訴侵權(quán)人在FRAND范圍內(nèi)有能力且拒絕的，即存在“非善意”的情形，則可以使用禁止進(jìn)口令。

2.日本法院通過對“日本標(biāo)準(zhǔn)必要專利第一案”⑨參見http://www.chinaipmagazine.com/journal-show.asp?1929.html.即三星訴蘋果案的判決，確立了處理標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟的基本立場：專利權(quán)人在提請禁令救濟前，必須秉持“善意”的談判理念，應(yīng)當(dāng)提供FRAND許可使用費的基礎(chǔ)，否則視為構(gòu)成權(quán)利濫用，不予頒發(fā)禁令。

3.德國、歐盟委員會和歐盟法院對標(biāo)準(zhǔn)必要專利適用禁令救濟的規(guī)則演變與發(fā)展，揭示了不僅要考察FRAND許可談判雙方各自所負(fù)擔(dān)的法律義務(wù)，還要判斷雙方談判的誠信態(tài)度。

德國聯(lián)邦最高法院在2009年審理的“橙皮書標(biāo)準(zhǔn)”（Orange Book Standard）案⑩German Federal Supreme Court, 6 May 2009, KZR 39/06- "Orange-Book-Standard".，可以說是德國法院關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利侵權(quán)案件禁令救濟適用條件的第一個司法規(guī)則。該案其實是將競爭法引入專利法的處理模式，針對在何種情況下被告可以提出“強制許可抗辯”的梳理與回答，由于禁令救濟與強制許可在法律效力上的關(guān)聯(lián)性，從而可以推導(dǎo)出法院對禁令救濟的態(tài)度，即被告阻卻原告（專利權(quán)人）尋求禁令救濟須滿足三個條件：原告的專利已經(jīng)成為進(jìn)入相關(guān)市場必不可少的前提條件；原告拒絕許可缺乏合理性和公正性；被告已經(jīng)履行了被許可人的義務(wù)，證明了其希望獲得專利許可的誠意。但是，該案本身并不涉及FRAND許可聲明的情況，該案判決卻要求被告提出合理許可要約；這種規(guī)制模式架空了FRAND許可聲明的意義，實際提高了潛在被許可人對抗專利權(quán)人獲得禁令救濟的門檻，從處理結(jié)果來看偏向?qū)＠麢?quán)。受該案影響，德國法院此后在類似案件的處理上對被許可人提出了更為苛刻的要求。

歐盟委員會于2014年4月29日對摩托羅拉公司訴蘋果公司一案的裁定，?Motorola v. Apple, Higher Regional Court of Karlsruhe, Federal Republic of Germany, Case No. 6 U 136/11(2012).確立了其處理標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟的基本立場：潛在被許可人愿意接受FRAND許可使用費/率的，視為“善意”；在此情形下，專利權(quán)人再尋求禁令已是對FRAND原則的扭曲，這會影響許可談判，妨害競爭，最終導(dǎo)致消費者減少。當(dāng)日，歐盟委員會在對三星公司和蘋果公司的反壟斷調(diào)查中，最終接受了三星公司提交的自愿就標(biāo)準(zhǔn)必要專利限制禁令救濟申請的保證書；該案非常鮮明地為愿意進(jìn)行FRAND許可談判的“善意”潛在被許可人確立了免受禁令限制的“安全港”。?European Commission Press Release, Antitrust: Commission accepts legally binding commitments by Samung Electronics on standard patent injunctions, 29 April 2014.對這些案件的處理，歐盟委員會充分考慮到了潛在被許可人的“善意”情形。

歐盟法院2015年7月15日對“華為訴中興”案?Case C-170/13, Huawei Technologies Co. Ltd v. ZTE Corp., ZTE Deutschland GmbH, request for a preliminary ruling.的判決書，鮮明地確立了適用標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟的基本規(guī)則，可形象地表達(dá)為“乒乓球式的雙向要求”來考察雙方當(dāng)事人的主觀“善意”狀態(tài)。

首先，要求標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人在申請禁令救濟之前，須在許可談判中完成如下事項：（1）起訴前，應(yīng)首先向被告通過書面方式指明被侵權(quán)的專利范圍，并詳細(xì)說明具體侵權(quán)方式；（2）如果被告明確提出了愿意進(jìn)行FRAND許可談判，則原告必須先行向被告提供包含F(xiàn)RAND許可條款的書面要約，特別是必須包括許可費的計算依據(jù)、方式和具體許可費率；（3）只有在被告違反誠實信用原則或者不按照公認(rèn)的商業(yè)慣例進(jìn)行積極磋商，而是采取策略性、拖延性的措施（如未向原告提出合理的反要約或承諾）情況下，原告才可以尋求禁令救濟。

其次，要求潛在被許可人（被告）在許可談判中須完成如下事項：（1）接到原告的書面要約后要勤勉地及時地回應(yīng)，如果不接受該要約，應(yīng)及時地以書面形式提出符合FRAND條款的反要約；（2）如果反要約被拒絕，則應(yīng)說明使用標(biāo)準(zhǔn)必要專利的情況，向原告披露銷售數(shù)據(jù)等使用行為的相關(guān)賬目，并按該行業(yè)的商業(yè)慣例提供如銀行保函或者足額存款等形式的適當(dāng)擔(dān)保。

通過比對，德國法院“橙皮書案”規(guī)則強調(diào)專利權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬性，警惕“專利反向劫持”而過于偏向?qū)＠麢?quán)人；歐盟委員會擔(dān)心禁令救濟對競爭的不利影響，容易導(dǎo)致“專利劫持”，充分考慮到被許可人的“善意”情形進(jìn)而偏向被許可人；歐盟法院則保持了中立立場，基本平衡了FRAND許可談判雙方的地位，并且以“程序性”的引導(dǎo)規(guī)范了雙方的談判行為，既可將市場主體引到自發(fā)的交易談判中去商議解決，也可節(jié)省司法資源，確立了歐洲境內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟的基本規(guī)則。?趙啟杉：《競爭法與專利法的交錯：德國涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利侵權(quán)案件禁令救濟規(guī)則演變研究》，載《競爭政策研究》2015年第9期，第94頁。

4.我國最高人民法院于2016年4月公布了《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《專利侵權(quán)司法解釋二》），其中第24條就標(biāo)準(zhǔn)必要專利的禁令救濟問題作出了專門規(guī)定，對許可談判雙方主觀情形的考察進(jìn)一步細(xì)化為“故意”和“無明顯過錯”。但前提是，第24條限于推薦性標(biāo)準(zhǔn)，且僅是已作出FRAND許可聲明的專利，未作出FRAND聲明的不適用該條規(guī)定。

依據(jù)該條規(guī)定，在標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人未向標(biāo)準(zhǔn)制定組織披露專利信息、專利權(quán)人在協(xié)商談判中“故意”違反FRAND許可義務(wù)導(dǎo)致無法達(dá)成許可實施合同，且被訴侵權(quán)人在協(xié)商中并“無明顯過錯”的情形下，不判決停止侵權(quán)行為，即不頒發(fā)禁令。可贊之處是，該審理規(guī)則出于公正和中允的立場，充分考慮和權(quán)衡了許可交易雙方處于不同談判地位的狀況，將他們各自的注意義務(wù)與法律責(zé)任基本對應(yīng)，從而將許可條件的談判與侵權(quán)定性（禁令頒發(fā)）直接聯(lián)系在一起。遺憾的是，未確立過錯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對哪些情形構(gòu)成故意或無明顯過錯，對雙方均存在過錯的情形是否應(yīng)頒發(fā)禁令，該司法解釋均未給出具體闡釋而是留由以后司法實踐解決；并且，該司法解釋并未明確何人負(fù)有“先啟動”協(xié)商程序的義務(wù)，仍需要根據(jù)個案具體案情確定。這些行為的后果既然不能預(yù)料，人們豈不是仍然可以“鉆”這些不明確的而留待以后司法實踐解決情形的空子呢？所以，本文認(rèn)為，該條規(guī)定還是過于寬泛，對FRAND許可談判不能形成有效規(guī)范和制約。

北京市高級人民于2017年4月20日發(fā)布的《專利侵權(quán)判定指南》第149—153條則針對標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟給出了一個相對比較完整的審理規(guī)則。該指南對《專利侵權(quán)司法解釋二》的上述缺憾逐一進(jìn)行了完善，其最主要的亮點，是“以不發(fā)禁令為原則，以頒發(fā)禁令為例外”的規(guī)制原則。?焦彥：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利案件的審理規(guī)則》，載微信公眾號“強國知識產(chǎn)權(quán)研究院”2017年10月9日推送文章。對此，學(xué)界產(chǎn)生了異議觀點，認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟不宜被“原則性”剝奪。?郝元：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利的禁令救濟不宜被‘原則性’剝奪》，載《中國專利與商標(biāo)》2017年第2期，第83-100頁。

三、交易成本視角下標(biāo)準(zhǔn)必要專利的性質(zhì)及FRAND許可聲明的效力

從上可以看出，F(xiàn)RAND許可聲明直接限制了標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟的適用。因此，有必要從交易成本經(jīng)濟學(xué)的源頭上分析標(biāo)準(zhǔn)必要專利的性質(zhì)與FRAND許可聲明的效力。

（一）交易成本視角下標(biāo)準(zhǔn)必要專利具有一定的“公共利益性”

標(biāo)準(zhǔn)必要專利，簡言之，是指實施技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)所必須采用的專利。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，則是隨著經(jīng)濟特別是科技發(fā)展從標(biāo)準(zhǔn)中細(xì)化出的一個專門術(shù)語；而標(biāo)準(zhǔn)是為了預(yù)先減少人類之間或技術(shù)之間重復(fù)活動的不確定性并降低交易成本而共同自愿接受的規(guī)則。?Kim Junghoon. Technical Standard-Setting and Patent Pool, Competition Policy. Toyota: IIP Bulletin, 2004.作為標(biāo)準(zhǔn)的一個種類，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)自然會秉承標(biāo)準(zhǔn)先天性的降低交易成本的功能，其實質(zhì)是一種統(tǒng)一的技術(shù)規(guī)范，是對一個或幾個生產(chǎn)技術(shù)設(shè)立的必須要符合要求的條件以及能達(dá)到此標(biāo)準(zhǔn)的實施技術(shù)；其目標(biāo)追求是在市場中以最小的成本被廣泛推廣、普遍采用，從而實現(xiàn)市場中技術(shù)的一致性。?馬海生著：《專利許可的原則：公平、合理、無歧視許可研究》，法律出版社2010版，第9-11頁。統(tǒng)一性和普遍性的目標(biāo)及功能已然昭示了技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的公共屬性，與經(jīng)濟學(xué)理論中“公共物品”的非排他性和非競爭性特征完全相符，?P.A. Samuelson, The Pure Theory of a Public Expenditure, The Review of Economics and Statistics. Vol.36, No.4(1957),pp.387-389. 非排他性，是指一個人對該產(chǎn)品的使用不會影響到另一個人對該產(chǎn)品的使用，沒有任何一個個體可以被排除在消費該產(chǎn)品的過程之外。非競爭性，是指任何一個消費者對該產(chǎn)品的消費不會減損其他消費者對產(chǎn)品的消費或使用。所以說，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)本質(zhì)上屬于一種社會公共資源，它應(yīng)當(dāng)是對世的，沒有差別待遇，沒有特別的實施對象。

標(biāo)準(zhǔn)必要專利是專利與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的形成過程即技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化二者相融合的結(jié)果，它是交易成本理論的必然產(chǎn)物。在交易成本視角下，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化是市場經(jīng)濟條件下科技發(fā)展的必然趨勢，專利財產(chǎn)權(quán)屬性的經(jīng)濟本質(zhì)決定了專利權(quán)是促進(jìn)實現(xiàn)新技術(shù)擴散和應(yīng)用的手段；技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化網(wǎng)絡(luò)外部性的強大經(jīng)濟功能，恰好符合了專利技術(shù)降低交易成本的市場擴張需求，也滿足了專利權(quán)人利益最大化的追求；所以，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的公共優(yōu)勢是二者相融的吸附力，標(biāo)準(zhǔn)必要專利必然具有技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的公共屬性。那么，公共品“搭便車”（不付成本而坐享他人之利）的問題，?搭便車?yán)碚撌紫扔擅绹?jīng)濟學(xué)家曼柯●奧爾遜于1965年發(fā)表的《集體行動的邏輯：公共利益和團(tuán)體理論》(The Logic of Collective Action Public Goods and the Theory of Groups)一書中提出的。其基本含義是不付成本而坐享他人之利。相應(yīng)地會由專利權(quán)人表現(xiàn)出來；因為機會主義的逐利本性會驅(qū)動他“綁架”或“劫持”整個標(biāo)準(zhǔn)得到實施的巨大控制力，進(jìn)而出現(xiàn)“專利訛詐”現(xiàn)象，即專利權(quán)人利用標(biāo)準(zhǔn)實施的強制力而向被許可人索取高額使用費。?張平主編：《沖突與共贏：技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的私權(quán)保護(hù)》，北京大學(xué)出版社2011年版，第57頁。如此看來，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的專利權(quán)不能僅僅屬于權(quán)利人的“私權(quán)”，其獲得的利益已經(jīng)不是其自身商業(yè)推動力所致，而是技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)“平臺效應(yīng)”的推動。?張平：《論涉及技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)專利侵權(quán)救濟的限制》，載《科技與法律》2013年第5期。

因此，單純基于“公共利益”裁量的體現(xiàn)，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人不能與普通專利權(quán)人同等適用禁令救濟，司法機構(gòu)應(yīng)慎重考慮保護(hù)公共利益的需要，對其嚴(yán)格限制。

（二）交易成本視角下FRAND許可聲明是資產(chǎn)專用性要素下對信賴?yán)娴挠行ПＷo(hù)

1.關(guān)于FRAND許可聲明效力的不同觀點

FRAND（是Fair, Reasonable and Non-Discriminatory的縮寫，意為公平、合理、無歧視）是國際標(biāo)準(zhǔn)組織知識產(chǎn)權(quán)政策的重要內(nèi)容。它是專利權(quán)人根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)化組織的要求而向其提交的自愿性聲明，承諾以公平、合理、無歧視的條件對外實施許可，并以此作為將專利技術(shù)納入其標(biāo)準(zhǔn)的前提。因此，這一承諾行為會在標(biāo)準(zhǔn)化組織、標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人和標(biāo)準(zhǔn)實施者之間引起法律關(guān)系的產(chǎn)生。其中，對于專利權(quán)人與標(biāo)準(zhǔn)化組織之間形成合同關(guān)系，基本沒有爭議；但是對專利權(quán)人與標(biāo)準(zhǔn)實施者之間是否因此形成合同關(guān)系，則觀點紛紜、分歧明顯。

目前國外對此問題的主要觀點有：第三人利益合同說（如美國法院）、要約邀請說（如德國法院及歐盟成員國）、合同說（如韓國法院）、財產(chǎn)性利益說（以美國學(xué)者Jay P. Kesan與Carol M. Hayes為代表）。?參見顧萍、楊晨著：《域外技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化中的標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人承諾研究：合同法、專利法與競爭法視角》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第28-48頁。

目前國內(nèi)學(xué)界相關(guān)觀點主要有：承諾說、要約說、要約邀請說、善意協(xié)商義務(wù)說?陳建民：《FRAND條款（聲明）的效力分析》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)》2016年第3期。以及默示許可說；?朱雪忠、李闖豪：《論默示許可原則對標(biāo)準(zhǔn)必要專利的規(guī)制》，載《科技進(jìn)步與對策》2016年第23期，第101頁。業(yè)界觀點就是華為訴美國IDC案確立的“強制締約義務(wù)說”?參見葉若思、祝建軍、陳文全、葉艷：《關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利中反壟斷及FRAND原則司法適用的調(diào)研》，載《知識產(chǎn)權(quán)法研究》2013年第2期，第21頁。。

2.交易成本視角下FRAND許可聲明是資產(chǎn)專用性要素下對信賴?yán)娴挠行ПＷo(hù)

“春江水暖鴨先知”，F(xiàn)RAND許可聲明是標(biāo)準(zhǔn)化組織在最先感受到專利技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化必然會引發(fā)利益沖突而采取的應(yīng)對之策。標(biāo)準(zhǔn)化組織的目的和初衷是保障標(biāo)準(zhǔn)的順利制定和推廣，總希望以最小成本來完成該使命，而一旦納入代表私人利益的專利，意味著實施標(biāo)準(zhǔn)的同時要實施專利技術(shù)，這無疑會加大標(biāo)準(zhǔn)的使用成本，影響人們使用標(biāo)準(zhǔn)的興趣。標(biāo)準(zhǔn)化組織在早期之所以對專利持排斥態(tài)度與此不無關(guān)系。最重要的是，標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可條件會直接影響標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)用。專利技術(shù)的市場應(yīng)用范圍因為技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的推廣而拓展，專利權(quán)人的強勢地位被加強；標(biāo)準(zhǔn)實施人由于無法規(guī)避必要專利技術(shù)，且因信賴技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的公共屬性已經(jīng)投入大量專用性資產(chǎn)，將會擔(dān)心一旦交易無法達(dá)成導(dǎo)致這些資產(chǎn)很難移作他用而變成沉沒成本，?奧利弗●威廉姆森著：《資本主義經(jīng)濟制度》，段毅才、王偉譯，商務(wù)印書館2002年版。這進(jìn)一步加劇了自己在許可議價談判中的弱勢地位。那么，雙方談判情勢的嚴(yán)重失衡，特別是資產(chǎn)專用性 “套住效應(yīng)”的實質(zhì)，?Fitzroy, F.R. and D. Mueller, Cooperation and Conぼict in Contractual Organization, Quarterly Review of Economics and Business, 1984, 24 (2): 24-29.會導(dǎo)致交易關(guān)系發(fā)生根本性轉(zhuǎn)變即事前的競爭有可能被事后的壟斷所替代，甚至?xí)l(fā)生拒絕交易；若沒有相應(yīng)制度予以阻攔，則專用性投資較大的一方就容易被交易對方的機會主義行為所損害；從而會嚴(yán)重影響技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的推廣和使用，損害社會公共利益。對此，標(biāo)準(zhǔn)化組織提出了FRAND許可原則，以保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)實施者的信賴?yán)?，同時也是對專利權(quán)人許可行為的規(guī)范，從而為標(biāo)準(zhǔn)的順利推廣和應(yīng)用設(shè)立了一個制度保障。

總之，就FRAND許可原則的提出來看，標(biāo)準(zhǔn)化組織是為了通過對專利權(quán)人和標(biāo)準(zhǔn)實施者（潛在被許可人）之間利益的平衡，來保障許可交易的執(zhí)行，從而實現(xiàn)對公共利益的保護(hù)。所以，F(xiàn)RAND許可原則帶有一定的“公益色彩”。從標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的角度來看，其自愿提交FRAND聲明，這是對其接受FRAND制約和束縛的一種宣示，是對其專利使用權(quán)作出的一種處分行為；從標(biāo)準(zhǔn)實施者的角度來看，是對因其使用專利而專利權(quán)人將要求獲得FRAND許可使用費補償?shù)囊环N信賴，而不是專利權(quán)人拒絕許可。綜合起來，F(xiàn)RAND許可聲明具有 “強制締約義務(wù)”的法律效力，正是我國法院審理華為訴IDC案確立的觀點。

四、交易成本視角下標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟濫用的成因

司法實踐中，禁令救濟已成標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可談判中博弈許可費率的常用手段。究其原因，訴訟結(jié)果的極大不確定性和高昂的訴訟成本，是通過訴訟解決爭端的巨大壓力，即便訴訟是基于可質(zhì)疑的專利時，被訴侵權(quán)人也可能退而尋求和解。如此，禁令也就頻頻被專利權(quán)人濫用為談判牟利的籌碼和工具。這種濫用行為是對司法資源的浪費，亦是制度成本的一種表現(xiàn)。

（一）機會主義是FRAND許可談判交易雙方的主觀共性

交易成本經(jīng)濟學(xué)認(rèn)為，人的動因天然是機會主義，機會主義就是追求自身利益，但又將對自身利益的追求擴展到用“詭計”來實現(xiàn)；雖然不一定所有的行為主體都表現(xiàn)出明顯的機會主義，但很難肯定存在那些機會主義傾向比別人小的人，即使有，多數(shù)人也有自己的價值觀。?陳郁編：《企業(yè)制度與市場組織——交易費用經(jīng)濟學(xué)文選》，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2017年第1版，第39頁。因此，無論是標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人，還是標(biāo)準(zhǔn)實施者，都會千方百計地尋找和利用在許可談判過程中的各種機會來實現(xiàn)自身利益的最大化。這樣一來，專利許可交易過程中很容易出現(xiàn) “雙向挾持”現(xiàn)象。美國CAFC前首席法官在不同場合多次強調(diào)，現(xiàn)實中存在著標(biāo)準(zhǔn)必要專利反向劫持的現(xiàn)象，其頻率至少與專利劫持相等。?轉(zhuǎn)引自郝元：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利的禁令救濟不宜被“原則性”剝奪》，載《中國專利與商標(biāo)》2017年第2期，第87頁。

所以，在許可談判過程中，交易雙方均存在利用FRAND承諾劫持對方的主觀惡意可能性。兩者皆存的機會主義造成了交易的不安全性，是發(fā)生專利侵權(quán)訴訟和申請禁令救濟的起因。

（二）訴訟結(jié)果的極大不確定性和昂貴的訴訟成本是FRNAD許可交易糾紛大量和解的外因

訴訟結(jié)果的極大不確定性，主要有兩個方面的影響因素：一是各國審理規(guī)則不同和存在地方保護(hù)主義。?任天一、石?。骸禙RAND許可的經(jīng)濟分析及爭端解決機制探究》，載《科技與法律》2017年第1期。各國法官的水平參差不齊，各國法院在實際處理爭端時往往采用不同的方法，從而得出不同的判決結(jié)果。有的案例判決書細(xì)致縝密，但有的判決書卻缺乏嚴(yán)密的推理分析，這便誘發(fā)訴訟當(dāng)事人選擇對自己有利的法院進(jìn)行裁判。特別是有些“親專利”的法院可能判決巨額賠償金和頒發(fā)禁令救濟，更會讓那些與專利權(quán)人相比處于競爭弱勢的被訴公司“不戰(zhàn)而退”。還有，國家或地方保護(hù)主義。由于該類糾紛基本涉及全球訴訟，各國法院在解決該類糾紛時，特容易陷入國家保護(hù)主義的傾向。比如蘋果公司與三星公司之間的標(biāo)準(zhǔn)必要專利全球訴訟，日本法院、韓國法院和歐洲法院在考察許可方是否遵循FRAND許可原則時作出了不同認(rèn)定。二是“專利叢林”下垃圾專利的增多，導(dǎo)致一些被訴企業(yè)承受不了驗證這些權(quán)利的成本和可能引發(fā)的訴訟。?[法 ]多米尼克●格萊克、[德 ]布魯諾 ●范波 ●特斯伯格著：《歐洲專利制度經(jīng)濟學(xué)——創(chuàng)新與競爭的知識產(chǎn)權(quán)政策》，張南譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第85頁。對于一些中小企業(yè)來說，高昂的律師費可能已令其“捉襟見肘”，或者根本無法籌集到資金進(jìn)行長時間的訴訟斗爭，或者不愿意犧牲研發(fā)和新設(shè)施方面的投資來為訴訟提供經(jīng)費，再或許面臨流動資產(chǎn)的壓力以及管理者時間的短缺；而訴訟費用是固定的，不會因企業(yè)大小而有別，因此為了避免承擔(dān)訴訟費和律師費也不得不支付許可費；若是專利權(quán)人再使用禁令救濟威脅，則會直接危及其僅有的生存。

除了律師費和訴訟費等直接訴訟成本外，專利訴訟還有大量的間接成本。?亞當(dāng)●杰夫、喬希●勒納著：《創(chuàng)新及其不滿：專利體系對創(chuàng)新與進(jìn)步的危害及對策》，羅建平、蘭花譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第13頁。訴前和訴中都可能需要被訴侵權(quán)者提供大量文件，而且需要其雇員提供耗時的筆錄證詞，甚至可能產(chǎn)生不利的社會宣傳效應(yīng)；公司的管理層也可能被裁決個人負(fù)有責(zé)任，或引發(fā)公司股票價格下跌，甚至?xí)蔀楣竟蓶|訴訟案件的對象，等等。

五、交易成本視角下標(biāo)準(zhǔn)必要專利禁令救濟濫用的司法規(guī)制

交易成本視角下，專用性資產(chǎn)交易雙方的利益矛盾和沖突一般在事前不可能得到解決，而是往往被拖到事后。從法院的角色分工來看，與標(biāo)準(zhǔn)化組織“事先防范”的作用不同，它與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)同屬于“事后處理”者，但后者更關(guān)注對競爭的影響效果；那么法院就成為解決市場交易糾紛的重要渠道，也是降低交易成本的最后一道關(guān)卡。因為在交易成本經(jīng)濟學(xué)分析框架里，交易成本的降低是考察替代的治理機制有效性的關(guān)鍵維度。?斯科特●E●馬斯騰著：《契約和組織案例》，陳海威譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版。

（一）不發(fā)禁令為原則、頒發(fā)禁令為例外

根據(jù)前述分析，交易成本視角下，標(biāo)準(zhǔn)必要專利具有一定的公共利益性；FRAND許可聲明具有“強制性締約義務(wù)”效力，即標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人負(fù)有按照FRAND條件與標(biāo)準(zhǔn)實施者通過談判達(dá)成實施許可合同的義務(wù)，但并不表明已構(gòu)成合同關(guān)系。

法院作為公共機構(gòu)，通過對個案“公平、正義”的裁決來實現(xiàn)對公共利益的保護(hù)。同樣，該理念也適用于規(guī)制FRAND許可下禁令救濟的濫用，考慮到標(biāo)準(zhǔn)必要專利具有一定的公共利益性，那么對專利權(quán)人的禁令救濟更應(yīng)從嚴(yán)限制；考量到FRNAD許可聲明是對標(biāo)準(zhǔn)實施者信賴?yán)娴膬A向性保護(hù)，那么法院對標(biāo)準(zhǔn)化組織的“促進(jìn)交易運行、保護(hù)公共利益”的目的精神應(yīng)該繼續(xù)傳承和延伸；加之，F(xiàn)RAND許可聲明是專利權(quán)人對其排他性使用權(quán)單方作出的一種處分行為，是在其權(quán)利上附加的一種義務(wù)，那么法院理應(yīng)給予尊重。因此，權(quán)衡從嚴(yán)限制專利權(quán)人禁令救濟和保護(hù)實施者的信賴?yán)?，法院?yīng)首先采用“不發(fā)禁令為原則、頒發(fā)禁令為例外”的規(guī)制原則。例外即禁令的頒發(fā)，則取決于被訴侵權(quán)人存在下述過錯情形。

（二）禁令的頒發(fā)直接取決于FRAND許可談判中被訴侵權(quán)人過錯的有無或大小

既然FRAND許可談判雙方都存在機會主義的主觀惡意，那么，為了保護(hù)交易安全，減少不確定性，法院要強化對禁令糾紛中雙方當(dāng)事人主觀“善意”和“非善意”（惡意或曰過錯）的考量和比對，以判斷過錯有無和大小。因為理當(dāng)受法律制裁的，自然是那些自愿服從法律的人不應(yīng)受那些不愿服從法律者損害的“保證”。?陳郁編：《企業(yè)制度與市場組織——交易費用經(jīng)濟學(xué)文選》，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2017年第1版，第49頁。所以，比對雙方的主觀情形，有利于法院判明過錯和分配責(zé)任，也有利于當(dāng)事人對自己的行為后果的預(yù)期：于標(biāo)準(zhǔn)實施者而言，無過錯則無禁令；于標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人而言，有過錯當(dāng)無禁令；當(dāng)雙方均有過錯時，雖無禁令救濟，但區(qū)分過錯大小可與法律責(zé)任相對應(yīng)；當(dāng)雙方均無過錯時，善意程度有助于判斷談判終止的最終責(zé)任歸屬方。

對當(dāng)事人的主觀情況，域外司法通常表述為“善意（willing）”和“非善意（unwilling）”；我國專利侵權(quán)司法解釋二表達(dá)為 “故意”和“無明顯過錯”。本文認(rèn)為，“故意”和“無明顯過錯”的細(xì)化是傾斜保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)實施者信賴?yán)娴捏w現(xiàn)，相應(yīng)的構(gòu)成情形未具體列舉，那么這種細(xì)微區(qū)分由法官主觀判斷和自由裁量權(quán)決定，對當(dāng)事人而言仍然是無法預(yù)期，也就不能產(chǎn)生約束力。

（三）采用列舉的方式規(guī)定FRAND許可談判中當(dāng)事人的過錯

法院是市場交易失靈或出現(xiàn)危險狀況的最后守門人，那么司法規(guī)制就要有利于降低交易成本，同時也要節(jié)約司法資源。為了避免前述禁令救濟濫用的惡性循環(huán)，減少訴訟結(jié)果的不確定性，就要提高當(dāng)事人對其行為的可預(yù)測性；降低訴訟成本，就要充分發(fā)揮市場主體的自治優(yōu)勢，因為市場是資源配置的最佳場所。因此，將構(gòu)成當(dāng)事人主觀“善意”或“過錯”的具體情形融合到對FRAND許可談判程序的合理設(shè)計中來規(guī)范和引導(dǎo)當(dāng)事人自行協(xié)商解決，才是解決這類糾紛的主要路徑。

因為，法院并非市場主體，并不是判定FRAND費/率的適合主體，法官們并非估值專家；司法定價難以做到像市場定價那樣準(zhǔn)確和公允，而且還相當(dāng)耗費司法資源；所以，法院最好不要介入到每一個具體的專利應(yīng)該如何收費這樣的討論中來，應(yīng)當(dāng)在程序安排上做出努力，以幫助最終實現(xiàn)商業(yè)和解。由于對標(biāo)準(zhǔn)必要專利“先實施、后許可”的實際狀況已經(jīng)不是司法程序能夠改變的，所以法院唯有在司法程序中對禁令適用做出合理安排，通過列明FRAND許可談判中構(gòu)成當(dāng)事人過錯的情形，使他們在可預(yù)測行為后理性選擇，才能真正控制沖突或使沖突最小化，進(jìn)而促成自行協(xié)商解決。只有對市場交易雙方形成激勵和約束的機制，才是有效規(guī)制。

歐盟法院對“華為訴中興案”的處理和北京市高級人民法院《專利侵權(quán)判定指南》中的相關(guān)規(guī)定，都是這種規(guī)制理念的具體呈現(xiàn)，后者甚至對舉證責(zé)任也作出了規(guī)定。

（四）對主觀故意的當(dāng)事人適用懲罰性賠償以加大威懾力度

正如諾斯所指出的，“一個人在從事非法活動之前，它考慮的機會成本之上的收益是用他守法的價值來度量的”?？梢哉f，侵權(quán)行為是侵權(quán)者的理性選擇。要遏制、預(yù)防這類社會不期待的侵權(quán)行為發(fā)生，即所謂的防患于未然，就要針對侵權(quán)人施加“威懾力”。?楊武著：《專利技術(shù)創(chuàng)新——法與經(jīng)濟學(xué)分析》，科學(xué)出版社2013年版，第131頁。

法院要看到，大量標(biāo)準(zhǔn)必要專利侵權(quán)訴訟禁令救濟背后的商業(yè)本質(zhì)。頻見全球跨國公司之間同時在一國或幾國發(fā)起訴訟大戰(zhàn)，歸根結(jié)底，這是一種可帶來全球和解的商業(yè)談判的測試機制。訴訟和禁令是交易談判雙方的“游戲”規(guī)則，造成司法資源的嚴(yán)重浪費。因此，要加大處理該類糾紛的司法威懾力，對主觀故意方適時應(yīng)用懲罰性賠償。

該理念在司法實踐中已出現(xiàn)。美國與以德國為代表的歐洲法院在這類訴訟中增設(shè)了關(guān)于許可費/率的協(xié)商程序，對在該司法協(xié)商程序中表現(xiàn)出“非善意”一方，法院傾向于作出懲罰性賠償判決。?倪朱亮、申楠、胡毅：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利實施許可條件的裁判思路研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第12期。美國法院于2016年12月1日對Core Wireless v. LG案的判決首次明確了針對標(biāo)準(zhǔn)必要專利故意侵權(quán)給予懲罰性賠償?shù)暮侠硇浴?秦樂：《美國懲罰性賠償最新判例對我國的啟示》，載《電信網(wǎng)技術(shù)》2017年第1期。

總之，技術(shù)可變，經(jīng)濟不變。交易成本視角下司法規(guī)制的“穩(wěn)定性和可預(yù)測性”，可使人們有據(jù)可行，即使特定的交易行為處于無法可依時，人們依然可以懷著合理的預(yù)期做出行為選擇。