網(wǎng)絡(luò)平臺用工模式對社會風(fēng)險分擔(dān)機(jī)制的沖擊及其化解路徑

范 圍 首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)勞動經(jīng)濟(jì)學(xué)院副教授

“陶新國e代駕案”“杜乾磊網(wǎng)約車案”“甘甜網(wǎng)約車案”三個案例的基本事實(shí)和爭議的焦點(diǎn)都較為相似，但是裁判的理由和裁判的結(jié)果卻不盡相同，因此，網(wǎng)絡(luò)平臺用工對社會風(fēng)險分擔(dān)機(jī)制——雇主責(zé)任、社會保險和商業(yè)保險的體系所帶來的沖擊，值得重視。

一、勞動關(guān)系的構(gòu)造以及相應(yīng)的社會風(fēng)險分擔(dān)機(jī)制的形成

工業(yè)革命之后，隨著工業(yè)生產(chǎn)的規(guī)模擴(kuò)張，工業(yè)逐漸取代農(nóng)業(yè)成為主要產(chǎn)業(yè)，工廠取代家庭成為社會的基本細(xì)胞，社會風(fēng)險也由農(nóng)業(yè)時代的自然風(fēng)險轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣L(fēng)險，而且其風(fēng)險的規(guī)模和影響也由區(qū)域性或者個體性的風(fēng)險轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣囊?guī)?；L(fēng)險，傳統(tǒng)基于家庭（家族）和土地的社會風(fēng)險分擔(dān)機(jī)制被瓦解，因此，需要建立新的風(fēng)險分擔(dān)機(jī)制來與工業(yè)社會的發(fā)展相適應(yīng)。

第一，工業(yè)社會時代勞動關(guān)系具有明顯的人身從屬性。員工從屬于雇主，雇主可以決定是否雇傭工人，是否可以提供工人足以滿足他和他的撫養(yǎng)對象生活所需的報酬；雇主組織勞動并決定開展工作的環(huán)境。在生產(chǎn)過程中，員工服從雇主的管理、指示命令，按照雇主的安排從事相應(yīng)的工作，如果違反雇主的命令，則可能遭受警告、降薪、調(diào)職、解雇等懲戒，因此，員工在生產(chǎn)過程中在人身方面的自主性受到雇主的嚴(yán)格限制，其意志與行為都并非是完全基于自身的需要，而是基于雇主的指示命令，并且，其意志和行為的結(jié)果也不完全是為了其個人的需要，而是為了雇主生產(chǎn)營利的需要。由于勞動關(guān)系的從屬性，使雇主需承擔(dān)勞動關(guān)系運(yùn)行過程中的內(nèi)部風(fēng)險和外部風(fēng)險，其中，前者是指雇主需對雇員負(fù)有相應(yīng)的保護(hù)照顧義務(wù)，為他們提供安全舒適的工作環(huán)境，對他們在勞動過程中所遭受的人身傷害，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任；而后者則是雇主需對雇員在勞動過程中因職務(wù)行為致使他人遭受的侵害承擔(dān)賠償責(zé)任。

第二，基于勞動關(guān)系的社會風(fēng)險“內(nèi)化”和“外化”機(jī)制。對于勞動關(guān)系中雇主所承擔(dān)的內(nèi)部和外部風(fēng)險，其化解也包括了“內(nèi)化”和“外化”兩種機(jī)制。其中，“內(nèi)化”機(jī)制是指由雇主直接承擔(dān)損害賠償責(zé)任，如員工遭受工傷的，因此喪失的收入、支付的醫(yī)療費(fèi)、勞動能力的損失等，可以由雇主來直接承擔(dān)?！巴饣睓C(jī)制則是通過商業(yè)保險或者社會保險將上述的責(zé)任分配給社會大眾，由所有的參保人繳費(fèi)成立的基金來分擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險，如工傷保險基金或者商業(yè)保險公司的雇主責(zé)任險。此外，與工業(yè)生產(chǎn)的規(guī)?；噙m應(yīng)的是市場的擴(kuò)張，雇主作為商品或服務(wù)的提供者，可以通過市場的定價機(jī)制，將其所承擔(dān)的相應(yīng)成本分擔(dān)給社會成員，實(shí)現(xiàn)風(fēng)險的“再外化”，由此形成了完整的社會風(fēng)險的分擔(dān)機(jī)制：社會風(fēng)險（責(zé)任）——內(nèi)化或外化（雇主責(zé)任或者保險機(jī)制）——再外化（市場化的成本分擔(dān)機(jī)制）。

上述基于勞動關(guān)系的社會風(fēng)險分擔(dān)機(jī)制即是社會文明進(jìn)步的象征，也是維系工業(yè)社會規(guī)?；a(chǎn)的必要條件。由于個體責(zé)任的承擔(dān)能力以及相應(yīng)成本的轉(zhuǎn)嫁能力有限，如果由員工個人來承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險，必將使整個社會的發(fā)展受到制約，個體（無論員工還是第三人）因?yàn)轱L(fēng)險而陷入生存的困境，而社會生產(chǎn)的開展也將面臨挑戰(zhàn)，因此，通過市場機(jī)制和保險機(jī)制將員工或雇主個體承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險轉(zhuǎn)化為社會連帶的承擔(dān)風(fēng)險，減少因社會風(fēng)險對員工和雇主的限制。

二、網(wǎng)絡(luò)平臺用工對基于勞動關(guān)系的社會風(fēng)險分擔(dān)機(jī)制的沖擊

近年隨著移動互聯(lián)網(wǎng)科技的進(jìn)步，我國出現(xiàn)了大量的移動互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)，并且創(chuàng)造了新的用工模式——平臺用工。平臺利用技術(shù)手段，實(shí)現(xiàn)服務(wù)需求和服務(wù)供給短時間的精確匹配，主要的平臺企業(yè)基于商業(yè)模式及其成本的考量，都否定平臺企業(yè)與網(wǎng)約工人之間構(gòu)成勞動關(guān)系，形成“去勞動關(guān)系化”。對此種商業(yè)模式以及用工模式的評價，學(xué)界似乎存在爭議，但筆者認(rèn)為，對于網(wǎng)絡(luò)平臺用工模式對基于勞動關(guān)系的社會風(fēng)險分擔(dān)機(jī)制的沖擊尤其值得關(guān)注：

第一，網(wǎng)絡(luò)平臺用工以風(fēng)險“個體化”分擔(dān)替代“社會化”分擔(dān)。網(wǎng)絡(luò)平臺用工的去勞動關(guān)系化，導(dǎo)致平臺無須承擔(dān)雇主的責(zé)任，無論是對網(wǎng)約工在提供服務(wù)過程中遭受的侵害，還是他們在提供服務(wù)過程中致他人損害的，平臺都無須按照雇主來承擔(dān)責(zé)任，而是由網(wǎng)約工根據(jù)其過錯來承擔(dān)責(zé)任，然而，個體的風(fēng)險承擔(dān)能力有限，不僅使網(wǎng)約工因?yàn)槌袚?dān)相應(yīng)的責(zé)任而陷入生存危機(jī)，而且受侵害的第三人可能也無法實(shí)質(zhì)上獲得賠償而陷入生存危機(jī)。

第二，可能導(dǎo)致“道德風(fēng)險”，平臺只需考慮生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模的擴(kuò)大，而無須考慮管理的規(guī)范和市場的協(xié)調(diào)，使網(wǎng)約工的服務(wù)風(fēng)險擴(kuò)大和發(fā)生概率提高。一方面，可能放松網(wǎng)約工的遴選和監(jiān)督，使部分不符合條件的人員進(jìn)入該領(lǐng)域；另一方面，通過低價等非公平的競爭，擴(kuò)大市場份額，擊垮其他競爭對手。由于平臺無須承擔(dān)雇主責(zé)任，無須通過市場機(jī)制將相應(yīng)的成本轉(zhuǎn)嫁給消費(fèi)者，從而導(dǎo)致其可以設(shè)定相對較低的價格來與其他企業(yè)競爭，擴(kuò)大市場份額，與之相伴的是相關(guān)風(fēng)險的擴(kuò)大化以及發(fā)生數(shù)量的增加。

第三，違背商業(yè)保險的最大誠信原則，導(dǎo)致商業(yè)保險公司拒絕理賠。商業(yè)保險公司對網(wǎng)約車等往往以車輛投保時登記為非營運(yùn)車輛，而事故發(fā)生在接送乘客的營運(yùn)狀態(tài)，根據(jù)保險法及其保險合同約定，車輛變更用途且未辦理有關(guān)保險手續(xù)，因此拒絕承擔(dān)保險合同的責(zé)任。“杜乾磊網(wǎng)約車案”“甘甜網(wǎng)約車案”即是如此。商業(yè)保險遵循保險原則，其保費(fèi)的高低與所保的風(fēng)險的高低具有密切聯(lián)系，因此，其將投保車輛區(qū)分為——營運(yùn)車輛和非營運(yùn)車輛，意味著風(fēng)險的差異和保費(fèi)的差異。在網(wǎng)約車中，司機(jī)以非營運(yùn)車輛從事營運(yùn)的專車、順風(fēng)車服務(wù)，違反保險合同的約定，使受害的乘客或者他人無法基于保險合同而獲得賠償。然而，與汽車普及配套的是汽車相關(guān)商業(yè)保險，汽車所有人會購買相應(yīng)的商業(yè)保險，幾乎成為社會通識。路上的行人或者其他路上行駛車輛的駕駛?cè)藚s無法區(qū)分哪些本應(yīng)屬于非營運(yùn)的車輛卻在從事著網(wǎng)約車的營運(yùn)工作，進(jìn)而無法進(jìn)行相應(yīng)的風(fēng)險預(yù)防。

三、現(xiàn)行制度框架下可能的沖擊化解路徑

上述三個案例的判決為我們呈現(xiàn)了三種不同的化解路徑：

路徑一：按照類似“勞動關(guān)系”進(jìn)行裁判，“e代駕案”即是據(jù)此判決平臺承擔(dān)賠償責(zé)任。法院認(rèn)為，“被告趙鵬與被告億心宜行公司之間符合雇傭關(guān)系的一般特征，應(yīng)認(rèn)為雙方之間屬于雇傭關(guān)系。綜上，本院認(rèn)為被告趙鵬事發(fā)時在執(zhí)行職務(wù)過程中，屬于職務(wù)行為。根據(jù)法律規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，故對于原告損失超出保險理賠范圍的部分，應(yīng)由被告億心宜行公司基于職務(wù)關(guān)系承擔(dān)”。

路徑二：按照“利之所生、損之所歸”的法理裁判，“杜乾磊網(wǎng)約車案”即是如此。法院認(rèn)為，“北京小桔公司作為網(wǎng)約車平臺的經(jīng)營者并收取相應(yīng)的管理費(fèi)用，亦應(yīng)當(dāng)對胡某的賠付義務(wù)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！?/p>

路徑三：按照“去勞動關(guān)系化”——合作關(guān)系進(jìn)行裁判，“甘甜網(wǎng)約車案”即是按此判決。法院認(rèn)為：“小桔公司僅在滴滴出行平臺上提供合乘信息，且合乘者與車主可自由選擇合乘對象，小桔公司僅從中收取較少的費(fèi)用，小桔公司對合乘雙方是否能夠達(dá)成合乘關(guān)系并無約束，對鐘維燕并無依附于其人身的管理行為，鐘維燕在是否駕駛順風(fēng)車，是否選擇合乘者及選擇合乘對象上均有自主權(quán)?！?/p>

上述三種路徑均存在不足：（1）路徑一和路徑三完全相反，僅解決了網(wǎng)約工致第三人損害的侵權(quán)責(zé)任風(fēng)險分擔(dān)問題，但并不能將此路徑應(yīng)用于解決對內(nèi)的風(fēng)險分擔(dān)問題——網(wǎng)約工受到侵害能否按照上述路徑處理？（2）路徑二則對網(wǎng)絡(luò)平臺用工的法律性質(zhì)不予審查，而是直接基于平臺收費(fèi)而予以判決。該路徑似乎并無完全對應(yīng)的規(guī)范依據(jù)。有學(xué)者提出，對于順風(fēng)車，平臺基于《侵權(quán)責(zé)任法》第37條的規(guī)定承擔(dān)組織者安全保障義務(wù)。1參見張新寶：《順風(fēng)車網(wǎng)絡(luò)平臺的安全保障義務(wù)與侵權(quán)責(zé)任》，載《法律適用·司法案例》2018年第12期。《電子商務(wù)法》第38條也確立了平臺承擔(dān)的安全保障義務(wù)。然而，安全保障責(zé)任適用過錯責(zé)任原則，通常而言，很難舉證證明平臺未盡到安全保障義務(wù)。

筆者認(rèn)為，對于網(wǎng)絡(luò)平臺用工模式所存在的社會風(fēng)險的預(yù)防和化解不能僅僅局限于某一方面，而應(yīng)該統(tǒng)籌考慮內(nèi)部和外部風(fēng)險，因此，原則上還是應(yīng)該回歸本源，區(qū)分平臺用工的性質(zhì)。

第一，根據(jù)員工具體情形，區(qū)分是否構(gòu)成勞動關(guān)系。目前學(xué)界對于網(wǎng)絡(luò)平臺用工的法律性質(zhì)存在爭議，但主要是根據(jù)平臺的商業(yè)運(yùn)行模式來進(jìn)行區(qū)分，而并未完全考量員工的具體情形。有學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)約工享有接單與否的自由，與一般的勞動者不同，因此，不構(gòu)成勞動關(guān)系。此種觀點(diǎn)過于簡單，導(dǎo)致大量長期在一個平臺接單的網(wǎng)約工被排除在勞動關(guān)系之外。考慮到互聯(lián)網(wǎng)平臺用工的特點(diǎn)，應(yīng)該充分考慮每個網(wǎng)約工在平臺的工作情況，如員工長期持續(xù)的在一個平臺上接單，且每天接單時間超過8小時的情形，如果仍然以其具有接單與否的自主權(quán)而否定其與平臺之間具有人身從屬性，否定他們之間構(gòu)成勞動關(guān)系，其正當(dāng)性和合法性值得探討。因此，對網(wǎng)約工是否與平臺之間構(gòu)成勞動關(guān)系，應(yīng)該從其事實(shí)上提供服務(wù)的情況來判斷，如果他們持續(xù)在平臺接單，且平均接單時間達(dá)到或者超過全日制勞動者的日平均工作時間的，筆者認(rèn)為，應(yīng)該認(rèn)定他們構(gòu)成勞動關(guān)系，由平臺承擔(dān)雇主責(zé)任。

第二，根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)，對與平臺不構(gòu)成勞動關(guān)系的網(wǎng)約工的侵權(quán)，應(yīng)該類推適用《侵權(quán)責(zé)任法》第35條規(guī)定，而不是按照第37條安全保障義務(wù)的規(guī)定處理。筆者認(rèn)為，必須由個人提供勞務(wù)服務(wù)類的網(wǎng)絡(luò)平臺，如滴滴順風(fēng)車、閃送等平臺，與淘寶等電子商務(wù)平臺相比，其性質(zhì)以及規(guī)制的價值方面應(yīng)有所差異，因此，個人提供勞務(wù)服務(wù)類的網(wǎng)絡(luò)平臺與淘寶等電子商務(wù)平臺都承擔(dān)安全保障義務(wù)并不妥當(dāng)。筆者認(rèn)為，應(yīng)該類推適用《侵權(quán)責(zé)任法》第35條關(guān)于使用人責(zé)任的規(guī)定，其規(guī)定：“個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！?/p>

一是從《侵權(quán)責(zé)任法》第34、35條的規(guī)定來看，二者存在體系聯(lián)系。第34、35條涵蓋了所有的勞動形態(tài)下的侵權(quán)，第34條主要是解決基于勞動人事關(guān)系由于職務(wù)行為導(dǎo)致的侵權(quán)責(zé)任，而第35條則是勞動人事關(guān)系之外的其他勞務(wù)形態(tài)下導(dǎo)致的侵權(quán)責(zé)任。

二是從事實(shí)來看，平臺并非只是信息中介，而是服務(wù)的提供者。服務(wù)的接受者以及其他人員并不了解平臺與網(wǎng)約工之間的關(guān)系，甚至對網(wǎng)約工的具體情形并不在意，而只是通過平臺來接受相應(yīng)的服務(wù)，從服務(wù)接受者的角度來看，網(wǎng)約工的服務(wù)等同于平臺的服務(wù)，網(wǎng)約工的服務(wù)質(zhì)量是由平臺來保證的，因此，服務(wù)接受者或者其他人會將平臺等同于服務(wù)提供者。

三是平臺從網(wǎng)約工的服務(wù)中獲益，理應(yīng)負(fù)有更高的注意義務(wù)，并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

《侵權(quán)責(zé)任法》第35條適用的前提為“個人勞務(wù)”，既然是“個人勞務(wù)”，甚至義務(wù)幫工的情形下，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。舉輕以明重，平臺作為服務(wù)的提供方，且從服務(wù)中提成獲益的情形下，對網(wǎng)約工服務(wù)造成他人損害的，其歸責(zé)原則應(yīng)更為嚴(yán)格，如僅采取過錯責(zé)任原則，而非無過錯責(zé)任原則，甚至由此不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，2《侵權(quán)責(zé)任法》作為私法在審議過程中，就考慮過勞務(wù)提供人的賠償能力以及受害人無法獲得賠償?shù)膯栴}，這些問題似乎在勞動領(lǐng)域討論風(fēng)險分擔(dān)和責(zé)任分配時被忽視了。參見梁慧星：《民事立法、理論、實(shí)務(wù)若干問題》，該文是作者在四川大學(xué)法學(xué)院的演講稿，載中國社會科學(xué)網(wǎng)：http://www.cssn.cn/fx/fx_msfx/201404/t20140425_1124506.shtml，2018年10月20日訪問。并不合理。