處分行為視野下盜騙交織案件定性的實證分析

馬淑娟

詐騙罪和盜竊罪是侵財類犯罪中最為常見的兩個罪名之一，詐騙罪的行為方式是采取虛構事實或隱瞞真相的方法使受害人陷入錯誤認識并處分財產從而騙取財物，此罪強調被害人對財產的失控是明知的、自愿的；盜竊罪的行為方式是以秘密手段，在被害人不知情的情況下，竊取數額較大的財物，此罪強調被害人對財產的失控是不明知、不自愿的。根據罪名解析，兩罪在客觀方面的特征還是比較容易區(qū)分的，但近年來司法實踐中出現了很多盜騙行為交織的案件，犯罪分子的行為特征既有欺騙性又有秘密性，導致司法辦案過程中定性、量刑均有不同程度的分歧。

一、實踐中盜竊罪和詐騙罪的區(qū)分困境

本文以上海市奉賢區(qū)人民檢察院2016年至2017年度受理的所有盜竊類、詐騙類案件為樣本，著重從454件報捕罪名為盜竊罪和156件報捕罪名為詐騙罪的案件中篩選出十余件比較典型的盜、騙交織案件進行實證分析，包括司法實踐中最為常見的幾類案件：

上述案件中嫌疑人的行為方式既有欺騙性又有秘密性，關于此類盜騙交織案件，司法實踐中一直存在認識分歧和區(qū)分困境，如張某某詐騙案，公安機關報捕的罪名為詐騙罪，檢察院審查逮捕認定罪名為盜竊罪；再如陸某詐騙案，行為人將車輛抵押后又秘密竊走，刑事審判參考中的定性傾向于盜竊，地方法院定性為詐騙的則較為常見。因此，能否準確定性盜騙交織類案件，不僅在正確定罪量刑上有重要意義，而且也關系到法律的統(tǒng)一適用和罪刑法定原則的貫徹實施。

二、幾類典型盜騙交織案件定性的實證分析

（一）以借用（手機、車輛）名義行非法占有之實的行為定性

1.張某某詐騙案，偵查機關報捕的事實為：犯罪嫌疑人張某某向其朋友楊某謊稱自己手機停機，需要借用手機打個電話，楊某將手機借給張某某后，張假裝打電話走到門外后逃跑，并將楊某手機內微信余額轉到其自己賬戶（微信密碼系其試了楊某的慣用密碼后成功登入）。本案公安機關報捕的罪名為詐騙罪，奉賢區(qū)院審查后以盜竊罪逮捕，本文同意以盜竊罪定性，因嫌疑人借打手機時，被害人并未脫離對手機的控制和占有，其觀念上仍然占有該手機，也沒有處分手機的意識，嫌疑人在被害人不知情的情況下變他人占有為自己非法占有，符合盜竊罪的行為特征。如果本案定性為詐騙，那么嫌疑人拿到手機的當場就構成詐騙既遂，這與客觀事實不符。至于嫌疑人將被害人手機微信錢財轉入自己手機的行為，亦屬于在被害人不知情的情況下的秘密竊取行為。

2.何某詐騙案，偵查機關報捕的罪名為詐騙罪，偵查機關認定的事實為：何某以需要借車外出為由騙得被害人王某某信任，將王某某一輛吉利英倫牌小轎車開走，隨即出賣銷贓后逃逸。本案不同于張某某案的地方在于犯罪對象不同，實踐中犯罪對象的體積、使用方式的不同也會導致定性不同。張某某借用手機是在被害人控制的空間區(qū)域內使用，被害人未喪失對手機的占有，而何某借車使用必將脫離被害人控制的區(qū)域范圍，被害人在將車子交給嫌疑人何某使用時也明知該車子將暫時脫離其占有而交由何某占有，可以認定被害人具有處分意識，符合詐騙罪的行為特征。本案奉賢區(qū)檢察院以詐騙罪批準逮捕并移送法院起訴，法院以何某涉嫌詐騙罪判處其有期徒刑一年六個月。

（二）將自己所有的車輛抵押得款（或被有權機關扣押）后又秘密竊回的行為定性

分兩種類型分析，一類是將車輛抵押借款后又竊回；另一類是將被有權機關控制的自己所有的車輛竊回，此類行為還區(qū)分嫌疑人事后是否要求索賠對價。

1.陸某詐騙案。偵查機關報捕的案件事實為：陸某將其父親所有的雪佛蘭轎車抵押給楊某某借款（未登記）2萬元后，又以該汽車向被害人周某質押借款3萬元，得款后4日陸軍將該車輛從周某處偷走，并拒接周某電話。認為此案構成詐騙的理由是，陸某在未取得其父親同意且已經將其父親的車輛抵押給楊某某的情況下，又質押給周某借款，再盜回車輛，主觀上有非法占有質押款的故意，客觀上隱瞞了其真實的目的，騙得被害人3萬元質押款，故其行為從整體上應該考慮為詐騙罪。本文持有不同觀點，陸某的行為應構成盜竊罪，理由如下：一方面，陸某雖然主觀上有非法占有的故意，但其隱瞞車子已經抵押給他人的事實并從周某處取得質押款，并未給周某造成損失，雙方之間是一種民事行為，此時，陸某的行為尚不構成詐騙罪，周某可以通過變賣車輛實現質押權的方式彌補損失，即便該車輛不足以全部償還楊某某的抵押款和其質押款，由于楊某某設立的抵押權未經登記，周某對汽車的質押權當優(yōu)于上述抵押權優(yōu)先受償，陸某在該車輛已經抵押的情況下實施的質押行為屬于民事法律調整的范疇。另一方面，周某的損失是由行為人陸某的盜竊行為所致，如前所述，周某在質押權設立之后合法占有該汽車，根據風險責任承擔規(guī)則，占有期間，標的物的風險由占有人承擔，陸某將汽車竊走客觀上造成了汽車在質押期間滅失的事實，周某要為此承擔質押物滅失的法律責任，即周某因陸某的盜竊行為失去質押物且無法收回之前支付的質押款，從而受到財產損失，而陸某在獲得質押款的同時又竊回汽車，獲取了3萬元非法所得，因此陸某盜竊質押物的行為應構成盜竊罪。

2.竊取被有權機關扣押的自己所有的車輛的定性。關于此類案件，第一種意見認為車輛的所有權本來就屬于行為人，盜竊屬于自己的車輛沒有侵犯他人財產所有權，不構成盜竊罪，但如果事后隱瞞車輛被盜的事實騙取賠償款的，則構成詐騙罪。第二種意見認為被執(zhí)法部門扣押的車輛以公共財產論，竊取也構成盜竊罪，事后騙取對價賠償款的行為構成詐騙罪，數罪并罰。第三種意見認為自己所有的財物被有權機關扣押的，可以成為自己盜竊的對象，行為人竊取車輛后進行索賠的行為，實際上是以非法占有為目的的盜竊，應以盜竊罪一罪論處，本文同意第三種意見。首先，本人所有的財物在他人合法占有期間，能夠成為本人盜竊的對象，他人不論是自然人、法人還是其他組織，雖然沒有對占有物的所有權，但負有保管和歸還財物的義務，如果在占有期間財物丟失，應當賠償對價，從這個意義上說，占有人沒有所有權的財物在其占有期間應當認為是占有人的財物，可以成為盜竊罪的對象。對此，日本刑法第二百三十五條做了明確規(guī)定“雖然是自己的財物，但由他人占有或者基于公務機關的命令由他人看守的，就本章犯罪，視為他人的財物”； 其次，秘密竊取他人占有的本人財物后索賠的行為只構成盜竊一罪，秘密竊取和事后索賠是行為人完成盜竊行為的兩個不可分割的部分，索賠是盜竊的后續(xù)行為，是實現行為人非法占有意圖的關鍵，如果行為僅將自己的車輛竊走并不進行索賠，則尚不足以認定其非法占有的目的，秘密竊取和事后索賠針對的都是該車輛或者該車輛的對價，并未侵犯兩個法益；第三，犯罪數額應當為行為人事后索賠后被害人賠償的數額，行為人基于盜竊行為獲得的賠償數額是其實際上非法所得的數額，與被害人損失數額一致。endprint

（三）秘密改變稱重計量獲取差額財物的行為定性

田某某盜竊案。偵查機關認定的事實為：田某某在向被害人李某某收購廢鋁料時通過與地秤稱重人員合謀，讓王某某在對裝載廢鋁料的卡車進行稱重時，偷偷使用遙控器減去1.5噸重量，從中謀取暴利。該案審查過程中，對案件定性有兩種意見，第一種認為嫌疑人的行為構成詐騙罪。理由是，嫌疑人通過與他人合謀，減少稱重重量，掩蓋真實重量，使得被害人基于嫌疑人的騙術產生錯誤認識完成處分財產的行為，符合詐騙的行為特征。第二種意見認為嫌疑人的行為構成盜竊罪，首先，被害人對其賣給嫌疑人的鋁料是有明確認識的，即貨車進出前后的重量差額，所以在處分鋁料的問題上不存在認識錯誤；其次，被害人對嫌疑人減輕的重量部分是不知情的，即沒有處分行為；再次，嫌疑人改變稱重重量的方式是秘密的，符合盜竊罪秘密竊取的特征，故應當構成盜竊罪。本文認可第二種觀點，本案中嫌疑人與被害人之間存在購銷關系，被害人對貨物數量的處分僅僅是未被嫌疑人做手腳之前的貨物重量，對于嫌疑人偷偷減輕的重量部分，被害人并沒有轉移該部分貨物所有權的處分意識，被害人的手法仍然是在嫌疑人不知情的情況下竊取財物，構成盜竊罪。

（四）其他類型盜騙交織案件

1.利用賭博機偷分案件：奉賢區(qū)院2016年受理的李某盜竊案、何某、曹某某盜竊案、周某盜竊案、元某某等多人盜竊案均是利用電子設備破解賭博機信息偷分，并將偷得的分數通過賭博機場所柜臺換錢獲取非法錢財。目前司法實踐中對此類案件有較為統(tǒng)一的處理原則，即普遍認為利用作弊器偷分的行為是在被害人不知情的情況下的竊取行為。有少部分觀點認為用偷來的分數向賭場工作人員換錢的行為是一種欺騙行為，服務員基于錯誤認識兌換錢財的行為是一種處分行為。此觀點沒有正確理解處分行為，處分行為必然涉及財物的流失或減少，嫌疑人已經通過秘密竊取的方式獲得分數，后續(xù)兌換行為只是盜竊行為的一部分，工作人員將分數兌換成錢財的行為并沒有實際上導致財物的流失，而是在財物已經流失（被盜分）的基礎上對賭博兌分流程進行必要的操作。

2.調包類案件；奉賢區(qū)院2016年受理的征某某盜竊案即為典型的調包類案件，調包類案件的處理方法在司法實踐中也基本形成了統(tǒng)一意見，即普遍認為調包行為屬于盜竊行為。調包行為表面上看是被害人將自己的財物交給了行為人，具有“自愿交付”行為表象，但被害人并沒有將該財物交付嫌疑人占有的處分意識，甚至其對財物被換為其他物品都不存在認識，也就不存在處分行為。

3.騙取、撿拾或合法獲得被害人銀行卡、存折后，猜配密碼或騙取密碼非法取財的行為定性。奉賢區(qū)院2016年受理的劉牟詐騙案即系此類型案件，劉某伙同同案犯欺騙被害人施某某身份信息已泄露且銀行卡被用于犯罪活動，需要用被害人銀行卡進行公證證實被害人清白，后騙得被害人銀行卡和密碼后將被害人銀行卡內錢財轉走。關于本案，由于被害人是“自愿”將銀行卡和密碼交與嫌疑人，是一種基于錯誤認識的處分行為，嫌疑人基于被害人的處分行為占有銀行卡和密碼，后將被害人錢財轉走的行為符合詐騙的行為特征。對于非法獲得被害人銀行卡內錢財案件，由于單純獲得銀行卡并不能造成被害人損失，所以獲取密碼的方式與直接取財方式有重大關聯，如行為人因產生錯誤認識“自愿”交付密碼，則一般認為嫌疑人合法占有該密碼，后續(xù)取財行為即為騙；如行為人通過猜測、偷窺手段獲取被害人密碼，由于被害人不知情，未將密碼告知嫌疑人（未實施處分行為），則一般認為嫌疑人的行為系秘密竊取。

三、處分行為——區(qū)分盜竊罪和詐騙罪的關鍵

通過以上對奉賢區(qū)院近兩年來受理盜騙交織類案件的定性分析，不難看出，騙取型與竊取型案件最本質的區(qū)別在于對被害人意志的違背，騙取型犯罪是指行為人通過欺騙方式，使被害人“自愿”處分財產從而取財，即便基于的是被害人有瑕疵的意思表示，但并沒有公然違背被害人意志；竊取型犯罪則指行為人徹底違背被害人意志，通過完全不被被害人察覺的方式取得財物。這種被害人基于有瑕疵的意識處分財產的行為即——處分行為。 “詐騙罪中的處分行為是指受騙人基于認識錯誤將財產或者財產性利益轉移給行為人或者第三者占有的行為”， 處分行為要求行為主體必須具有處分能力、處分權限、處分意識。

1.處分能力。處分主體必須是有處分能力的自然人，只有具有處分能力的人才能成為詐騙案件的被害人，機器、動物、精神病人、無行為能力人不具有處分能力，利用機器、動物、精神病人、無行為能力人取財的行為，即便行為方式采取了欺騙、隱瞞手法，由于不存在處分行為，仍然應認定為竊。

2.處分權限。交付財物的人是否有處分該財物的權限是區(qū)分三角詐騙和盜竊罪間接正犯的關鍵。根據學界通說，詐騙罪中的詐騙行為針對方為具備處置公、私財物權限或者地位的人，如果被騙人不是被害人，但被騙人擁有處置被害人財物的權限或者處于可以處置被害人財物的地位時，則認為被騙人有處分權限，成立三角詐騙；如果被騙人根本不具備這樣一種權限或地位，僅僅是他人的工具，那就只能成立盜竊罪的間接正犯。

關于何種被騙人具有處分權限，國內外學界眾說紛紜，主流的觀點有事實接近說、陣營說、主觀說等，事實接近說認為只要被騙人與涉案財物具備客觀上的接近關系，對財物有事實介入可能性，即有處分權或處分地位；陣營說認為要根據被騙人與誰的關系更密切進行判斷，若與被害人關系密切則認為有處分權限；主觀說認為要根據被騙人的主觀心態(tài)判斷，如果是為了被害人處置財物，即有處分權或處分地位。本文認為從一般民眾角度出發(fā)，只要受騙者與被害人具有站同一角度的可能性，就可以認為受騙人具有處分被害人財產的權限。

3.處分意識。從上述案例分析中可以看出，“處分意識”一詞出現頻率非常高，處分意識是處分行為最為核心的部分。處分意識是指行為人意識到自己的處分行為將使自己占有的財物轉移給他人，并且意識到其處分行為的結果。一個有效的處分行為必須包含處分意識，行為人基于處分意識做出的處分行為是詐騙罪發(fā)生的必然邏輯要求，只有當被騙人意識到財物將事實上轉移給對方占有，同時在此意識的支配下交付了財物，即交付行為體現一定程度的“自愿性”時，才應當認定為具有處分意識，但實踐中不要求行為人對所處分的財產性質、種類、數量與實際完全符合，只要達到社會一般性認識的程度就可以認為具有處分意識。endprint