論盜竊罪的秘密性

摘要：關(guān)于盜竊罪，我國刑法學(xué)界一般認(rèn)為盜竊罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人具有竊取數(shù)額較大的公私財(cái)物或者多次竊取公私財(cái)物的行為，竊取的定義是行為人違反被害人的意志，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或第三者（包括單位）占有。英美法系的國家最廣義的盜竊罪沒有將秘密竊取作為盜竊罪構(gòu)成要件。德國與日本也未將秘密竊取作為盜竊罪構(gòu)成要件。我國1998年司法解釋將秘密竊取作為盜竊罪的構(gòu)成要件，2013年司法解釋將其廢除。因而我國傳統(tǒng)刑法學(xué)說也認(rèn)為盜竊需要秘密竊取，即行為人自認(rèn)為被害人沒有發(fā)覺而取得的即為秘密竊取。

關(guān)鍵詞：秘密性;盜竊行為

1 盜竊罪與秘密竊取

盜竊罪是侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪之一，無論國內(nèi)國外，盜竊罪都是一種較為常見的犯罪。我國第一部成文法典《法經(jīng)》就規(guī)定了盜竊罪，并將其置于法典六篇之首。也足見其重要性在中國，老百姓提到盜竊，第一反應(yīng)就是偷。是要秘密進(jìn)行的，《唐律疏議》曰：盜竊，謂潛形隱面而取。由此可見中國自古對盜竊罪的秘密性就有根深蒂固的觀念。

秘密竊取是指實(shí)施盜竊行為的人采取隱秘的，自認(rèn)為不被財(cái)物所有人或者保管人發(fā)覺的方法將財(cái)物取走。成立盜竊罪的秘密竊取通說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)滿足三個(gè)條件，主觀條件：行為人認(rèn)識到自己的行為是秘密進(jìn)行的，這是以行為人的角度來認(rèn)定的，竊取行為無論在客觀上有沒有被他人知曉在所不問。針對主體條件：竊取行為針對的對象是特定的，只限于行為人竊取時(shí)財(cái)物的所有人或者保管人。至于是否被其他人發(fā)現(xiàn)并不影響秘密性，如大庭廣眾之下順手牽羊，只要行為人自認(rèn)財(cái)務(wù)所有人沒有發(fā)現(xiàn)，就可以被認(rèn)為是秘密竊取時(shí)間條件，秘密性的認(rèn)識必須貫穿整個(gè)竊取行為的始終，否則可能轉(zhuǎn)化為搶劫罪。

2 國內(nèi)外的相關(guān)規(guī)定

英美法系國家最廣義的盜竊罪，在英國盜竊罪概念中，它將盜竊罪分為5個(gè)要素：占為己有，財(cái)產(chǎn)，他人所有，不誠實(shí)，永久剝奪他人財(cái)產(chǎn)的意圖。沒有使用秘密竊取這樣的詞匯。美國刑法將盜竊罪認(rèn)定為，懷著偷竊的意思非法獲取并拿走他人財(cái)產(chǎn)的行為。1962年，美國模范行為就將偷竊，盜用，詐騙三罪合一，統(tǒng)稱為盜竊罪。故英美法系國家不要求體現(xiàn)秘密性，甚至對客觀行為是否為竊取都沒有要求。

《德國刑法典》第242條對單純盜竊規(guī)定為：意圖盜竊他人動產(chǎn)，非法據(jù)為己有或者第三人占有的。此外該法典規(guī)定了盜竊罪的一些嚴(yán)重罪刑，但是秘密竊取在德國刑法典中并未規(guī)定。

《日本刑法典》第235條將盜竊罪規(guī)定為竊取他人財(cái)物的行為，并未對秘密性做明確規(guī)定，但是日本某些判例來看，公然實(shí)施也可以構(gòu)成本罪，由此可見日本的盜竊罪不限于秘密竊取。

其次、我國港澳臺地區(qū)對盜竊罪與秘密竊取的相關(guān)規(guī)定

香港《盜竊條例》第二條明確規(guī)定，如任何人不誠實(shí)挪占屬于另一人的財(cái)產(chǎn)，意圖永久的剝奪另一人的財(cái)產(chǎn)，即屬盜竊罪。此條例對盜竊罪的構(gòu)成要件作出規(guī)定并闡述了其含義，盜竊與竊取同義。香港回歸前一直屬于英國的殖民地，其法律也一直適用英美法系關(guān)于最廣義盜竊罪的規(guī)定。

澳門法律規(guī)定盜竊罪是指將他人財(cái)產(chǎn)占為己有或者轉(zhuǎn)歸第三人所有為目的，取去該動產(chǎn)的行為，由此可見，澳門也未對秘密竊取進(jìn)行規(guī)定

臺灣地區(qū)稱盜竊罪為竊盜罪，并分別規(guī)定為普通盜竊罪，竊占罪，加重竊盜罪，常業(yè)竊盜罪和親屬相盜罪，根本臺灣刑法典第320條來看，對盜竊罪定義為，意圖為自己或者第三人不法之所有，而竊取他人動產(chǎn)者為竊盜罪。我國臺灣地區(qū)雖然規(guī)定盜竊罪為竊取，但也不以秘密為其要件。

3 對盜竊罪秘密性的理論爭議

國內(nèi)外對盜竊行為的秘密性爭議相似，我國刑法界對盜竊行為是否必須以秘密竊取為客觀手段形成了兩種觀點(diǎn)。

肯定說，秘密竊取說認(rèn)為盜竊手段以秘密性為必要。趙秉志教授認(rèn)為盜竊罪的本質(zhì)特征是對他人的財(cái)物秘密竊取。秘密竊取是指實(shí)施盜竊的行為人，采取隱秘的，自認(rèn)為不為財(cái)物所有人或者保管人所知的方法將財(cái)物取走。

否定說，平和竊取說認(rèn)為竊取行為之竊取手段不限于秘密竊取，公然取得也可以，只要行為人的取財(cái)手段不含暴力或者威脅等其他強(qiáng)制性便可。盜竊只要非暴力之平和手段，違反持有人意思，或者未得到持有人同意，而取走其物，即足以當(dāng)之。并不要求以秘密竊取的方式。周光權(quán)教授在《刑法各論講義》中指出司法實(shí)踐對于很多公然侵犯財(cái)產(chǎn)的案件都是按照盜竊罪定罪量刑的。黎宏教授在《“熱心丈夫”構(gòu)成盜竊罪》中也認(rèn)為盜竊就是采取平和手段取財(cái)?shù)男袨椤?/p>

4 對認(rèn)定秘密性的思考

任何一個(gè)國家的都是在長期的社會發(fā)展中逐漸沉淀，不斷發(fā)展的結(jié)果。如我國舊的司法解釋就要求了盜竊罪需要秘密竊取，新的司法解釋將其廢止一樣。也許在將來的某一天和平竊取說也會存在它的局限性。要打破這種局限性，這就需要在原有的內(nèi)容基礎(chǔ)上擴(kuò)張，解釋或者立法規(guī)定進(jìn)入盜竊罪的領(lǐng)域，以此達(dá)到司法公正，公平。

5 筆者的看法

筆者支持以上平和竊取說的觀點(diǎn)。如果將盜竊限定為秘密竊取，對于行為人違反占有者的意思，公然將他人占有的數(shù)額較大的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三人占有，但又不符合搶劫，搶奪，詐騙，敲詐勒索，侵占等財(cái)產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件的危害行為又要如何認(rèn)定，此時(shí)必然存在處罰上的空隙，故此筆者支持否定說的觀點(diǎn)。所謂竊取就是單純的盜取，即采取平和的手段，秘密或者公然的侵害占有。秘密竊取只是盜竊罪的常見手段，但并不應(yīng)該是盜竊罪的必要條件。如貌似搶奪，實(shí)為公開盜竊。例：甲拎包逛街，不慎摔倒，包摔出5米外。丙路過迅速撿起逃離。因?yàn)楸男袨閷讻]有人身危險(xiǎn)性，不屬于對物暴力，不構(gòu)成搶奪罪。又由于財(cái)物仍然由甲占有，所以丙不構(gòu)成侵占罪。故丙構(gòu)成盜竊罪，屬公開盜竊。如貌似侵占，實(shí)為公開盜竊。

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作者簡介：龍紅（1991-），女，貴州畢節(jié)人，研究生在讀，北京市煒衡（貴陽）律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師，研究方向：法律（非法學(xué)）。

（作者單位：上海大學(xué)）