論盜竊罪中的秘密性

王苗苗

摘 要：盜竊罪是我國(guó)最為古老且犯罪率最高的侵犯財(cái)產(chǎn)類(lèi)犯罪之一，從財(cái)產(chǎn)有了你我的區(qū)別時(shí)開(kāi)始，盜竊罪便有了其形成的前提條件。而對(duì)于盜竊罪的認(rèn)定是懲罰犯罪人的基礎(chǔ)，通說(shuō)觀點(diǎn)認(rèn)為盜竊罪的秘密性是區(qū)分盜竊罪與其他財(cái)產(chǎn)類(lèi)犯罪的重要要件，本文簡(jiǎn)述秘密性如何一步步演化成通說(shuō)觀點(diǎn)。

關(guān)鍵詞：秘密性；秘密竊?。还_(kāi)盜竊

一、我國(guó)盜竊罪中秘密性的發(fā)展

（一）我國(guó)古代盜竊罪中的秘密性規(guī)定

“盜竊”一詞，在先秦文獻(xiàn)中常見(jiàn)，是秦漢以往侵犯財(cái)產(chǎn)罪的概稱(chēng)?！雹傧惹匚墨I(xiàn)中“盜”、“竊”一般單獨(dú)使用?！氨I”的概念，首次在《晉律注》中得到明確區(qū)分。《注律表》曰：“取非其物謂之盜?！敝副I竊所侵犯的客體為非己之所有的他人的物，但并沒(méi)有規(guī)定以什么樣的方式取之。

對(duì)于“竊”，《說(shuō)文解字》曰：“竊，盜自中出曰竊。從穴，從米?！庇纱丝梢?jiàn)，“竊”為“盜”的一種特殊形式，包含在“盜”的含義之中。據(jù)《說(shuō)文通訓(xùn)定聲》表示蟲(chóng)私食米，蟲(chóng)私食米不易為人所察覺(jué)，引申為乘人不知而取得非份食物。從字義上看，盜，著重于因“貪而取”；竊，則強(qiáng)調(diào)‘乘人不知。盜竊連成一詞，便有“貪利”、“乘人不知”、“取食”三層意思?？梢?jiàn)，“竊”從一開(kāi)始就有不讓人發(fā)覺(jué)的意思。

綜上所述，我國(guó)古代關(guān)于“盜”和“竊”的說(shuō)明包括強(qiáng)盜和竊盜兩種形式，相當(dāng)于今日的搶奪、搶劫和盜竊的綜合。然而，《唐律疏議》對(duì)“盜”的各種形態(tài)有嚴(yán)格區(qū)分，并奠定了“秘密竊取”意義上的“盜竊”的概念。

（二）我國(guó)舊刑法關(guān)于秘密性的規(guī)定

在我國(guó)立法過(guò)程之中，對(duì)盜竊罪的稱(chēng)謂也在不斷地變化：1、竊盜，如1950年7月25日的《中華人民共和國(guó)刑法大綱（草案）》，其中稱(chēng)“搶劫”為“強(qiáng)盜”。2、偷竊，如1954年9月30日的《中華人民共和國(guó)刑法指導(dǎo)原則草案（初稿）》和刑法草案22稿、33稿；3、盜竊。如1952年4月21日《懲治貪污條例》。1979年的第一部刑法典稱(chēng)“盜竊”，1997年的修訂刑法繼續(xù)使用“盜竊”一詞。從名稱(chēng)可見(jiàn)對(duì)盜竊的認(rèn)定有強(qiáng)烈的秘密性要求。

（三）我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)秘密性的規(guī)定

1997年我國(guó)對(duì)刑法進(jìn)行了較大的修改，并一直沿用至今。其中一改79刑法將盜竊、搶奪和搶劫規(guī)定在同一條文中的做法，將三者清楚地劃分開(kāi)來(lái)?，F(xiàn)行刑法第二百六十四條規(guī)定的盜竊罪：“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大或者多次盜竊的?！逼渲幸参磳?duì)客觀行為進(jìn)行秘密性的限定。

綜上可見(jiàn)，我國(guó)現(xiàn)在通說(shuō)的觀點(diǎn)就是這樣一步步沿襲下來(lái)的，可是社會(huì)在變，時(shí)代也在變化，經(jīng)濟(jì)、科技和社會(huì)形勢(shì)日新月異，盜竊的手段也在發(fā)生著變化，一些新情況對(duì)通說(shuō)產(chǎn)生了極大的挑戰(zhàn)，比如說(shuō)以公開(kāi)平和手段的非法占有他人財(cái)物的行為，是平和搶奪還是公開(kāi)盜竊？但法律并未規(guī)定公開(kāi)形式的盜竊和平和手段的搶奪，這樣司法實(shí)踐就進(jìn)入了窘境，與通說(shuō)對(duì)抗的秘密性否定說(shuō)也就應(yīng)運(yùn)而生，并得到越來(lái)越多人的支持。本文也支持否定說(shuō)。

二、盜竊罪中秘密性的理論分歧

（一）通說(shuō)的觀點(diǎn)

前文已經(jīng)說(shuō)明了通說(shuō)觀點(diǎn)的演變過(guò)程，概括而言“盜竊罪的行為只能表現(xiàn)為秘密竊?。ú话ü粖Z取）他人財(cái)物的行為。”“最重要的是，取財(cái)?shù)摹孛苄允潜I竊罪區(qū)別于其他侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪的本質(zhì)特征之一?！保螢椤懊孛苄浴?？主要包括以下幾種特征：

1、“秘密”的主觀性：簡(jiǎn)單說(shuō)就是秘密性的成立與否關(guān)鍵在于行為人自己主觀上的判斷，即行為人自認(rèn)為財(cái)產(chǎn)的控制人不知道或者沒(méi)有發(fā)現(xiàn)其竊取財(cái)物的行為，至于客觀上財(cái)產(chǎn)的控制人是否發(fā)現(xiàn)，與成立盜竊罪沒(méi)有關(guān)系。按照通說(shuō)的這一觀點(diǎn)，以下四種實(shí)踐就會(huì)出現(xiàn)下列情況行為人取走財(cái)物時(shí)自認(rèn)為被害人沒(méi)有發(fā)現(xiàn)，事實(shí)上被害人確實(shí)沒(méi)有發(fā)現(xiàn)，此類(lèi)完全符合秘密性，因此是絕對(duì)的秘密竊取，成立盜竊罪毫無(wú)異議。

2、“秘密”的相對(duì)性：僅僅是針對(duì)財(cái)產(chǎn)的所有人或者占有人來(lái)說(shuō)的，行為人在盜竊財(cái)物的行為過(guò)程中如果被財(cái)產(chǎn)所有人、占有人以外的第三人所發(fā)現(xiàn)，只要認(rèn)為財(cái)產(chǎn)的所有人、控制人沒(méi)有發(fā)現(xiàn)這種盜竊的行為，那么就可以認(rèn)定是秘密竊取。其實(shí)這里關(guān)于秘密性的主要判斷還是主觀性，就是行為人即使在大庭廣眾之下，只要自認(rèn)為被害人不知情，就成立了秘密性。

3、“秘密”的時(shí)間性：秘密竊取行為主要是針對(duì)實(shí)行行為時(shí)而言。秘密竊取并不是必須貫穿盜竊犯罪的全過(guò)程，而只針對(duì)取財(cái)?shù)倪^(guò)程。即并不要求從盜竊預(yù)備行為起就是秘密的，或者不讓財(cái)物的所有人、占有人知覺(jué)的行為。如果在實(shí)施秘密竊取行為的過(guò)程中，行為人的行竊行為被財(cái)物的所有人、占有人發(fā)現(xiàn)，行為人馬上公開(kāi)奪取或者使用暴力或以暴力相威脅，這種行為已不再是秘密竊取行為所能包含的，已轉(zhuǎn)化為搶奪行為或搶劫行為。

以上三個(gè)特征即是通說(shuō)所認(rèn)為的盜竊罪中秘密竊取行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)。其中有合情合理的部分，然而其中也有許多觀點(diǎn)是站不住腳的，否定說(shuō)便對(duì)其提出了質(zhì)疑。

（二）否定說(shuō)的觀點(diǎn)

張明楷教授認(rèn)為：“竊取行為雖然通常具有秘密性，其原本含義也是秘密竊取，但如果將盜竊限定為秘密竊取，則必然存在處罰上的空隙，造成不公正現(xiàn)象?！彼J(rèn)為，盜竊行為并不限于秘密竊取。張向陽(yáng)法官認(rèn)為，不僅理論上而且實(shí)踐中，存在大量公然盜竊罪的情形。盜竊行為的本質(zhì)是侵害他人對(duì)財(cái)物的占有，即一方面盜竊行為破壞或者排除了他人對(duì)財(cái)物的占有，另一方面建立了自己或第三人對(duì)財(cái)物的新的占有。建立新的占有與秘密竊取之間沒(méi)有直接聯(lián)系。

綜上，1、否定說(shuō)認(rèn)為通說(shuō)造成了盜竊罪中主觀要件和客觀要件之間的矛盾。通說(shuō)在客觀要件上要求秘密竊取，而在認(rèn)定盜竊罪秘密竊取時(shí)又要求只要行為人主觀上認(rèn)為秘密就可以，這顯然是相互矛盾的。2、在通說(shuō)看來(lái)，行為人認(rèn)為是秘密竊取就成立盜竊罪，而行為人明知不是秘密但以非暴力方式取得的則構(gòu)成搶奪罪。這是主觀主義的體現(xiàn)，顛倒了認(rèn)定犯罪的順序。持此理由的學(xué)者認(rèn)為認(rèn)定犯罪應(yīng)該從客觀層面逐漸深入到主觀層面，應(yīng)該先考察客觀行為然后才考慮主觀要素。

（三）本文觀點(diǎn)

分析以上兩種學(xué)說(shuō)，本文認(rèn)為否定說(shuō)的觀點(diǎn)更符合現(xiàn)今司法實(shí)踐的要求，并且是從行為這一客觀方面進(jìn)行闡釋說(shuō)明和區(qū)分，更有利于對(duì)定罪的把握，不會(huì)造成難以自圓其說(shuō)的現(xiàn)象。但通說(shuō)則不然，一方面其認(rèn)為，客觀的盜竊行為既可以是公開(kāi)的，也可以是秘密的，另一方面，又要求行為人必須“自認(rèn)為以不使被害人發(fā)覺(jué)的方法占有他人的財(cái)物”，換言之，即使行為在客觀上表現(xiàn)為公開(kāi)盜竊時(shí)，行為人主觀上也必須認(rèn)識(shí)到秘密竊取，這簡(jiǎn)直不可思議。因此，我認(rèn)為以秘密性這一特征來(lái)確定盜竊罪，范圍過(guò)于狹隘，會(huì)出現(xiàn)處罰上的空隙，或者造成司法過(guò)程中的難題。

因此，本文觀點(diǎn)認(rèn)為，否定說(shuō)更為客觀現(xiàn)實(shí)地解決了實(shí)踐中出現(xiàn)的難題，更適應(yīng)當(dāng)今社會(huì)的需要，更有利于打擊犯罪，維持良好的社會(huì)秩序。

三、總結(jié)

通說(shuō)要求的一些觀點(diǎn)還是值得肯定的，但現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的形形色色的問(wèn)題通說(shuō)不能完全應(yīng)對(duì)。由此很有可能會(huì)導(dǎo)致不能公平地定罪處刑。

以行為人的主觀性認(rèn)識(shí)來(lái)判斷是否具有秘密性并且再以秘密性來(lái)區(qū)分犯罪類(lèi)型，這樣會(huì)導(dǎo)致形成的結(jié)果也是主觀的，因?yàn)槠鸪醯恼J(rèn)定就是通過(guò)主觀認(rèn)識(shí)得來(lái)的。而一個(gè)正確的決定是要主客觀相統(tǒng)一作出，這樣才會(huì)具有說(shuō)服力和公信力，所以，通說(shuō)不能做到這一點(diǎn)。

我國(guó)立法沒(méi)有對(duì)通說(shuō)觀點(diǎn)進(jìn)行肯定，但司法解釋卻完全支持了該看法。對(duì)于公開(kāi)平和的行為，通說(shuō)的解決方法是“平和搶奪”，而否定說(shuō)的解決方法則是“公開(kāi)盜竊”，這就造成了司法實(shí)踐的困擾，而實(shí)踐中更多地承認(rèn)公開(kāi)盜竊，且立法對(duì)于扒竊進(jìn)行了規(guī)定，扒竊帶有很強(qiáng)的公開(kāi)性，說(shuō)明立法已經(jīng)慢慢承認(rèn)盜竊的公開(kāi)性而并不局限于秘密竊取。

綜上所述，司法實(shí)踐越來(lái)越多地承認(rèn)公開(kāi)盜竊的行為，所以司法解釋對(duì)于秘密性的規(guī)定便形同虛設(shè)，因此，為了避免造成司法實(shí)踐的困擾，有一個(gè)統(tǒng)一的學(xué)說(shuō)更好地定罪科刑，去掉對(duì)秘密性的規(guī)定不失為一個(gè)很好的選擇。（作者單位：西北政法大學(xué)）

注釋?zhuān)?/p>

① 劉柱彬.中國(guó)古代盜竊罪概念的演進(jìn)及形態(tài).法學(xué)評(píng)論，1993，6：46.

參考文獻(xiàn)：

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