從“占有關(guān)系”重新界分職務(wù)侵占罪與盜竊罪

楊杰+陳鑫

內(nèi)容摘要：糾纏于行為人利用的究竟是何種便利來(lái)區(qū)分職務(wù)侵占罪與盜竊罪的傳統(tǒng)方法往往會(huì)使我們陷入概念爭(zhēng)執(zhí)的泥淖，我們不妨切換到“占有關(guān)系”的視角來(lái)重新認(rèn)識(shí)兩罪的關(guān)系：將職務(wù)侵占罪歸入侵占罪的譜系，同時(shí)將該罪的客觀行為純化為侵吞這一種方式；“利用職務(wù)之便”實(shí)際上是在修飾行為人與目標(biāo)物之間的“占有關(guān)系”，而非用于描述行為人獲取目標(biāo)物的方式與手段；“職務(wù)身份”的判斷應(yīng)讓位于“占有關(guān)系”的判斷，兩罪界分的關(guān)鍵點(diǎn)在于考察行為人與目標(biāo)物之間是否形成了占有關(guān)系。

關(guān)鍵詞：職務(wù)侵占罪 盜竊罪 利用職務(wù)之便 占有關(guān)系

[案例一]2015年4月26日早6時(shí)許，犯罪嫌疑人郝某（系被害單位的搬運(yùn)工）邀約犯罪嫌疑人劉某（系被害單位的貨運(yùn)司機(jī)），密謀從其單位冷庫(kù)中偷運(yùn)速凍水餃出來(lái)變賣(mài)。當(dāng)天7時(shí)許，郝某持當(dāng)日的貨物配送單進(jìn)入冷庫(kù)，在往托盤(pán)上裝貨時(shí)，除了配送單上所要求的貨物之外，又私自多裝了47箱水餃。之后趁單位庫(kù)管換班之機(jī)，郝某將配送單上的貨物連同多裝的47箱水餃一并交給了劉某，由劉某在送貨途中將該47箱水餃變賣(mài)得款2800余元。[1]

[案例二]2002年12月18日，犯罪嫌疑人張某（系被害單位的車(chē)隊(duì)駕駛員）受單位指派到銀行以大額面值人民幣兌換小額面值人民幣，張某認(rèn)為有機(jī)可乘，遂邀約犯罪嫌疑人黃某（系個(gè)體出租車(chē)司機(jī)）一同竊取單位現(xiàn)金。二人商量了作案方法，張某為黃某繪制了行車(chē)路線，并提供了自己駕駛車(chē)輛的鑰匙。當(dāng)天，張某與該廠押運(yùn)人員一同前往銀行，行車(chē)間隙，張某將其駕駛的車(chē)輛停放在跟黃某事先約定的地點(diǎn)后離開(kāi)，黃某乘隙上車(chē)，用張某事先給付的鑰匙打開(kāi)后備箱，將現(xiàn)金人民幣62.5萬(wàn)元取走。[2]

[案例三]2007年7月14日，犯罪嫌疑人李某（系上海一家貨運(yùn)代理公司的集裝箱車(chē)司機(jī)）駕駛集裝箱車(chē)，負(fù)責(zé)將江蘇省某紡織品有限公司的貨物運(yùn)往上海港口。在運(yùn)輸途中，李某伙同徐某等人采取改制集裝箱貨柜封簽的手段，途中停車(chē)拆封，竊取集裝箱內(nèi)貨物之后再恢復(fù)封簽，共獲紗線137件，價(jià)值人民幣9萬(wàn)余元。2007年7月20日，李某采取同樣方式再次作案，獲取到另一被害單位價(jià)值人民幣29萬(wàn)余元的財(cái)物。[3]

【問(wèn)題之源起】

上述案例均為單位內(nèi)部員工在履職過(guò)程中實(shí)施的侵財(cái)行為，但各行為究竟應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪還是職務(wù)侵占罪存在較大爭(zhēng)議。相較于盜竊罪，職務(wù)侵占罪的成立要求行為人實(shí)施犯罪時(shí)利用了職務(wù)上的便利。但究竟何謂“利用職務(wù)之便”，相關(guān)司法解釋尚付之闕如，理論上通常會(huì)參照貪污罪的相關(guān)規(guī)定來(lái)解釋職務(wù)侵占罪“利用職務(wù)之便”的含義，即“利用職務(wù)之便是指本人的職權(quán)范圍內(nèi)或執(zhí)行職務(wù)而產(chǎn)生的主管、管理和經(jīng)手單位財(cái)物的便利條件?！盵4]但這一籠統(tǒng)的界定標(biāo)準(zhǔn)在解答疑難案件時(shí)往往顯得捉襟見(jiàn)肘，時(shí)常面臨需要對(duì)何謂“主管、管理和經(jīng)手”進(jìn)行再解釋的追問(wèn)。目前在司法實(shí)踐中流行以行為人獲取財(cái)物時(shí)利用的是“職務(wù)之便”還是“工作條件之便”作為區(qū)分職務(wù)侵占罪與盜竊罪的標(biāo)準(zhǔn)，亦即“行為人利用本人職責(zé)范圍內(nèi)，對(duì)單位財(cái)物的一定權(quán)限而實(shí)施的侵占行為，才屬于‘利用職務(wù)上的便利，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。如果行為人與非法占有的單位財(cái)物沒(méi)有職責(zé)上的權(quán)限或者直接關(guān)聯(lián)，僅僅只是利用了工作中易于接觸他人管理、經(jīng)手的單位財(cái)物，或者熟悉作案環(huán)境的便利條件，則屬于‘利用工作條件便利，由此秘密竊取單位財(cái)物的則構(gòu)成盜竊罪。”[5]

但是，行為人在作案時(shí)究竟是“利其職務(wù)上的便利”還是“利用工作條件之便”并非清晰明確一望而知。原因在于：首先，“職務(wù)”與“工作”兩個(gè)詞語(yǔ)之間的界限本就不甚明了。根據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的解釋，“職務(wù)是指按照職位規(guī)定應(yīng)該擔(dān)任的工作”，這就意味著職務(wù)本質(zhì)上也是一種工作。任何職務(wù)都會(huì)帶來(lái)一定的工作條件之便，當(dāng)我們說(shuō)行為人在利用其職務(wù)之便時(shí)，并不能否認(rèn)其同時(shí)也是在利用其工作條件之便。加之在實(shí)踐中確認(rèn)行為人的職責(zé)范圍并非易事，如在案例二中，行為人雖然身為單位司機(jī)但卻肩負(fù)著財(cái)務(wù)人員的職責(zé)為單位兌換錢(qián)幣，該事項(xiàng)與其職責(zé)內(nèi)容相去甚遠(yuǎn)。實(shí)踐中并不是所有單位對(duì)于內(nèi)部人員的職責(zé)都有具體明確規(guī)定，目前許多用工單位為了提高用工效率經(jīng)常額外讓員工身兼數(shù)職，該情況又提升了認(rèn)定行為人利用的是何種便利條件的難度。更為關(guān)鍵的是，“便利”本身就是一個(gè)主觀性很強(qiáng)的詞匯，而“便利與否”更多的是一個(gè)價(jià)值判斷而非事實(shí)判斷，不同主體依據(jù)各自不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)會(huì)得出截然不同的結(jié)論。正如在案例一中，一方觀點(diǎn)認(rèn)為行為人作為單位的搬運(yùn)工能夠直接接觸和搬運(yùn)冷庫(kù)中所有的財(cái)物，所以其將水餃搬運(yùn)出冷庫(kù)利用的是其職務(wù)之便；而另一方則認(rèn)為行為人的職務(wù)僅僅賦予其搬運(yùn)配送單上相對(duì)應(yīng)貨物的權(quán)利，對(duì)于被盜財(cái)物的獲取利用的是其熟悉作案環(huán)境，易于接近作案目標(biāo)的工作條件之便，雙方在此僵持不下。筆者認(rèn)為，與其在判斷行為人究竟利用的是何種便利上糾纏不清，不如讓我們改換另外一個(gè)視角，從“占有關(guān)系”入手重新界分職務(wù)侵占罪與盜竊罪，本文將從理論上論證這一新標(biāo)準(zhǔn)的合理性，并嘗試從占有的角度對(duì)上述案例重新加以解讀。

【重新確立職務(wù)侵占罪與盜竊罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)】

（一）職務(wù)侵占罪應(yīng)歸入侵占類犯罪的譜系

從起刑點(diǎn)來(lái)看，職務(wù)侵占罪中的“數(shù)額較大”按照北京地區(qū)的規(guī)定是一萬(wàn)元，而盜竊罪僅為二千元，為何利用了職務(wù)之便的犯罪反倒要比沒(méi)有利用職務(wù)之便的犯罪入刑標(biāo)準(zhǔn)要求更高？換言之，職務(wù)侵占罪的犯罪主體是公司、企業(yè)或其他單位里擁有一定職務(wù)的人員，而盜竊罪的犯罪主體則是一般主體，沒(méi)有相應(yīng)的職務(wù)與身份。通常來(lái)講，單位人員因其職務(wù)所帶來(lái)的天然便利與優(yōu)勢(shì)，相較于沒(méi)有職務(wù)便利的人員更容易獲取單位財(cái)物，但現(xiàn)實(shí)卻是擁有職務(wù)便利者相比沒(méi)有職務(wù)便利者更難以成立犯罪，如何理解這樣一種錯(cuò)位？筆者認(rèn)為，這表面上看似是立法者的疏忽，實(shí)則是立法者有意為之，職務(wù)侵占罪的起刑點(diǎn)之所以比盜竊罪規(guī)定得要高，是因?yàn)槁殑?wù)侵占罪就其本質(zhì)而言是一種侵占類犯罪，普通侵占罪的起刑點(diǎn)也遠(yuǎn)遠(yuǎn)比盜竊罪規(guī)定得要高，在起刑點(diǎn)的設(shè)計(jì)上，職務(wù)侵占罪恰恰與普通侵占罪相暗合。

另外，從職務(wù)侵占罪所侵犯的法益來(lái)看，其同樣具有侵占類犯罪的特色，“侵占罪是基于信賴關(guān)系，在他人財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給自己占有之后，自己禁不住誘惑而將財(cái)物侵吞的行為?！盵6]同理，職務(wù)侵占罪之中也存在一種先行的信賴關(guān)系，這種信賴關(guān)系體現(xiàn)為單位基于對(duì)內(nèi)部人員的信任或其他原因而賦予員工一定的職務(wù)和權(quán)限，該員工在其權(quán)限范圍內(nèi)可以自由調(diào)度、支配、動(dòng)用和持有單位里一定數(shù)量的財(cái)物，然而該員工卻利用這種便利條件將單位財(cái)物非法據(jù)為己有。所以，職務(wù)侵占正如委托物侵占一樣具有背信性質(zhì)，不僅使單位蒙受了經(jīng)濟(jì)損失，而且還破壞了單位與員工之間的信賴?yán)妗?/p>

因此，如果我們能夠?qū)⒙殑?wù)侵占罪視為侵占類犯罪譜系當(dāng)中的一種，那么今后我們?cè)俦嫖銎渑c盜竊罪的區(qū)別時(shí)，就可以借用侵占罪與盜竊罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，亦即與盜竊罪相比，侵占罪并沒(méi)有打破他人的占有，也就是說(shuō)行為人在非法獲取他人財(cái)物之前已經(jīng)合法占有了他人財(cái)物。所以我們只需去判斷行為人在行動(dòng)時(shí)是否已經(jīng)事先占有了犯罪目標(biāo)物就能夠得出相應(yīng)結(jié)論，這相較于去討論行為人究竟利用的是其職務(wù)之便還是工作條件之便顯然更具可操作性也更容易達(dá)成一致意見(jiàn)。

（二）職務(wù)侵占罪的客觀行為應(yīng)純化為“侵吞”這一種方式

目前為了追求與貪污罪相協(xié)調(diào)，通說(shuō)在解釋職務(wù)侵占罪的客觀行為時(shí)常常會(huì)援引貪污罪的法條，認(rèn)為貪污罪與職務(wù)侵占罪在客觀行為手段上沒(méi)有實(shí)質(zhì)區(qū)別，亦即職務(wù)侵占罪中的“非法占有”即“侵占”應(yīng)做廣義理解，與貪污罪中的“侵吞、竊取、騙取或者其他手段”含義一致。[7]也就是說(shuō)，“職務(wù)侵占罪中‘侵占一詞與刑法典第270條侵占罪中的‘侵占一詞，具有不完全相同的含義。后者是狹義的，即僅指非法占有本人業(yè)已合法持有的財(cái)物；前者是廣義的，即非法占有的意思，并不以合法持有為前提?！盵8]

筆者認(rèn)為，應(yīng)該從狹義上去理解職務(wù)侵占罪當(dāng)中的“侵占”，即職務(wù)侵占罪中的“侵占”應(yīng)當(dāng)向《刑法》第270條侵占罪的“侵占”看齊，而不是向《刑法》第382條貪污罪的“貪污”靠攏。具體論證如下：

首先，職務(wù)侵占罪的罪狀在描述該罪的客觀行為時(shí)，僅僅規(guī)定了“利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有”，而并未像貪污罪那樣在法條中明確列示出侵吞、竊取和騙取三種客觀行為方式，所以，從法條的字面文義上并不能直接得出職務(wù)侵占罪的客觀行為也如貪污罪一樣不僅包括了狹義的侵吞，還包括竊取和騙取的結(jié)論。

其次，將竊取和騙取行為加入到職務(wù)侵占罪當(dāng)中將有損侵占類犯罪的定型性。在侵財(cái)類犯罪當(dāng)中，以取得財(cái)產(chǎn)的效用而造成的財(cái)產(chǎn)侵害為要件的是“取得罪”，根據(jù)是否伴有占有的轉(zhuǎn)移，取得罪可復(fù)分為“轉(zhuǎn)移罪”與“非轉(zhuǎn)移罪”。[9]其中，盜竊罪與詐騙罪都是典型的轉(zhuǎn)移罪，也就是一種轉(zhuǎn)移和打破他人占有的犯罪；而侵占罪是典型的非轉(zhuǎn)移罪，也就是說(shuō)在侵占罪中并不發(fā)生占有的轉(zhuǎn)移。根據(jù)前文的論證，職務(wù)侵占罪呈現(xiàn)出明顯的侵占類犯罪的特性，那么按照通說(shuō)的觀點(diǎn)，在一個(gè)非占有轉(zhuǎn)移罪中加入盜竊、騙取等轉(zhuǎn)移占有的行為，將使得職務(wù)侵占罪犯罪構(gòu)成的定型性變得不倫不類。

再者，只有將盜竊、詐騙等行為剔除出職務(wù)侵占罪的客觀行為，才能夠?qū)崿F(xiàn)刑罰上的公平對(duì)待。從法理上講，具有一定職務(wù)者利用職務(wù)之便竊取單位財(cái)物與沒(méi)有職務(wù)者實(shí)施的普通盜竊對(duì)于單位的危害相差無(wú)幾，甚至職務(wù)人員因其職務(wù)所帶來(lái)的便利條件在實(shí)施犯罪時(shí)更容易得手而具有更大的預(yù)防必要性，所以利用職務(wù)之便的盜竊與未利用職務(wù)之便的盜竊在適用刑罰時(shí)應(yīng)大體相當(dāng)才是。然而如果按照通說(shuō)的觀點(diǎn)，認(rèn)為職務(wù)侵占罪中也包含了“并不以合法持有為前提”的盜竊行為的話，利用職務(wù)之便盜竊單位財(cái)物的將構(gòu)成職務(wù)侵占罪，刑期最多也只有15年，而無(wú)職務(wù)身份者在缺少職務(wù)便利的條件下竊取單位財(cái)物的則要以普通盜竊罪論，刑期最高可至無(wú)期徒刑。二者在客觀行為完全一致的前提下，刑期之所以會(huì)有如此差別僅僅是因?yàn)榍罢邠碛新殑?wù)身份，而后者無(wú)此身份，這樣就會(huì)使得職務(wù)侵占罪成為單位里職務(wù)人員的“保護(hù)傘”。

為了避免這種不合理現(xiàn)象的發(fā)生，應(yīng)當(dāng)從狹義上去理解職務(wù)侵占罪中的“侵占”，即職務(wù)侵占罪的客觀行為只對(duì)應(yīng)侵吞這一種方式。具有一定職務(wù)身份的人員借助于職務(wù)上的便利竊取尚未合法持有的單位財(cái)物，應(yīng)該和無(wú)職務(wù)身份者一樣以盜竊罪論處；而具有一定職務(wù)身份者竊取自己業(yè)已占有的財(cái)物，即監(jiān)守自盜，實(shí)際上已經(jīng)與典型的盜竊行為無(wú)甚關(guān)聯(lián)，雖然其在行為實(shí)施過(guò)程中也可能表現(xiàn)為秘密地進(jìn)行財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移，但對(duì)于已經(jīng)由自己占有的財(cái)物并不存在偷的概念，更為準(zhǔn)確地講這只是一種秘密的侵吞行為。正如學(xué)者所言，“對(duì)于職務(wù)侵占罪來(lái)說(shuō)，即使是采取秘密的‘竊取手段、隱瞞事實(shí)真相或虛構(gòu)事實(shí)的‘騙取手段，也都是將原為自己持有的本單位財(cái)物轉(zhuǎn)變?yōu)樽约悍欠ㄕ加?，因而都屬于侵占行為的范疇?！盵10]這樣一來(lái)，就不會(huì)在刑事處罰上出現(xiàn)對(duì)某種特殊身份者予以“特殊照顧”的問(wèn)題?？傊?，我們不能想當(dāng)然地認(rèn)為利用職務(wù)之便跟盜竊行為相結(jié)合就一定導(dǎo)向職務(wù)侵占罪，而要先明確行為人是否事先已經(jīng)占有了單位財(cái)物，即使是公司、企業(yè)或者其他單位里擁有一定職務(wù)的人員，如果他們獲取的是不屬于自己業(yè)已占有的財(cái)物，仍應(yīng)按照盜竊罪處理。

最后需要言明的是，通說(shuō)之所以提出職務(wù)侵占罪的成立并不以行為人合法持有單位財(cái)物為前提，主要是針對(duì)單位人員利用職務(wù)之便騙取單位財(cái)物而言的。因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中所遇到單位人員騙取單位財(cái)物的案件中，行為人事先往往并不占有該財(cái)物，例如單位業(yè)務(wù)員趁報(bào)銷(xiāo)差旅費(fèi)之機(jī)，編造費(fèi)用，虛報(bào)冒領(lǐng)單位財(cái)物的，此時(shí)該財(cái)物的實(shí)際掌控者是單位里的財(cái)務(wù)人員。那么，如何解釋業(yè)務(wù)員在沒(méi)有實(shí)際占有單位財(cái)物的情況下騙取單位財(cái)產(chǎn)的仍要以職務(wù)侵占罪論處？筆者認(rèn)為，根據(jù)學(xué)界通說(shuō)，“利用職務(wù)上的便利”是指行為人利用工作上擁有的主管、管理、經(jīng)手本公司財(cái)物的權(quán)利，其中“經(jīng)手”意味著實(shí)際的占有，而“主管和管理”則代表著一種權(quán)力。[11]這種權(quán)力使得行為人對(duì)于單位財(cái)物雖不實(shí)際占有卻可以任意調(diào)度與支配，利用職務(wù)之便騙取自己并不持有的單位財(cái)物因?yàn)槭菍?duì)自身職務(wù)所賦予的權(quán)力的兌現(xiàn)，仍然構(gòu)成職務(wù)侵占罪?？偠灾羰怯龅叫枰诼殑?wù)侵占罪與詐騙罪之間做區(qū)分時(shí)，當(dāng)以“行為人實(shí)施的行為是否超出其職務(wù)所對(duì)應(yīng)的權(quán)力內(nèi)容”為判別依據(jù)，但這并不影響筆者在此提出的區(qū)分職務(wù)侵占罪與盜竊罪時(shí)以“占有關(guān)系”作為界分的標(biāo)準(zhǔn)。

（三）“職務(wù)身份”的判斷應(yīng)讓位于“占有關(guān)系”的判斷

如今關(guān)于“職務(wù)”一詞的理解，學(xué)界及司法實(shí)踐都已經(jīng)不再將其狹窄地理解為“職權(quán)”或者從事“管理性工作”。當(dāng)初學(xué)界熱議的“職務(wù)與勞務(wù)”、“職務(wù)與職權(quán)”、“職務(wù)與工作”等話題，其目的都是為了擴(kuò)展職務(wù)侵占罪的主體范圍，將無(wú)論是從事管理性工作者還是勞務(wù)工作者，無(wú)論是腦力勞動(dòng)者還是體力勞動(dòng)者，無(wú)論是擁有職位者還是沒(méi)有職位者，無(wú)論是受臨時(shí)性指派擔(dān)任某項(xiàng)工作者還是持續(xù)反復(fù)地從事該項(xiàng)業(yè)務(wù)者都納入到職務(wù)侵占罪的犯罪主體中來(lái)，從而讓職務(wù)侵占罪的判定不再拘泥于身份的限制。我們可以這樣理解職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)之便”，即其修飾的是行為人與目標(biāo)物之間的“占有關(guān)系”，而并非行為人獲取目標(biāo)物的方式與手段。換言之，職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)之便”并不是說(shuō)行為人后來(lái)將財(cái)物據(jù)為己有的行為利用了職務(wù)上的便利，而意在表示行為人先前占有單位財(cái)物的境況是其職務(wù)所賦予的一種便利條件。

占有是一個(gè)同時(shí)跨越刑法與民法的概念，民法中的占有是為了確認(rèn)人對(duì)物是否享有民事權(quán)利及其權(quán)利地位；刑法上的占有則是為了確認(rèn)人對(duì)物是否存在支配和控制的事實(shí)狀態(tài)。所以，是否對(duì)財(cái)物擁有所有權(quán)對(duì)于刑法占有的判定并非首要條件，關(guān)鍵是在物理時(shí)空層面上，行為人對(duì)財(cái)物是否具有管控力。圍繞這一點(diǎn)，我們就可以大致明確刑法上的“占有關(guān)系”是如何從無(wú)到有建立的。首先，刑法占有的建立需要占有者依憑一定的時(shí)空條件掌控財(cái)物。人跟物的空間距離越近，其所產(chǎn)生的支配和控制的力量就越強(qiáng)大，反之則越微弱。當(dāng)自然人憑借自己的身體在時(shí)空上與自己的財(cái)物緊密接觸時(shí)，一種刑法上的占有關(guān)系就此建立。其次，占有關(guān)系一旦建立起來(lái)，之后并不需要占有人對(duì)自己的財(cái)物寸步不離環(huán)伺左右方能維系。具體而言在下列兩種場(chǎng)合所有權(quán)人依然對(duì)財(cái)物具有事實(shí)控制力也即依然保持著占有：一是原物主雖然離開(kāi)了自己的財(cái)物，但是時(shí)間非常短暫空間距離也并不遙遠(yuǎn)；二是原物主借助了一定的物理媒介從而實(shí)現(xiàn)了對(duì)財(cái)物的管控。最后，當(dāng)多個(gè)主體都對(duì)財(cái)物均具有事實(shí)控制力時(shí)，應(yīng)去比較哪一主體的事實(shí)控制力在規(guī)范層面（法律、道德習(xí)俗以及社會(huì)一般觀念）獲得的認(rèn)可度更高，認(rèn)可度更高者當(dāng)選為最終的財(cái)物占有人。

【相關(guān)案例的法理分析】

關(guān)于案例一，依據(jù)本文所確定的判定標(biāo)準(zhǔn)，本案的焦點(diǎn)問(wèn)題就轉(zhuǎn)化為，犯罪嫌疑人在作案時(shí)是否已經(jīng)事先占有了那47箱水餃？筆者認(rèn)為，本案犯罪嫌疑人在作案時(shí)并沒(méi)有事先獲得對(duì)目標(biāo)物的占有。理由有二：首先，我們來(lái)探討一下行為人的行為與其具體從事的工作之間的關(guān)系。從被害單位出具的關(guān)于該單位庫(kù)工的工作說(shuō)明來(lái)看，并不存在單位基于信任等原因而賦予行為人事先占有冷庫(kù)財(cái)物的情況。冷庫(kù)庫(kù)工的工作內(nèi)容是：接受庫(kù)管的指派進(jìn)入冷庫(kù)，按照配貨單上的內(nèi)容配貨，通過(guò)單純的體力勞動(dòng)將配好的貨物拉出至緩沖間接受庫(kù)管的檢驗(yàn)，并且?guī)旃に泄ぷ鞅仨毷怯蓭?kù)管指派并在庫(kù)管監(jiān)督之下進(jìn)行，無(wú)庫(kù)管監(jiān)管時(shí)庫(kù)工嚴(yán)禁將商品拉出庫(kù)門(mén)。從這些規(guī)定來(lái)看，公司并沒(méi)有賦予庫(kù)工隨意抽取貨物外帶的權(quán)力，并且安排了庫(kù)管對(duì)其工作加以監(jiān)管，如果庫(kù)工私自從庫(kù)房中多拉貨物出來(lái)，正常情況下一定會(huì)被庫(kù)管發(fā)現(xiàn)并遭制止。換句話講，犯罪嫌疑人之所以能夠得手的主要原因在于利用了庫(kù)管的監(jiān)管疏漏，如果當(dāng)天庫(kù)管監(jiān)管到位的話，他們無(wú)論如何也不可能獲取到目標(biāo)物。

其次，從行為人與被侵犯財(cái)物之間是否形成了占有關(guān)系？整個(gè)犯罪過(guò)程中，并沒(méi)有出現(xiàn)變合法占有為非法所有的侵占行為，因?yàn)樾袨槿俗允贾两K都沒(méi)有占有過(guò)冷庫(kù)里的財(cái)物?！靶谭ㄉ系恼加惺侵溉藢?duì)物有實(shí)力上的支配關(guān)系，由于物的形態(tài)以及其他具體情況的差別，這種支配的具體方式也不一樣，未必一定要有物的現(xiàn)實(shí)的持有或者看護(hù)監(jiān)視，應(yīng)該認(rèn)為，只要物處在所有者的支配力所及的場(chǎng)所，就足以認(rèn)定主體的占有?！盵12]冷庫(kù)經(jīng)營(yíng)者雖然沒(méi)有像庫(kù)工那樣直接用身體接觸冷庫(kù)里的財(cái)物，但其依然可以利用冷庫(kù)這一封閉而具有排他性的物理空間對(duì)冷庫(kù)里的財(cái)物形成權(quán)利籠罩，這也可謂是一種事實(shí)控制力，當(dāng)庫(kù)工和冷庫(kù)經(jīng)營(yíng)者都對(duì)目標(biāo)物具有事實(shí)控制力時(shí)，應(yīng)當(dāng)比較二者誰(shuí)的規(guī)范認(rèn)可度更高。當(dāng)庫(kù)工進(jìn)入冷庫(kù)這一經(jīng)營(yíng)者基于實(shí)現(xiàn)所有權(quán)而營(yíng)造出的支配領(lǐng)域時(shí)，庫(kù)工利用身體所形成的接觸占有在規(guī)范層面上就要讓渡于冷庫(kù)經(jīng)營(yíng)者利用冷庫(kù)這一介質(zhì)而衍生的空間占有。另外，庫(kù)工因特定任務(wù)而被指派進(jìn)入冷庫(kù)，對(duì)冷庫(kù)內(nèi)財(cái)物的接觸時(shí)間及控制路程都相當(dāng)短暫，相當(dāng)于是公司意志支配下的一組類似于機(jī)械式的取貨工具，沒(méi)有絲毫的自主性，更沒(méi)有被冷庫(kù)經(jīng)營(yíng)者賦予隨意取貨的權(quán)利。此時(shí)庫(kù)工從冷庫(kù)中向外夾帶私貨就是一種采取秘密手段打破他人占有的盜竊行為。

關(guān)于案例二，該案在一審環(huán)節(jié)檢察機(jī)關(guān)以盜竊罪起訴，一審法院認(rèn)定盜竊罪成立，后來(lái)被二審法院改判為職務(wù)侵占罪。二審法院改判的理由在于“案發(fā)前上述公款始終置于張某所駕車(chē)輛之后備箱中，且押運(yùn)人員對(duì)所押公款的放入和取出行為均須張某使用其掌握的鑰匙方可完成。因此，基于張某當(dāng)時(shí)的身份和工作性質(zhì)，本案所涉公款在空間上處于其實(shí)際控制中。與此相應(yīng)，在事實(shí)上便產(chǎn)生了與其職務(wù)相關(guān)聯(lián)、并與隨車(chē)押運(yùn)人員共同負(fù)有的對(duì)上述公款妥善保管的義務(wù)。張某為非法占有上述公款，利用其實(shí)際控制并經(jīng)手保管本案公款之職務(wù)便利，勾結(jié)單位以外人員黃某，共同將單位公款秘密據(jù)為己有，其行為特征符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件?！盵13]

筆者認(rèn)為，若是從行為人與目標(biāo)物之間的占有關(guān)系來(lái)分析，其行為當(dāng)以盜竊罪論處。理由在于：其一，當(dāng)行為人基于單位安排將現(xiàn)金從單位保險(xiǎn)柜中轉(zhuǎn)移到車(chē)輛后備箱時(shí)，該現(xiàn)金已經(jīng)脫離了單位的控制領(lǐng)域而進(jìn)入到行為人的管控范圍，這一點(diǎn)無(wú)可否認(rèn)，但是我們不能忽視的一個(gè)關(guān)鍵性細(xì)節(jié)就是事發(fā)當(dāng)天單位已經(jīng)指派了押運(yùn)人員與張某一起同往銀行，即便汽車(chē)的鑰匙是由張某掌控，但并不能認(rèn)為誰(shuí)掌控了鑰匙誰(shuí)就占有了車(chē)輛里的財(cái)物，車(chē)輛里的現(xiàn)金實(shí)際上是由張某與押運(yùn)人員共同占有。張某要打破這層共同占有關(guān)系應(yīng)當(dāng)取得所有占有人的同意，否則也屬于未經(jīng)許可侵犯他人占有之下財(cái)物的行為。其二，張某與單位之間實(shí)際上存在著一種上下級(jí)主從關(guān)系，當(dāng)數(shù)個(gè)具有上下或者主從關(guān)系的主體競(jìng)爭(zhēng)目標(biāo)財(cái)物的占有權(quán)時(shí)，通常會(huì)認(rèn)為“上位者才享有專屬占有權(quán)，屬于從屬地位者，是其主人的持有工具，不具有獨(dú)立性，此時(shí)下位者非法占有財(cái)物的構(gòu)成盜竊罪。”[14]僅僅在一種特定情況，即“如果上位者與下位者具有高度的信賴關(guān)系，下位者被授予某種程度的處分權(quán)時(shí)，就應(yīng)承認(rèn)下位者的占有，下位者任意處分財(cái)物，就不構(gòu)成盜竊罪，而構(gòu)成其他犯罪（如侵占罪）。”[15]按照當(dāng)天情況來(lái)看，如果單位與張某之間形成了高度的信賴關(guān)系，就不會(huì)再指派押運(yùn)人員與之同往，押運(yùn)人員的在場(chǎng)恰好證明了單位并沒(méi)有將車(chē)內(nèi)現(xiàn)金的處分權(quán)完全徹底地授予張某，張某僅僅是作為輔助占有者，在未得到完全授權(quán)及其他共同占有人同意的情況下侵犯上位占有者的財(cái)物，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪。

關(guān)于案例三，本案定性的關(guān)鍵性問(wèn)題在于認(rèn)定封緘于集裝箱內(nèi)的財(cái)物歸誰(shuí)占有？如果認(rèn)定是歸承運(yùn)公司占有，則行為人因其具體負(fù)責(zé)公司的承運(yùn)事務(wù)，所以便承接了公司對(duì)承運(yùn)貨物的占有，在此條件下行為人將其占有之下的財(cái)物非法據(jù)為己有的應(yīng)當(dāng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪；但如果集裝箱內(nèi)的貨物從一開(kāi)始就沒(méi)有被承運(yùn)公司占有，行為人也就無(wú)法接續(xù)承運(yùn)人的占有，此時(shí)，無(wú)論是承運(yùn)人還是行為人取走的就不是自己占有之下的財(cái)物，自當(dāng)成立盜竊罪。

集裝箱是由采取一定封緘措施的包裝物和內(nèi)容物兩部分組成的，關(guān)于此類物品的占有歸屬問(wèn)題，理論上有“委托人占有說(shuō)”[16]、“受托人占有說(shuō)”[17]以及“區(qū)別占有說(shuō)”[18]三種觀點(diǎn)。本案主審法院顯然是采納了“受托人占有說(shuō)”，即包裝物和內(nèi)容物均由受托人也就是承運(yùn)人占有，從而認(rèn)定行為人構(gòu)成職務(wù)侵占罪。但筆者在此問(wèn)題上傾向于“區(qū)別占有說(shuō)”，即封緘的包裝物由受托人也就是承運(yùn)人占有，而包裝物之中的內(nèi)容物仍由委托人也就是托運(yùn)貨物的公司占有，之所以采取“區(qū)別占有說(shuō)”理由在于：

首先，“區(qū)別占有說(shuō)”面臨的最大質(zhì)疑是，“它（區(qū)別占有說(shuō)）人為地割裂了整體與部分之間的關(guān)系，無(wú)法解答取得封緘物整體成立輕罪侵占罪，而抽取其內(nèi)容物，侵害程度更輕反而要成立重罪盜竊罪?！盵19]但實(shí)際情況并非如此，“區(qū)別占有說(shuō)”中所描述的成立侵占罪的情況僅僅是當(dāng)行為人侵吞了封緘物整體，并沒(méi)有進(jìn)一步實(shí)施打開(kāi)包裝物的動(dòng)作，此時(shí)并沒(méi)有破壞委托人對(duì)于內(nèi)容物的占有，所以仍然只構(gòu)成侵占罪；但如果行為人不僅侵吞了封緘物整體，還進(jìn)一步打開(kāi)了包裝獲取內(nèi)容物，此時(shí)便侵犯了委托人透過(guò)包裝對(duì)于內(nèi)容物的占有，當(dāng)然要另成立盜竊罪。

其次，“區(qū)別占有說(shuō)”也在立法上得到了支持，《刑法》第235條規(guī)定郵政工作人員私自開(kāi)拆郵件、電報(bào)并且竊取其中財(cái)物的，依照盜竊罪從重處罰。郵件與郵件之中的物品也是包裝物與內(nèi)容物的關(guān)系，立法之所以以盜竊罪處罰郵政工作人員非法獲取郵件內(nèi)財(cái)物的行為，實(shí)際上等于承認(rèn)了郵件內(nèi)的財(cái)物仍然屬于寄信者占有。

最后，雖然委托人把貨物交給了承運(yùn)人托運(yùn)，看似失去了對(duì)貨物的控制，但我們不要忽略了集裝箱這一物理媒介在法律上所具有的特殊意義。集裝箱只有經(jīng)過(guò)貨主同意才能開(kāi)封，其作為一種封緘包裝隔絕了他人與箱內(nèi)物品的聯(lián)系，對(duì)于他人而言具有宣示和防范意義，“外包裝，不僅僅是一種物理阻礙，而是作為一種重要的法律障礙，表明了規(guī)范上對(duì)于其他事實(shí)控制力進(jìn)一步變強(qiáng)的不認(rèn)同?！盵20]所以，不能認(rèn)為財(cái)物不在委托人身邊而在承運(yùn)人手中，委托人就失去了占有人的資格，由于封緘物的保護(hù)，委托人仍然能夠憑借這一媒介實(shí)現(xiàn)對(duì)內(nèi)容物的占有，而行為人私自開(kāi)封竊取封緘物的行為則構(gòu)成對(duì)他人占有之下財(cái)物的侵犯，故應(yīng)當(dāng)以盜竊罪論處。

注釋：

[1]參見(jiàn)北京市大興區(qū)人民檢察院（2015）京大檢公訴刑不訴第96號(hào)不起訴決定書(shū)。

[2]參見(jiàn)高軍：《利用勞務(wù)便利竊取財(cái)物構(gòu)成職務(wù)侵占罪》，載《人民法院報(bào)》2005年3月28日。

[3]參見(jiàn)浙江省海鹽縣人民法院（2008）鹽刑初字第87號(hào)刑事判決書(shū)，浙江省嘉興市中級(jí)人民法院（2008）嘉刑終字第68號(hào)刑事判決書(shū)。

[4]高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》（第5版），北京大學(xué)出版社2011年版，第516頁(yè)。

[5]黃祥青：《職務(wù)侵占罪的立法分析與司法認(rèn)定》，載《法學(xué)評(píng)論》2005年第1期，第82-83頁(yè)。

[6]黎宏：《論財(cái)產(chǎn)犯中的占有》，載《中國(guó)法學(xué)》2009年第1期，第116頁(yè)。

[7]參見(jiàn)高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》（第5版），北京大學(xué)出版社2011年版，第517頁(yè)；肖中華、閔凱：《職務(wù)侵占罪認(rèn)定中的三個(gè)爭(zhēng)議問(wèn)題剖析》，載《政治與法律》2007年第3期，第124-125頁(yè)。

[8]王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》（中冊(cè)），中國(guó)方正出版社2006年版，第1156頁(yè)。

[9]參見(jiàn)[日]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第197頁(yè)。

[10]馮兆蕙：《職務(wù)侵占罪司法認(rèn)定問(wèn)題探究》，載《河北法學(xué)》2008年第9期，第103頁(yè)。

[11]參見(jiàn)趙秉志主編：《侵犯財(cái)產(chǎn)罪研究》，中國(guó)法制出版社1998年版，第347頁(yè)。

[12][日]山口厚：《從新判例看刑法》，付立慶、劉雋譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第129頁(yè)。

[13]高軍：《利用勞務(wù)便利竊取財(cái)物構(gòu)成職務(wù)侵占罪》，載《人民法院報(bào)》2005年3月28日。

[14]周光權(quán)：《侵占罪疑難問(wèn)題研究》，載《法學(xué)研究》2002年第3期，第126頁(yè)。

[15]張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第876頁(yè)。

[16]同[9]，第210頁(yè)。

[17]劉明祥：《論刑法中的占有》，載《法商研究》2000年第3期，第40頁(yè)。

[18]同[15]，第876頁(yè)。

[19]盧建平、邢永杰：《職務(wù)侵占罪“利用職務(wù)之便”認(rèn)定中的若干爭(zhēng)議問(wèn)題》，載《黑龍江社會(huì)科學(xué)》2012年第2期，第102頁(yè)。

[20]車(chē)浩：《占有概念的二重性：事實(shí)與規(guī)范》，載《中外法學(xué)》2014年第5期，第1203頁(yè)。