試論我國民族傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)保護戰(zhàn)略與制度框架
——以傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動為例

黎冬梅，金玲鈺，郭 春，劉 鑫，佟宇帆

（1. 西雙版納職業(yè)技術(shù)學院，云南 景洪 666100；2. 滇西應(yīng)用技術(shù)大學傣醫(yī)藥學院，云南 景洪 666100；3. 云南博仲律師事務(wù)所，云南 景洪 666100；4. 中南財經(jīng)政法大學知識產(chǎn)權(quán)研究中心，湖北 武漢 430073）

1 傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動知識產(chǎn)權(quán)利益結(jié)構(gòu)

如何對傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動提供有效的法律保護，是我國民族醫(yī)藥發(fā)展所面臨的重大理論與實踐課題。當前主要存在3種觀點，即運用現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度、修改現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度、創(chuàng)建新的知識產(chǎn)權(quán)制度以保護傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動。要采取合適的知識產(chǎn)權(quán)保護措施，應(yīng)深入剖析當前的知識產(chǎn)權(quán)利益與知識產(chǎn)權(quán)利益結(jié)構(gòu)，針對具體知識產(chǎn)權(quán)利益情況，依據(jù)現(xiàn)行制度對其進行匹配創(chuàng)新；當現(xiàn)行制度不能進行有效保護時，應(yīng)選擇對制度進行創(chuàng)新，在審視現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度時，既不能對其完全否定，也不能完全肯定；在修改知識產(chǎn)權(quán)制度時，既要講求策略，也要遵循原則。

從自然法的角度來看，傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動在知識產(chǎn)權(quán)制度保護中擁有兩種知識產(chǎn)權(quán)利益[1]。

第一，消極與積極知識產(chǎn)權(quán)利益。所謂消極知識產(chǎn)權(quán)利益，具體是指排除他人而得到的知識產(chǎn)權(quán)利益。鑒于知識產(chǎn)權(quán)的授予差異與地域特點，某國國民所創(chuàng)的知識產(chǎn)品極有可能被他國國民得到知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)。在此種情況下，傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動也存在被某國國民在某國直接獲得知識產(chǎn)權(quán)，并反過來限制原權(quán)利主體權(quán)利的可能[2]。所以，傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動應(yīng)享有一種排除他人獲得其知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利，即消極知識產(chǎn)權(quán)利益。積極知識產(chǎn)權(quán)利益是一種最為核心的知識產(chǎn)權(quán)利益。人們通過創(chuàng)造性的智力勞動得到了知識產(chǎn)品，創(chuàng)造者應(yīng)對其享有直接的物質(zhì)或精神方面的利益。針對于此，現(xiàn)行制度專門設(shè)立了專利權(quán)這種法定知識產(chǎn)權(quán)。因為傣族族群基本未能實現(xiàn)其傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動方面的商業(yè)利益，所以傣族族群有權(quán)利對其傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動獲得知識產(chǎn)權(quán)利益。簡而言之，消極與積極知識產(chǎn)權(quán)利益的對象即為傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動的本原。

第二，原生知識產(chǎn)權(quán)利益。一些產(chǎn)品被推向市場后，因其產(chǎn)品自身質(zhì)量、服務(wù)等因素獲得市場認可，由此在后期形成的商譽價值利益，此種無形財產(chǎn)匯聚在一起便構(gòu)成了產(chǎn)品的原生知識產(chǎn)權(quán)利益。以傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動為例，在長期使用過程中，傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動得到了社會各界的一定認可，形成了較為良好的商譽，能為傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動在市場競爭中帶來優(yōu)勢。此種因傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動自身良好品質(zhì)而形成的權(quán)利即原生知識產(chǎn)權(quán)利益。

因與現(xiàn)行制度存在矛盾，上述兩種知識產(chǎn)權(quán)利益在保護難度方面也有所不同。從消極知識產(chǎn)權(quán)利益角度來審視，其僅僅是對他人獲得傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動知識產(chǎn)權(quán)進行了相關(guān)限制，由此保證傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動現(xiàn)有利益不受影響，但并不能因此而得到任何利益。所以，此種知識產(chǎn)權(quán)利益具有局限性。但現(xiàn)行制度依然存在保護消極知識產(chǎn)權(quán)利益的空間，只要率先，就能限制他人得到知識產(chǎn)權(quán)，因而在現(xiàn)實中易實現(xiàn)操作。從積極知識產(chǎn)權(quán)利益將傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動定為專利技術(shù)角度來審視，其使傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動的現(xiàn)有利益格局產(chǎn)生了較大改變，并同時對整個傣族族群產(chǎn)生了有利變動，因此其對傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動的保護力度較大，傣族族群也能獲得更大利益。

但在現(xiàn)行制度框架下，積極知識產(chǎn)權(quán)利益并無較多可利用的資源，制度空間較為欠缺。如果要進行保護，就需修改現(xiàn)行制度，并加以創(chuàng)新。所以該方面的難度偏大，且獲得知識產(chǎn)權(quán)利益的量也存在較大差異。一方面，對現(xiàn)行專利披露制度進行修改，使傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動得到間接保護，在保護中所得到的知識產(chǎn)權(quán)利益并不一定比直接保護要少。但此種保護卻使傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動無法獲得專利權(quán)。另一方面，對現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則進行重新構(gòu)造，對傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動進行直接保護。在該方面，傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動不僅擁有間接保護所缺乏的專利權(quán)，也能獲得一定的經(jīng)濟利益。從原生知識產(chǎn)權(quán)利益角度來審視，其價值是動態(tài)化的，無法進行評估的，唯有在特定條件下對其進行客觀評價，并且結(jié)果可能是積極的，也可能是消極的。但對傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動而言，其在歷史長河的洗禮下，商譽價值必然會是積極的，在市場上占有一定額度，聲譽良好。在現(xiàn)性制度框架內(nèi)，也擁有保護傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動原生知識產(chǎn)權(quán)利益的制度資源，所以在保護難度方面與前兩者相比較小[3]。

2 傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動知識產(chǎn)權(quán)保護戰(zhàn)略

針對上述知識產(chǎn)權(quán)利益進行全面保護，才能真正保障傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動的利益，才能與公平、公正的理念相符合。鑒于此，應(yīng)從整體角度對3種知識產(chǎn)權(quán)利益與現(xiàn)行制度的矛盾關(guān)系進行考量，依據(jù)難易程度，創(chuàng)設(shè)具有針對性的保護戰(zhàn)略。

從保護戰(zhàn)略過程來看，應(yīng)具體分為3個階段，針對傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動的不同知識產(chǎn)權(quán)利益做出相應(yīng)的選擇。第一，依靠現(xiàn)行制度對傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動的消極或原生知識產(chǎn)權(quán)利益進行保護。在該階段中，將傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動在先技術(shù)化保護其消極知識產(chǎn)權(quán)利益，并通過商標制度對傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動的原生知識產(chǎn)權(quán)利益進行保護。第二，通過專利申請披露制度的重構(gòu)，對傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動的積極知識產(chǎn)權(quán)利益進行間接保護。在該階段中，積極知識產(chǎn)權(quán)利益是保護的直接對象，但仍需對現(xiàn)行規(guī)則進行修改，創(chuàng)設(shè)一種合理的專利申請制度。第三，通過修改現(xiàn)行制度規(guī)則，創(chuàng)設(shè)專門權(quán)規(guī)則，為傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動的積極知識產(chǎn)權(quán)利益提供直接保護。

從戰(zhàn)略方向來看，應(yīng)根據(jù)傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動知識產(chǎn)權(quán)保護的難易程度將其分為近期方向、中期方向以及最終方向。綜上分析，近期方向應(yīng)設(shè)定為通過現(xiàn)行制度來對傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動的消極與原生知識產(chǎn)權(quán)利益進行保護，對于正在遭受侵權(quán)的傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動尤其要迅速對其訴訟。中期方向應(yīng)設(shè)定為合理調(diào)整專利申請披露制度，為保護傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動的積極知識產(chǎn)權(quán)利益提供支持，并使其在國際上得到間接保護。最終方向應(yīng)設(shè)定為推動現(xiàn)行專利申請規(guī)則改革，對傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動的積極知識產(chǎn)權(quán)利益進行直接保護。

3 傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動知識產(chǎn)權(quán)保護的制度框架

3.1 依靠現(xiàn)行制度保護

依據(jù)特定分類將傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動數(shù)字化、信息化、文獻化，建立各國專利易于檢索的數(shù)據(jù)庫，使其成為法律上能夠消解他人發(fā)明新穎性的在先技術(shù)。將傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動在先技術(shù)化，使他人不能直接得到專利權(quán)，實現(xiàn)對傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動消極或原生知識產(chǎn)權(quán)利益保護的根本目的。簡而言之，這是現(xiàn)行制度能夠為傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動提供保護的唯一途徑[4]。然而，傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動的在先技術(shù)化依然存在諸多問題。與其他少數(shù)民族一樣，傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動與其民族信仰聯(lián)系緊密。因此，對其進行在先技術(shù)化時可能會遭到一定阻力。鑒于此，在實施方案的過程中要征求傣族同胞的同意，做好保密工作，對其民族信仰要充分尊重。此外，還要做出一定的權(quán)力保留，即傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動的在先技術(shù)化并非是放棄任何知識產(chǎn)權(quán)利益。

3.2 修改專利披露制度

第一，開發(fā)傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動前要獲得傣族族群的同意，專利申請要得到相關(guān)證明。在開發(fā)傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動前，應(yīng)及時告知傣族社區(qū)并得到書面同意。在以傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動為基礎(chǔ)開發(fā)出的技術(shù)專利申請前，應(yīng)提交由民族社區(qū)簽發(fā)的同意證明。否則，有關(guān)部門應(yīng)駁回其專利申請。

第二，開發(fā)傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動前要獲得權(quán)利當事人的許可證書，專利申請時要提交許可證書，才能對傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動進行商業(yè)化開發(fā)與利用。傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動權(quán)利當事人與利用者，應(yīng)預(yù)先約定許可費用。利用者在以傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐為基礎(chǔ)進行專利申請時，應(yīng)向有關(guān)部門提交許可證書，否則有關(guān)部門應(yīng)駁回其專利申請[5]。

3.3 修改或創(chuàng)設(shè)產(chǎn)權(quán)制度

在形式特點方面，傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動與西醫(yī)實踐存在巨大差異，現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度并不能有效保障傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動的積極知識產(chǎn)權(quán)利益。要對其積極知識產(chǎn)權(quán)利益進行直接保護，就需要修改現(xiàn)行制度，或建立一個適用于傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動的專利制度。

從權(quán)利主體來看，現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度依然是一種以個體權(quán)利為核心的傳統(tǒng)模式，而傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動則是傣族族群的產(chǎn)物，群體性成為其權(quán)利主體。因此傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動的權(quán)利主體應(yīng)界定為傣族族群。

從專利角度來看，現(xiàn)行法律將可專利主題限定為非自然物質(zhì)或方法之內(nèi)，并且對技術(shù)、經(jīng)濟提出了相關(guān)要求。而傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動自身則表現(xiàn)為自然物質(zhì)，技術(shù)、經(jīng)濟要求也與發(fā)明專利規(guī)則相差甚遠。因此，在修改或創(chuàng)設(shè)現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度時，應(yīng)將傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動納入專利項內(nèi)，重新界定傣族傳統(tǒng)醫(yī)藥實踐活動的創(chuàng)新性與實用性[6]。

4 結(jié)束語

包括我國少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥在內(nèi)的傳統(tǒng)知識已十分古老，它們的知識產(chǎn)權(quán)保護問題在近年才引起國際社會的重視，這被認為是歷史對現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度的挑戰(zhàn)。我國少數(shù)民族擁有數(shù)量巨大的傳統(tǒng)醫(yī)藥，對這些傳統(tǒng)醫(yī)藥給予恰當?shù)谋Ｗo，進行恰當?shù)拈_發(fā)和利用，可以促進我國民族地區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展。