試論祭奠權(quán)的性質(zhì)和法律保護(hù)

王璐瑤

中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430073

2015年，濟(jì)南市某區(qū)人民法院審理了這樣一個案件。張某因父親去世未得到弟弟妹妹的告知，錯過了父親的葬禮，父親的墓碑上也沒有刻他的名字。張某認(rèn)為弟弟妹妹的行為剝奪了自己及家人祭奠父親的權(quán)利，導(dǎo)致自己在村里留下不孝子的罵名，抬不起頭來，于是將弟弟妹妹告上法庭，要求法院判令被告公開賠禮道歉并賠償經(jīng)濟(jì)損失。被告的代理律師認(rèn)為，所謂的祭奠權(quán)在法律上沒有明文規(guī)定不應(yīng)予以支持；原告的代理律師認(rèn)為，祭奠是一個人與生俱來的人身權(quán)利，不應(yīng)被任何人剝奪。最終原被告同意調(diào)解。

這是一起典型的關(guān)于祭奠的糾紛案件。有關(guān)祭奠權(quán)的糾紛案件從20世紀(jì)末開始出現(xiàn)，至現(xiàn)在一直從未間斷，此類案件的數(shù)量在逐年上升，尤其近幾年對自身人格利益重視的情況下，與祭奠相關(guān)的民事權(quán)益糾紛案件日益增多。然而我國法律、政策均對公民的祭奠權(quán)沒有明確的規(guī)定，祭奠權(quán)到底是什么性質(zhì)的權(quán)利呢？在當(dāng)今法律框架下，應(yīng)當(dāng)如何處理祭奠權(quán)糾紛呢？

一、祭奠權(quán)的定性

(一)祭奠權(quán)的概念

祭奠，是生者對逝者的一種敬意與追悼方式，中華民族歷來注重“慎終而追遠(yuǎn)”。祭奠包含著對逝者的哀思、懷念等精神利益，屬于中華民族傳統(tǒng)倫理道德的范疇。顧名思義，祭奠權(quán)是指近親屬基于身份關(guān)系對亡故親人進(jìn)行祭奠、寄托哀思的權(quán)利。

從祭奠權(quán)的民事法律關(guān)系來看，祭奠權(quán)的主體為死者的近親屬以及按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣，確實有必要對死者進(jìn)行祭奠的人。首先，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，自然人死后，精神損害賠償?shù)恼埱笾黧w為死者近親屬①，說明我國法律僅認(rèn)可死者近親屬對侵權(quán)行為的精神損失，認(rèn)定祭奠權(quán)的權(quán)利主體時應(yīng)當(dāng)與此保持一致；另外，祭奠行為自古有之，受各地風(fēng)俗習(xí)慣影響較大，不適宜一刀切，對于根據(jù)習(xí)俗確有必要參加祭奠的人也應(yīng)認(rèn)定為祭奠權(quán)主體。祭奠權(quán)的客體為死者近親屬的人格利益，即被告知死者死亡后，通過保管遺體或骨灰、安葬、參加葬禮、樹立墓碑等表達(dá)對死者哀思的行為自由。祭奠權(quán)的內(nèi)容主要是與祭奠相關(guān)的一系列具體權(quán)利，包括對死者死亡的知情權(quán)、參加葬禮權(quán)、在墓碑上署名權(quán)、對死者埋葬地點的知情權(quán)等等。

(二)祭奠權(quán)的特點

首先，祭奠權(quán)是一種人格權(quán)而非身份權(quán)。關(guān)于祭奠權(quán)的性質(zhì)，司法實踐中和理論界均有身份權(quán)和人格權(quán)兩種不同觀點。身份權(quán)說認(rèn)為，“祭奠權(quán)是指近親屬之間對于已逝去的共同親屬的悼念權(quán)。凡是近親屬，都有這種權(quán)利，它產(chǎn)生于配偶權(quán)、親權(quán)和親屬權(quán)，是配偶權(quán)、親權(quán)和親屬權(quán)的具體內(nèi)容，而不是獨立的權(quán)利，而這些權(quán)利只能由具有特殊身份的近親屬才能享有?！雹诙凹赖鞕?quán)”正是民事主體由于血親關(guān)系也即身份關(guān)系的存在而產(chǎn)生的一種祭拜已故親人的權(quán)利，因此祭奠權(quán)為身份權(quán)。人格權(quán)說認(rèn)為，祭奠權(quán)重在保護(hù)生者通過對死者的祭奠來抒發(fā)感情的權(quán)利，它保護(hù)的并非是生者與死者之間先前存在的身份關(guān)系或者是死者本身的精神利益，而是生者的精神寄托和行為自由，因此“祭奠權(quán)”應(yīng)為人格權(quán)。筆者認(rèn)為，祭奠權(quán)是一種特殊的人格權(quán)。一方面，強(qiáng)調(diào)生者對死者祭奠的權(quán)利是為了保護(hù)生者得以抒發(fā)哀思，祭奠行為一是情感表達(dá)的途徑，二是通過祭奠死者而不至于被指責(zé)不孝、無情，祭奠權(quán)更符合人格權(quán)對個人人格利益保護(hù)的特征；另一方面祭奠權(quán)特殊在其具有一定的身份性，祭奠權(quán)的產(chǎn)生確實是以一定的身份關(guān)系為基礎(chǔ)，但是祭奠權(quán)的行使并不需要身份關(guān)系的持續(xù)，祭奠權(quán)只有在死者死亡才得以行使，但此時身份關(guān)系已經(jīng)歸于消滅，因此不適合將祭奠權(quán)歸于身份權(quán)。

由于祭奠權(quán)屬于人格權(quán)，因此人格權(quán)的特點祭奠權(quán)同樣具備。祭奠權(quán)重在保護(hù)人的精神利益，一般侵權(quán)行為往往直接作用于客體物的本身，例如侵占、毀損，而侵害祭奠權(quán)的行為主要表現(xiàn)為不告知或者對權(quán)利人進(jìn)行祭奠的行為施加障礙，而不會對權(quán)利人的財產(chǎn)利益造成影響。因此，在處理祭奠權(quán)糾紛，明確責(zé)任的承擔(dān)方式上，主要采取停止侵害、賠禮道歉和請求賠償損失的方法，而不能援用請求恢復(fù)原狀、返還原物的傳統(tǒng)的民事救濟(jì)方式。

其次，祭奠權(quán)有權(quán)利和義務(wù)雙重屬性。祭奠權(quán)并不限于祭奠活動參加權(quán)，還包括祭奠性紀(jì)念物的所有權(quán)、喪葬事項決定權(quán)等既是權(quán)利又是義務(wù)的內(nèi)容。祭奠一方面是生者表達(dá)對死者的哀思，另一方面是死者在世時的價值和尊嚴(yán)的體現(xiàn)。死者近親屬享有祭奠權(quán)，首先應(yīng)當(dāng)使死者被體面地祭奠，例如對死者尸體和骨灰的管理權(quán)既是權(quán)利也是義務(wù)；其次應(yīng)當(dāng)不妨礙其他近親屬行使祭奠權(quán)，例如死亡信息、墓碑位置的告知權(quán)更多地體現(xiàn)為義務(wù)。

最后，祭奠權(quán)是一種有差別的權(quán)利。祭奠權(quán)從祭奠活動中抽象出來，祭奠是一種風(fēng)俗習(xí)慣，中國地域廣闊、民族多樣，由于各民族、各地區(qū)的生存環(huán)境千差萬別，形成多樣的祭奠文化，因此，不同地域不同民族的祭奠權(quán)也會稍有不同。以地區(qū)為例，一般來講，農(nóng)村的祭奠流程較城市要繁瑣；以民族為例，苗族有為死者種樹并保護(hù)樹木的傳統(tǒng)，布依族家家戶戶要擺放靈位并四時祭獻(xiàn)，仡佬族有專門祭奠祖先的“吃新節(jié)”等等。由于祭奠行為的差別，祭奠權(quán)在不同情形下也有不同的表現(xiàn)，在處理祭奠權(quán)糾紛時就要充分考慮各地風(fēng)俗習(xí)慣。

二、祭奠權(quán)侵權(quán)類型

根據(jù)糾紛的主體不同，祭奠權(quán)糾紛可以分為祭奠權(quán)人之間的糾紛和祭奠權(quán)人與第三人之間的糾紛。③

(一)祭奠權(quán)人之間的糾紛

祭奠權(quán)人之間的糾紛是指糾紛主體都有對死者的祭奠權(quán)，其中一個或多個祭奠權(quán)人與其他祭奠權(quán)人關(guān)于祭奠權(quán)的糾紛行為。在此類案件中，主體一般是親屬關(guān)系。在司法案例中，這種類型的案件最多，例如本文開頭的案例即屬于這類，知道死者去世的一方未將去世消息通知另一方親屬，導(dǎo)致另一方親屬無法參加死者的葬禮。

(二)祭奠權(quán)人與第三人之間的糾紛

祭奠權(quán)人與第三人的糾紛是指對死者沒有祭奠權(quán)的人，侵害祭奠權(quán)人祭奠權(quán)的行為。在此類糾紛關(guān)系中，糾紛人和被糾紛人一般沒有親屬關(guān)系，且糾紛人的范圍廣泛，可以是自然人，例如第三人在祭奠權(quán)人祖墳周圍建房，建房行為造成地基下沉，在常年風(fēng)吹雨打下，山體土質(zhì)變疏松，進(jìn)而導(dǎo)致祖墳墳面倒塌，祭奠權(quán)人無法進(jìn)行掃墓祭奠，因此發(fā)生糾紛。糾紛人也可以是法人，例如殯儀館、醫(yī)院、公墓管理單位或村委會、政府等等。

區(qū)分兩者的意義在于根據(jù)兩種糾紛行為中行為人的關(guān)系不同，法院可援引的法律原則、可適用的法律條款不同。在祭奠權(quán)人之間的糾紛中，由于糾紛人、被糾紛人對死者均享有祭奠權(quán)，當(dāng)事人雙方一般是親屬關(guān)系，家庭矛盾、贍養(yǎng)糾紛、撫養(yǎng)糾紛等家庭內(nèi)部因素常常會對案件產(chǎn)生重要影響，所以在處理此類案件時就不得不注重家庭乃至家族的和睦團(tuán)結(jié)，關(guān)于家庭關(guān)系的《婚姻法》等等法律有適用的可能；在祭奠權(quán)人之外的第三人糾紛中，糾紛人與被糾紛人之間很有可能存在合同關(guān)系，例如公墓管理單位在管理公墓過程中未適當(dāng)履行管理義務(wù)使骨灰盒被盜，不僅侵犯了祭奠權(quán)人的祭奠權(quán)還違反了合同，在處理此類案件時，違約責(zé)任、注意義務(wù)等問題應(yīng)當(dāng)考慮。

三、祭奠權(quán)的法律保護(hù)

(一)我國目前可引援法律規(guī)范

祭奠權(quán)糾紛的案件在我國并非稀奇的案件類型，但我國目前并未有關(guān)于祭奠權(quán)的明確法律依據(jù)，“祭奠權(quán)”這一權(quán)利名詞也只是理論界的普遍稱呼而已。隨著祭奠權(quán)糾紛的不斷增多，越來越多的祭奠糾紛案件被訴至法院。司法人員對祭奠糾紛案件也都進(jìn)行了受理。但因目前關(guān)于祭奠權(quán)案件如何審理并沒有明確的法律規(guī)定，因此法院在審理該類案件的過程中不得不依據(jù)與之相關(guān)的法律規(guī)范來進(jìn)行審理，這樣就使得不同的法律規(guī)范均被運用在了審理祭奠權(quán)糾紛的案件中，總結(jié)出來有四種。

1.《民法總則》的相關(guān)規(guī)定

《民法總則》第二條規(guī)定，“民事主體的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織或者個人不得侵犯。”有關(guān)祭奠權(quán)案例中，原告往往以侵害其合法權(quán)益為由提起訴訟，法院是否支持原告請求也是依據(jù)合法權(quán)益是否被侵害，但是祭奠權(quán)卻一直處于是不是權(quán)利、是不是權(quán)益，是什么性質(zhì)的權(quán)利或權(quán)益的尷尬境地?？倓t第十條提到，“處理民事糾紛應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！庇捎诩赖鞕?quán)并沒有法律明文規(guī)定，并且祭奠作為我國源遠(yuǎn)流長的悼念死者的風(fēng)俗，結(jié)合各地習(xí)慣，遵循公序良俗成為法院處理相關(guān)案件時不得不考慮的因素。因此《民法總則》的這條規(guī)定也成為法院判決的可行的法律依據(jù)。

2.《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定

司法實踐中，有很大一部分祭奠糾紛案件是依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第二條進(jìn)行審判的，特別是涉及到精神損害賠償?shù)膯栴}?！肚謾?quán)責(zé)任法》第二條羅列了很多具體的民事權(quán)益，包括名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等等，很顯然祭奠權(quán)并不在其中。但是《侵權(quán)責(zé)任法》第二條以“等人身、財產(chǎn)權(quán)益”結(jié)尾，祭奠權(quán)能否有納入“等”字之中的可能是能否適用《侵權(quán)責(zé)任法》來解決祭奠權(quán)糾紛案件首要考慮的問題④。

3.《最高院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償相關(guān)解釋》的相關(guān)規(guī)定

祭奠權(quán)糾紛案例中，原告幾乎都是基于“精神損害”提出賠償訴求?！蹲罡咴宏P(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償相關(guān)解釋》第一條規(guī)定了自然人因人格方面的權(quán)利受到不法侵害而向人民法院起訴，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理的范圍。那么法官在處理祭奠權(quán)糾紛時是否將祭奠權(quán)解釋成人格權(quán)范疇？如果屬于人格權(quán)，原告精神損害賠償?shù)脑V求就應(yīng)得到支持，反之相反，因此不同的解釋會有不同的結(jié)果。

4.《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定

有學(xué)者認(rèn)為，《婚姻法》第二十一條的規(guī)定可以成為審理祭奠權(quán)案件的規(guī)范依據(jù)?！案改笇ψ优袚狃B(yǎng)教育的義務(wù)；子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)。”根據(jù)該條款規(guī)定的立法精神以及民法中的公序良俗原則，可以推定子女對父母不但有生養(yǎng)的義務(wù)，同時也具有死葬的義務(wù)。因此當(dāng)涉及到多個子女中發(fā)生的祭奠權(quán)人之間的糾紛案例時，子女之間應(yīng)如何分配權(quán)利義務(wù)或者損失的賠償，從《婚姻法》第二十一條延伸的含義可以得到依據(jù)。

(二)處理祭奠權(quán)糾紛時應(yīng)遵循的原則

1.尊重各地風(fēng)俗習(xí)慣

如前文所述，祭奠權(quán)從祭奠的風(fēng)俗習(xí)慣中產(chǎn)生，帶有很強(qiáng)的傳統(tǒng)習(xí)俗色彩，且當(dāng)今法律并沒有將祭奠權(quán)作為一項具體的人格權(quán)保護(hù)。雖然我國并沒有明確習(xí)慣的法律淵源地位，但在現(xiàn)代法治社會，習(xí)慣對于和諧社會的形成與維系，的確有發(fā)揮積極作用的廣泛空間。因此法官在處理祭奠權(quán)糾紛時應(yīng)更多地從各地祭奠的風(fēng)俗習(xí)慣角度考慮，在遵循公序良俗的基礎(chǔ)上處理糾紛。

2.尊重死者生前意愿

祭奠，不僅涉及到死者近親屬的人格利益，而且也會影響到公眾對死者的評價。盡管死者的利益不被法律所保護(hù)，但是死者在生前有權(quán)就自己“身后事”做安排，就祭奠所立的意愿應(yīng)當(dāng)?shù)韧谶z囑的效力。一般來說，死者對某近親屬祭奠權(quán)的限制會有合理的理由，例如對于在死者生前未盡贍養(yǎng)義務(wù)的人，根據(jù)死者意愿限制其進(jìn)行祭奠活動也是應(yīng)有的懲罰，是有利于社會的穩(wěn)定的。因此，處理祭奠權(quán)糾紛只要不違背公序良俗原則，就應(yīng)當(dāng)尊重死者的生前意愿。

3.注重調(diào)解

絕大多數(shù)有關(guān)祭奠的糾紛發(fā)生在祭奠權(quán)人之間，各祭奠權(quán)人往往存在血緣關(guān)系，產(chǎn)生糾紛多源于日積月累，更有很多情理和道德的原因滲入其中，此類糾紛若通過法律解決，法官的一紙判決，可能會導(dǎo)致各方關(guān)系徹底走向破裂，難以再度和好。調(diào)解則破除了處理結(jié)果中贏輸?shù)膶α?，保留了雙方的尊嚴(yán)，不僅易于解決糾紛，對未來關(guān)系的維持也留有了余地，中國傳統(tǒng)文化講求家和萬事興，通過調(diào)解解決祭奠權(quán)糾紛，對于家庭的和諧穩(wěn)定無疑具有很好的作用。

四、結(jié)語

盡管立法遲遲不承認(rèn)祭奠權(quán)，但是隨著司法實踐的發(fā)展，將祭奠權(quán)作為一項民事權(quán)利來保護(hù)的呼聲越來越高。在沒有明文規(guī)定的背景下，法官處理祭奠權(quán)糾紛有較大的自由裁量權(quán)，而過度的自由裁量權(quán)將導(dǎo)致不同的理解，不同的理解又導(dǎo)致不同的裁判，這樣明顯不利于裁判的統(tǒng)一。因此筆者建議，應(yīng)當(dāng)在時機(jī)成熟的情況下，明確將祭奠權(quán)寫進(jìn)法律，將其上升為具體權(quán)利，從而規(guī)范對祭奠權(quán)的保護(hù)。在祭奠權(quán)尚未成為法律明文規(guī)定的權(quán)利之前，法官應(yīng)當(dāng)在公序良俗和死者生前意愿之間平衡各祭奠權(quán)人的利益，爭取在調(diào)解一致的情況下解決糾紛，維護(hù)家庭和諧、社會穩(wěn)定。

[ 注 釋 ]

①《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第三條：自然人死亡后，其近親屬因下列侵權(quán)行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理.

②楊立新.詮釋祭奠權(quán)—兼碩民事習(xí)慣作為判決依據(jù)[N].檢察日報,2002-7-19.

③依據(jù)糾紛產(chǎn)生的時間進(jìn)行分類，祭奠糾紛還可以分為下葬前的糾紛和下葬后的糾紛；依據(jù)糾紛方式進(jìn)行分類，還可以分成以作為的方式產(chǎn)生糾紛和以不作為的方式產(chǎn)生糾紛.

④《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二條，本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財產(chǎn)權(quán)益.

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]楊立新.詮釋祭奠權(quán)—兼碩民事習(xí)慣作為判決依據(jù)[N].檢察日報,2002.

[2]張楠.論“祭奠權(quán)”的私法保護(hù)[D].天津師范大學(xué),2013.

[3]于倩倩.祭奠權(quán)的定性及其法律保護(hù)[D].遼寧大學(xué)，2015.