淺談法律對新事物的容忍與規(guī)制

摘 要 以互聯(lián)網(wǎng)產品為代表的新事物的先進屬性和相關法律的滯后性決定了容忍是解決兩者沖突的基本態(tài)度，而解決沖突要從“設計以容忍為核心的頂層立法、克服專門法律的滯后性、確定容忍的原則與界限、確定容忍的熔斷機制、適度觀望灰色地帶并制定明確的容忍程序”等幾方面入手。

關鍵詞 互聯(lián)網(wǎng) 產品 法律滯后 法律容忍 法律規(guī)制

作者簡介：張履正，武漢理工大學文法學院。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.103

一、引文

新事物的產生是社會發(fā)展的推動力，其的發(fā)展也必然受到種種阻礙。新事物往往令立法措手不及，滯后的法律無法有效調整新的法律關系；同時，執(zhí)法部門按照現(xiàn)有法律經(jīng)常抑制新事物的良性發(fā)展，形成法律沖突。解決法律與新事物的沖突應從3個角度著手：第一，提高法律對新事物的容忍度；第二，加大法律對新事物的保護力度；第三，克服法律的滯后性，完善對新事物的法律規(guī)制。

二、容忍是解決法律與新事物沖突的基本態(tài)度

法律與新事物相輔相成、互相促進。法律調整因新事物而產生的法律關系，使新事物健康發(fā)展；新事物客觀上令法律日益完善，并促使新法律的產生?；ヂ?lián)網(wǎng)產品具備新事物的以下特點，所以法律對互聯(lián)網(wǎng)產品不盡人意處應選擇性地容忍。

（一）互聯(lián)網(wǎng)產品的特性決定其需要得到法律的容忍

1.進步性?；ヂ?lián)網(wǎng)產品的進步性細分為：（1）超時空性，帶來高效率。（2）交互性，人與人、人與物、人與信息之間交流互動更便捷。（3）衍生創(chuàng)新性，在前一代的互聯(lián)網(wǎng)產品基礎上，幾何級數(shù)量創(chuàng)新出新一代產品，技術進步周期更短。（4）安全性，操作處處留痕，更易追查取證。

2.與舊事物沖突的不可避免性。新事物之所以“新”，是因為其在性質和功能上對舊事物有替代性并爭奪既有利益，沖突是必然的。

3.不完善性。與舊事物相比，新生互聯(lián)網(wǎng)產品必然是有瑕疵的、易犯錯的、待成長的。

4.弱勢性。首先，社會的運行模式與舊事物更適應；其次，舊事物為維護既有權益會對新事物進行阻擊；最后，法律滯后抑制了新事物的發(fā)展。

舉一個容忍的案例：

美國伊利諾伊汽車貿易公司是一個出租車行會，它起訴芝加哥市政府，理由是網(wǎng)約車未取得牌照，政府應禁止其經(jīng)營出租車業(yè)務。2016年10月7日，美國第七巡回法院判決汽車貿易公司敗訴。判決書上有這樣一段話：持有咖啡廳營業(yè)牌照并不意味著牌照持有人可以阻止一家茶館開業(yè)。盡管這一牌照允許以特定方式在市場上展開經(jīng)營，但持有牌照并不意味著有權在市場上排除競爭。如果老一代技術或商業(yè)模式獲得憲法賦予的權利，將新生事物排除在自己的市場之外，那么經(jīng)濟發(fā)展將可能停滯。

這份判決書表明法院重視網(wǎng)約車的進步性，鼓勵其與舊出租車行業(yè)競爭，對其某些不完善之處給予了容忍。

（二）法律自身的滯后性決定應當給予容忍

法律更新?lián)Q代的速度遠遠不及新事物出現(xiàn)，特別是在互聯(lián)網(wǎng)產品層出不窮的當下，法律滯后性凸顯。

現(xiàn)存互聯(lián)網(wǎng)法律主要集中在地方性法規(guī)及地方政府規(guī)章，屬于全國人大常委會層面的共3部。 除專門性法律外，包含互聯(lián)網(wǎng)法律規(guī)范的相關性法律21部；對互聯(lián)網(wǎng)直接進行專門規(guī)范的行政法規(guī)及規(guī)范性文件51部；部門規(guī)章和各部委的規(guī)范性文件843部?？傮w看，現(xiàn)存互聯(lián)網(wǎng)法律規(guī)范數(shù)目雖不少，但是位階較低，且由于缺少頂層設計而導致規(guī)范雜亂無章，有的互相存在抵觸。

造成法律滯后的另一原因是立法程序較為繁復，不適應互聯(lián)網(wǎng)+的經(jīng)濟模式。按照全國人大常委會的立法程序，最快也需要3次上會審議，現(xiàn)有記錄中最快的立法周期是2年，通常都需要3-5年才能獲得通過。 立法是國家大事，當然需要較長時間斟酌、修正，尤其是基本法。立法速度與新事物發(fā)展速度不匹配是現(xiàn)實存在的。

三、當前互聯(lián)網(wǎng)產品的發(fā)展壯大存在法律受限的突出問題

（一）法律存在滯后性

前文已以互聯(lián)網(wǎng)法為例進行敘述，不再贅述。

（二）容忍意識不強

多數(shù)法院依照現(xiàn)有法律對互聯(lián)網(wǎng)產品存在的問題做出裁判，而容忍的決策通常由行政機關的首腦做出，且這類決策并不多見。

（三）是否容忍的界限不清

哪些需要容忍觀望，如對網(wǎng)絡支付、網(wǎng)約車的管理；哪些需要嚴管，如對侵犯知識產權的打擊，沒有清楚的界定。

（四）缺乏明確的法律容忍程序

第一，法律容忍的主導者不明確，是由司法機關還是行政機關主導？第二，缺乏指導性判例，各法院對是否容忍同類案件的裁判結果不一。第三，各法院自行判決，司法資源大量浪費。第四，立法未迅速跟進。

（五）過度監(jiān)管、消極監(jiān)管

傳統(tǒng)的監(jiān)管方式、監(jiān)管思維與利益格局，造成對互聯(lián)網(wǎng)產品的過度監(jiān)管或消極監(jiān)管。過度監(jiān)管主要表現(xiàn)為新生互聯(lián)網(wǎng)產品出現(xiàn)后，法規(guī)、規(guī)章及各種規(guī)范性文件會紛至沓來，由于沒有統(tǒng)一的立法體系，各法律規(guī)范之間多有沖突、不和之處，導致對新事物的規(guī)范常常處在不穩(wěn)定狀態(tài)。而消極監(jiān)管體現(xiàn)在相關部門推諉管理責任，出現(xiàn)執(zhí)法不到位和保護不充分情況。

四、解決沖突的辦法

（一）開展以容忍為核心的立法頂層設計

在互聯(lián)網(wǎng)產品層出不窮的當代，法律適用時間越來越短，這就要求首先在國家層面有立法的頂層設計。頂層設計的原則是有前瞻性，核心是容忍。美國1997年通過的《全球電子商務政策框架》中，明確了5大原則，核心是支持互聯(lián)網(wǎng)的自由發(fā)展，政府以容忍的態(tài)度和法律的手段進行有限和必要的介入。我國可借鑒其經(jīng)驗，注重設立法律原則，加強立法論證。

（二）克服專門法律滯后性

1.提高立法效率。立法效率即是立法效益與立法成本的比值，其中立法成本主要指立法程序中出現(xiàn)的成本，及執(zhí)法、守法、違法等所產生的成本。因此，提高立法效率應從兩方面入手：一是增大立法效益，確保制定出的法律具有現(xiàn)實意義與社會價值，最大化地跟進新事物的發(fā)展速度。二是減少立法成本，這要求立法機關合理配置立法資源，減少資源浪費與越權、權力尋租的情況，同時適當加快立法進程。endprint

2.設計法律體系，調整法律位階。新事物往往令立法措手不及。因此，大量的規(guī)章、規(guī)范性文件等用時較短的法律規(guī)范會先行出臺，而它們由于欠缺體系而顯得雜亂無章，并互相抵觸。以互聯(lián)網(wǎng)為例，有必要將有關互聯(lián)網(wǎng)業(yè)涉及全民利益的那些領域的管理原則，采用較高位階的法律規(guī)定下來，而具體實施細則，則可以用部門和行業(yè)管理規(guī)范來規(guī)定。

（三）確定容忍原則和界限

針對新事物與法律的沖突，還要明確哪些行為可以容忍。我認為，主要是容忍對社會管理性規(guī)范和傳統(tǒng)道德風俗兩方面的沖擊。

首先可以容忍一些有違反管理性規(guī)范的產品，如：金融領域的管理性規(guī)范被支付寶等存款、支付軟件所突破；對新聞媒體的管理性規(guī)范，被自媒體所突破……再向前追溯，在改革開放中對于違反管理性規(guī)范的容忍幾乎無處不在，社會主義市場經(jīng)濟本身就是對計劃經(jīng)濟的突破。對此，政府的管理應持謙抑的態(tài)度。

對于突破傳統(tǒng)道德風俗的產品，法律也可選擇性容忍。如男尊女卑、蓄發(fā)纏足曾經(jīng)不可逾越，現(xiàn)今均被突破。如今，互聯(lián)網(wǎng)產品對傳統(tǒng)道德風俗的突破往往引起巨大爭議，比如人工智能對人類就業(yè)的替代，智能武器將使戰(zhàn)爭更加殘酷，智能汽車在設預緊急避險程序時，在選擇撞老人還是小孩，撞公共設施還是私人財產等，需經(jīng)受道德倫理考驗等等。但可以肯定，人工智能必將給社會生產力帶來巨大進步，法律應有容忍態(tài)度。

（四）確定容忍的熔斷機制

知道哪些情況可以容忍后，還明確什么不能容忍。我認為，互聯(lián)網(wǎng)新產品不得被容忍的情況主要有3類：

1.損害國家根本利益的。國家主權、領土完整、政治制度等，是國家構成和公民生存的基礎，互聯(lián)網(wǎng)產品中黑客竊密、宣揚恐怖分裂等行為，絕不在容忍之列。

2.侵害公民基本權利的。政治權利、宗教信仰自由、人身權與人格權、經(jīng)濟權利、文化權利等公民基本權利，常受互聯(lián)網(wǎng)產品侵害，如竊取、售賣公民隱私，人肉搜索惡意誹謗仲傷，制售偽劣產品，盜取公民財產，宣揚種族、地域、宗教歧視等，也絕不在容忍之列。

3.侵害社會基本秩序的。以經(jīng)濟秩序為例，在社會主義市場經(jīng)濟體制下，這種秩序便是自由、公平、正當競爭的秩序。在知識產權方面，網(wǎng)上銷售的廉價仿冒服裝，侵犯商標權；任意轉載使用他人作品，侵犯著作權；就連互聯(lián)網(wǎng)產品本身，也苦受侵權之擾，“首創(chuàng)者死”現(xiàn)象嚴重，首創(chuàng)者創(chuàng)造了產品的核心思路、技術甚至開展了市場鋪墊卻沒有從中獲取收益，山寨仿冒的產品卻在后續(xù)競爭中存活、發(fā)展等等。對類似現(xiàn)象容忍，大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新將成為空談。

上述權利、秩序是被公認的社會基本準則和行為底線，在沒有確切的根據(jù)變革時，必須恪守。當互聯(lián)網(wǎng)產品顯現(xiàn)此類行為表現(xiàn)時，應當立即“熔斷”，嚴厲取締打擊。

（五）對灰色地帶適度觀望、容忍與規(guī)制

2017年6月21日，李克強總理在國務院常務會議上的發(fā)言：“幾年前微信剛出現(xiàn)的時候，相關方面不贊成的聲音也很大，但我們還是頂住了這種聲音，決定先‘看一看再規(guī)范。如果仍沿用老辦法去管制，就可能沒有今天的微信了！”李克強總理的講話，對以互聯(lián)網(wǎng)產品為代表的新事物的法律觀望、容忍提供了很好的指導。

1.首先，從認識上，要承認互聯(lián)網(wǎng)產品屬于需要新的立法來調整的法律關系，正如“茶館”不能等同于“咖啡館”。

2.其次，對尚不完善的互聯(lián)網(wǎng)產品，督促完善（如共享單車對騎行者年齡的限制）；對確實違法的，督促剝離。

3.制定明確的容忍程序。主要分以下3步：

第一步：慎重判決，生成指導性案例。指導性案例具有速度快、可供借鑒的特點。2010年出臺的《最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定》第七條規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照?！钡沁@種指導性案例在當前被認為僅有事實上的效力而無法律上的效力。阻礙指導性案例具有法律效力的主要原因是理念瓶頸，即認為在中國非成文法不應具有法律效力。而從一種務實的角度出發(fā)，中國當前面臨類似案件判決差別過大的難題，唯有指導性案例具有法律效力才能解決之。因此，一方面立法、司法、執(zhí)法主管部門應恪守容忍和熔斷標準，確保指導性案例的公正合理，另一方面推動指導性判例獲得更高法律認可。

第二步：出臺特別法。形成指導性案例后，迅速針對容忍對象制定特別法，盡快使目前處于不確定狀態(tài)的互聯(lián)網(wǎng)產品獲得合法性。

第三步：修改、出臺一般法。在這個階段，新生互聯(lián)網(wǎng)產品已有指導性案例和特別法的雙重保障，但仍不夠。還須出臺新的一般法，或是修改現(xiàn)存一般法，將對該新生互聯(lián)網(wǎng)產品的容忍與規(guī)制寫入國家層面的立法中，形成基本規(guī)范。

五、結語

對于新生互聯(lián)網(wǎng)產品在發(fā)展過程中與法律的沖突，首先應該有選擇性地容忍，待其成長，此謂之容忍期。在它們成型后，應取其精華、去其糟粕，并加速立法，此謂之調整期。最后，實現(xiàn)法律與互聯(lián)網(wǎng)產品相適應，使其健康發(fā)展，此謂之完善期。

注釋：

李小雨.美國法律如何支持出行創(chuàng)新.新華網(wǎng).2016.

王曉君.論我國互聯(lián)網(wǎng)法律的立法完善.法學研究.2017.111.

方興東.中國互聯(lián)網(wǎng)治理模式的演進與創(chuàng)新——兼論“九龍治水”模式作為互聯(lián)網(wǎng)治理制度的重要意義.人民論壇·學術前沿.2016.

吳志攀.“互聯(lián)網(wǎng)+”的興起與法律的滯后性.國家行政學院學報.2015.40.endprint