從本案談表見代理的適用

李竹青

江蘇省高郵市人民法院，江蘇 高郵 225600

一、案情

案件1：原告甲與被告乙、丙民間借貸糾紛一案，被告乙向原告借款金額20萬元且約定利息，丙是擔(dān)保人，自愿承擔(dān)連帶保證，借據(jù)上注明借款日期及擔(dān)保期限，借款后被告乙下落不明，擔(dān)保人丙于借款到期前幾日歸還部分借款，后又于幾個月歸還部分利息，原告甲以自己名義出具兩份收據(jù)給丙。本案中乙下落不明，被告辯稱該款項是歸還給原告兒子的(案件2原告丁)，原告予以否認(rèn)。

案件2：原告丁與被告戊、己、第三人甲、丙民間借貸糾紛一案，丙向原告借款金額25萬元且約定利息。兩案件中原告甲、丁系父子關(guān)系，戊、己是借款擔(dān)保人。兩個案件同時審理，本案借款先于案件1發(fā)生，案件2中第三人丙辯稱案件1中的還款及利息是歸還給原告丁的，成立表見代理，因為本案借款時甲在場，但原告丁予以否認(rèn)。

問題：被告丙的還款及還利息款是歸還給甲還是丁？案件2能否適用表見代理？

二、分歧

第一種意見認(rèn)為，兩案件中甲、丁系父子關(guān)系，但兩者是兩個不同的法律關(guān)系主體，出具收條的人是甲，在被告乙下落不明，原告催要無著，且丙是案件2中的實(shí)際借款人的情況下，丙歸還的是甲的借款和利息，而不是丁的借款和利息，案件2不能適用表見代理。

第二種意見認(rèn)為，兩案件甲、丁系父子這一特殊身份關(guān)系，且丙陳述借款發(fā)生時，甲、丁父子均在場，故丙有理由相信甲能夠代表丁。從一般民間借貸糾紛分析，在借款未到期、債權(quán)人未減免擔(dān)保人責(zé)任、未經(jīng)訴訟、強(qiáng)制執(zhí)行程序的情況下，擔(dān)保人主動為債務(wù)人償還借款本息的情形較為罕見，甲的行為構(gòu)成表見代理。

三、案件分析

筆者同意第一種意見，被告丙歸還的是甲的借款和利息，甲的行為并非表見代理行為。

首先從表見代理的構(gòu)成要件來看，1、以被代理人的名義進(jìn)行了代理行為。2、相對人在客觀上有理由相信無權(quán)代理人有代理權(quán)。3、相對人客觀上是善意的且無過錯4、無權(quán)代理人與相對人之間的民事行為具備成立要件。我國《合同法》第四十九條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。表見代理可分為三類，有授權(quán)表象的表見代理，有未越權(quán)表象的表見代理。有代理權(quán)尚未終止的表見代理。案件2中丁未授權(quán)甲，且甲以自己名義出具收據(jù)。故不存在上述三種情形。

其次，從案件1的實(shí)際情形來看，甲出借資金20萬，在實(shí)際借款人已經(jīng)下落不明，聯(lián)系不上的情況下，存在向借款人催要無著的情形，向保證人催要借款，且保證人在借款到期前幾日還款，符合生活常識、常理、常情。

再次，案件2中原告丁對丙的行為未予認(rèn)可，認(rèn)為丙的行為只是針對甲的案件，甲以自己的名義出具收條，與自己案件無關(guān)，原告從未授權(quán)或是事后對該還款行為進(jìn)行有效確認(rèn)。

最后，從被告丙的實(shí)際情形來看，表見代理行為需要相對人丙客觀上是善意的且無過錯，縱觀兩案甲不存在善意，在借款人乙下落不明，聯(lián)系不上的情況下，如不向擔(dān)保人丙催要，甲的合法權(quán)益無法得到保障。丙的行為是在逃避保證責(zé)任，試圖減輕還款義務(wù)。同時丙還向丁借款，丁向其催要無果，遂訴至法院，丙存在故意逃避債務(wù)的情形，違反誠實(shí)信用原則、全面履行原則，是一種不誠信的行為。

四、表見代理的適用

(一)應(yīng)當(dāng)有足以使相對人相信行為人有代理權(quán)的表象。如行為人與被代理人之間存在特殊關(guān)系，如親屬、員工、上下級關(guān)系；被代理人的口頭意思表示；對實(shí)施行為的默認(rèn)；行為人持有被代理人的單位公章、蓋有公章的空白合同以及單位介紹信、證明等。盡管行為人沒有被實(shí)際授權(quán)，但是以正常人的正常思維，根據(jù)表象有正當(dāng)理由相信或者能推斷出行為人有代理權(quán)。

(二)相對人行為是善意且無過失。一個無權(quán)代理行為能否得到法律保護(hù)關(guān)鍵是看相對人是否是善意的，并且不存在主觀上的過失。因此行為人應(yīng)是在沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)限或者代理權(quán)限或者代理權(quán)限終止后仍進(jìn)行的代理行為，是善意且無過失的。

(三)表見代理的舉證責(zé)任。表見代理的舉證責(zé)任在于相對人。相對人要圍繞無權(quán)代理人與被代理人之間是否存在關(guān)聯(lián)，從而使自己相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)的事實(shí)向法院提供證據(jù)。在作出判斷時，需要綜合考慮多種因素，如行為發(fā)生的時間、場所、原因、行為人的職務(wù)、工作時間長短、交易的持續(xù)性、交易金額、認(rèn)知水平等。

(四)表見代理制度應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格適用。表見代理成立的后果是被代理人承擔(dān)法律后果，雖事后可以追究當(dāng)事人的責(zé)任，但也會增加相應(yīng)的成本負(fù)擔(dān)，不得濫用表見代理，影響正常的法律秩序。

(五)表見代理的成立應(yīng)當(dāng)符合公平正義、不違反社會公德。表見代理目的是保護(hù)第三人的利益，維護(hù)交易安全。違反公序良俗、社會倫理道德和公平正義的無權(quán)代理行為，不應(yīng)視為表見代理行為。