非典型擔保在破產(chǎn)程序中的定位與實現(xiàn)分析

李富天

西北政法大學民商法學院，陜西 西安 710000

非典型擔保，顧名思義是相對于法律規(guī)定的典型擔保而言的，按照我國理論以及實務上的認識，非典型擔保主要有所有權(quán)保留買賣、讓與擔保、買賣型擔保等。這些擔保形式與法定擔保物權(quán)在破產(chǎn)程序中的地位、實現(xiàn)方式皆有所不同，本文即圍繞這兩大不同進行展開與分析。

一、所有權(quán)保留買賣

我國《合同法》的134條認可了保留所有權(quán)買賣這種非典型買賣方式，關(guān)于保留所有權(quán)買賣的性質(zhì)，理論上主要有附條件的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說、擔保權(quán)說、法定所有權(quán)說，我國理論界一般認為所有權(quán)保留是一種非典型物的擔保。[1]而基于對所有權(quán)法律性質(zhì)的不同認識，理論界對所有權(quán)保留構(gòu)成破產(chǎn)程序中哪種權(quán)利的基礎(chǔ)也存在爭議。一種觀點認為應當依其擔保屬性將所有權(quán)保留作為破產(chǎn)別除權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)，另一種觀點認為應作為取回權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)，在買受人尚未支付全部價款而宣告破產(chǎn)時，出賣人以其對標的物享有所有權(quán)而取回標的物。筆者認為，應作為取回權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利更為妥當。其一，所有權(quán)保留買賣中，在債務人尚未支付完價款或履行完義務之前宣告破產(chǎn)，此時標的物的所有權(quán)屬于出賣人，而所有權(quán)作為取回權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利自無疑問。其二，別除權(quán)是對債務人財產(chǎn)享有優(yōu)先受償之權(quán)利，其本質(zhì)是“拿”別人的東西，而取回權(quán)的本質(zhì)是拿自己的東西。其三，之所以認為所有權(quán)保留買賣是一種非典型擔保，是債權(quán)人以自己有權(quán)在債務人未如期履行完債務時收回標的物之權(quán)利來擔保自己的債權(quán)實現(xiàn)的，也就是債權(quán)人以自己可收回屬于自己的東西之權(quán)利來擔保債權(quán)實現(xiàn)，這在破產(chǎn)程序中應當通過取回權(quán)貫徹到底。否則，在正常情況下債權(quán)人可以所有權(quán)拿回本屬于自己的東西，而在破產(chǎn)程序中卻適用別除權(quán)的原理讓債權(quán)人從正當?shù)乃腥藴S為擔保權(quán)人，只能行使優(yōu)先受償權(quán)從而得到拍賣變賣價款，如此是對債權(quán)人權(quán)利的侵害。

二、讓與擔保

讓與擔保是債務人或第三人為擔保債務之履行，將一定的財產(chǎn)歸屬性權(quán)利移轉(zhuǎn)于債權(quán)人，在債務人不能履行債務時，債權(quán)人可就該已取得權(quán)利的財產(chǎn)優(yōu)先受償，在債務人按約履行債務時，債權(quán)人將該歸屬性權(quán)利返還于債務人的非典型擔保方式。理論界對讓與擔保有所有權(quán)構(gòu)成說和擔保權(quán)構(gòu)成說兩種學說，前者認為讓與擔保實際上是將某種財產(chǎn)的歸屬性權(quán)利移轉(zhuǎn)給了債權(quán)人，在債務人破產(chǎn)時，債權(quán)人可依法取回權(quán)取回屬于自己之物。后者側(cè)重于讓與擔保的擔保性質(zhì)，認為權(quán)利的讓與只是當事人的手段，真正的目的是擔保，擔保設定人讓與給擔保權(quán)人的權(quán)利是一種形式上的權(quán)利，而真正的權(quán)利還是歸屬于擔保設定人，由此在設定人破產(chǎn)時，擔保權(quán)人只可行使別除權(quán)。理論上持上述兩種觀點的學者都不在少數(shù)。

筆者認為，擔保權(quán)說較好地體現(xiàn)了當事人之間的真實意思表示，較為可取。實際上，在我國當下的司法實踐中，讓與擔保在破產(chǎn)程序中的問題在于其能否按照擔保物權(quán)之途徑來實現(xiàn)優(yōu)先受償。一項擔保權(quán)要享有優(yōu)先于其他債權(quán)人的權(quán)利，理應像物權(quán)那樣使其他債權(quán)人知悉或有知悉之可能，否則即是讓他人承擔自己無法預知的后果。由于我國法律沒有規(guī)定讓與擔保，因此讓與擔保在我國一直沒有法定的公示手段，讓與擔保以所有權(quán)轉(zhuǎn)移為成立條件，但它無法與普通的所有權(quán)轉(zhuǎn)移的公示手段相區(qū)別，其擔保效果自然大打折扣。對不動產(chǎn)而言，所有權(quán)轉(zhuǎn)移需要進行登記，但由于我國《物權(quán)法》沒有規(guī)定讓與擔保，因此登記機關(guān)必定不會以讓與擔保來進行登記，要么拒絕登記，要么就是以普通的所有權(quán)轉(zhuǎn)移來登記。對動產(chǎn)而言，情況就更加棘手，動產(chǎn)以移轉(zhuǎn)占有為公示方式，占有動產(chǎn)即被推定為該動產(chǎn)的權(quán)利人，但也僅僅能推定對該動產(chǎn)享有權(quán)利(所有權(quán))，而無法推定出該動產(chǎn)上設置有何種擔保權(quán)，第三人無法知曉。為使讓與擔保能夠具有物權(quán)效力，大陸法系相繼出現(xiàn)了物權(quán)法定無視說、習慣物權(quán)承認說、物權(quán)法定緩和說，嘗試對物權(quán)法定的“法”進行解釋，以期將社會發(fā)展過程中新出現(xiàn)的物權(quán)種類，如讓與擔保納入物權(quán)法，使其具有擔保物權(quán)的優(yōu)先受償效力。[2]但筆者認為，即使這種解釋成功，立法將讓與擔保納入物權(quán)法，對不動產(chǎn)而言或許可以實現(xiàn)讓與擔保公示，但對于動產(chǎn)而言，恐怕是一件不可能完成的任務，因為動產(chǎn)繁多而復雜，難以登記，況且讓與擔保的客體不僅限于有形動產(chǎn)，還包括形形色色的權(quán)利或其他任何能夠確定歸屬的財產(chǎn)性權(quán)利，對這些客體要實現(xiàn)登記或公示擔保效果幾乎不可能。因此，對于讓與擔保在破產(chǎn)程序中作為別除權(quán)的基礎(chǔ)這一問題筆者予以肯定，但在破產(chǎn)程序中可否優(yōu)先受償則應在現(xiàn)行法的框架下予以解釋。如果是在債務人的不動產(chǎn)上設定了讓與擔保，因不動產(chǎn)讓與擔保設定成功必然使不動產(chǎn)所有權(quán)在形式上轉(zhuǎn)移給了擔保權(quán)人，而不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移必然反映在登記簿上，法律推定債權(quán)人對此知悉，舉重以明輕，既然物之所有權(quán)轉(zhuǎn)移都已被債權(quán)人知悉，那么具有弱于所有權(quán)變動效力的擔保物權(quán)變動自然推定被債權(quán)人知悉也無害與債權(quán)人，在破產(chǎn)程序中，擔保權(quán)人可對不動產(chǎn)行使別除權(quán)，進而優(yōu)先于其他債權(quán)人受償，未嘗不可。如果是在債務人的動產(chǎn)上設定了讓與擔保，則應區(qū)分兩種情況，在動產(chǎn)歸擔保權(quán)人占有的情況下，因占有本身具有一定的公示效果，應當承認這種公示效果，肯定擔保權(quán)人的別除權(quán)；在動產(chǎn)以占有改定之方式歸擔保設定人(破產(chǎn)人)占有時，如前所述，普通債權(quán)人無法知曉該特定物上設有負擔，擔保權(quán)人就不能行使優(yōu)先受償權(quán)。

三、買賣型擔保

所謂買賣型擔保，是在最近幾年我國經(jīng)濟社會中出現(xiàn)的一種新型融資擔保方式，主要是房地產(chǎn)開發(fā)商籌資的一種行為。開發(fā)商與出借人簽訂借款合同的同時簽訂房屋買賣合同，約定在債務人不能履行還款義務時，雙方就履行房屋買賣合同，從而終結(jié)權(quán)利義務關(guān)系。楊立新教授將此種擔保稱為后讓與擔保。[3]買賣型擔保實際上是名為買賣，實為擔保，但這個買賣合同也不會因虛偽意思表示而無效，因為在當事人之間確實有通過買賣來移轉(zhuǎn)標的物所有權(quán)的意思，不能說是虛假的，只是因為其目的在于擔保，也就是說將買賣的意思和擔保的意思結(jié)合在一起了?！睹耖g借貸司法解釋》第24條對這一擔保形式作出了認可，并規(guī)定債務人不履行債務時出借人可以申請拍賣買賣合同標的物以償還債務，但對債權(quán)人是否就買賣合同標的物享有優(yōu)先受償權(quán)卻沒有規(guī)定。當事人簽訂買賣合同作為擔保，實際上并未轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)，在當事人雙方之間實際存在兩個債法關(guān)系，一個是借貸合同，一個是買賣型擔保合同。

筆者認為，買賣型擔保，在破產(chǎn)程序中所處的位置只能是別除權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利，不能是取回權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利。理由就是買賣型擔保合同簽訂時，標的物所有權(quán)未發(fā)生轉(zhuǎn)移，簽訂后借貸合同履行完畢前債務人破產(chǎn)時，標的物所有權(quán)還未發(fā)生轉(zhuǎn)移。理論上債權(quán)人此時只是享有合同的請求權(quán)，而不是對標的物有什么絕對的權(quán)利，因此只能請求債務人履行買賣合同而不能直接取回標的物。顯然，司法解釋規(guī)定可以拍賣標的物償還借款，也是更加傾向于擔保權(quán)的處理方式，因此買賣型擔保在破產(chǎn)中可以成為別除權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利。

至于買賣型擔保的擔保權(quán)人在破產(chǎn)程序中是否享有優(yōu)先于其他債權(quán)人受償?shù)臋?quán)利，應分情況討論之。當事人簽訂的買賣型擔保合同標的物如果是不動產(chǎn)，且辦理了買賣預告登記，那么這種預告登記就使得買賣合同具有了一定的物權(quán)效力，在預告登記期滿后完成正式登記，買賣型擔保實際上轉(zhuǎn)換成讓與擔保，基于前文分析擔保權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)。反之，如果沒有辦理預告登記，只是基于合同關(guān)系，缺乏必要公示，是不能取得優(yōu)先受償權(quán)的。如果買賣型擔保合同的標的物是動產(chǎn)，由于動產(chǎn)缺乏一個類似于不動產(chǎn)預告登記的公示制度，在動產(chǎn)交付之前，僅僅以合同關(guān)系來行使優(yōu)先受償權(quán)是不可能的。