淺思憲法實施

王小虎

云南民族大學(xué)法學(xué)院，云南 昆明 650504

一、何為憲法實施

關(guān)于憲法實施的問題，各家自有不同觀點。按照馬克思主義理論研究和建設(shè)工程重點建材《憲法學(xué)》的觀點，所謂憲法實施，就是憲法在國家現(xiàn)實生活中的貫徹落實，是使憲法規(guī)范內(nèi)容轉(zhuǎn)化為具體社會關(guān)系中的人的行為。①蔡定劍教授認(rèn)為憲法實施是指憲法文本轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實的一套思維、制度、機(jī)制。②張千帆教授認(rèn)為憲法實施實質(zhì)公權(quán)力部門依據(jù)憲法作出的國家行為，并提出程序性實施和實體性實施兩種概念以及立法實施、行政實施、司法實施的路徑。③正如蔡定劍教授所說中國關(guān)于憲法實施的概念是混亂的，如憲法監(jiān)督、憲法保障、違憲審查、憲法訴訟、司法審查、憲法解釋等常常出現(xiàn)混用，④但無論怎樣闡釋憲法實施，其最基本的含義就是如何貫徹落實已經(jīng)制定的成文憲法。廣義上理解是指憲法在生活中的具體應(yīng)用，狹義上是指各國家機(jī)關(guān)在各自職權(quán)范圍內(nèi)按法律規(guī)定程序?qū)椃ㄒ?guī)定的內(nèi)容具體化。⑤無論怎樣定義，在實踐中學(xué)界對憲法實施的情況并不看好，認(rèn)為憲法并未發(fā)揮什么作用，這種認(rèn)識對我國建設(shè)法治國家是有害的。

造成這些情況的原因，蔡定劍教授認(rèn)為我國作為憲政概念的引進(jìn)國，與翻譯不同國家的違憲審查制度的外來用語有關(guān)。對于憲法實施問題我們的視角應(yīng)該放開，從多元視角觀察思考研究。我國憲法與其他法律的最大不同在于其先天的政治屬性，其政治性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過法律性，因而是憲法實施不利的原因之一，其中這包含了人們對憲法實施認(rèn)知的狹隘，殊不知憲法實施除了通常理解的司法審查等法律性實施外，還有政治性實施。⑥

二、政治性憲法實施

憲法具有雙重性質(zhì)，一種法律現(xiàn)象，一種政治現(xiàn)象，因而憲法實施也大可分為法律實施與政治實施。中國的憲法實施表現(xiàn)出一種雙軌機(jī)制的特征。⑦政治化實施也要是從政治視角觀察憲法實施，其認(rèn)為憲法是確認(rèn)政治決定的形式和載體?！笆澜缟蠚v來的憲政，不論英國、法國、美國或是蘇聯(lián)，都是在革命成功后有了民主事實之后，頒布一個根本大法。去承認(rèn)它，這就是憲法。中國則不然，中國革命還未成功，尚無民主事實，中國現(xiàn)在的事實是半殖民地半封建政治，即使頒布好的憲法也必然被封建勢力阻撓，被頑固分子障礙，要想暢通實行，是不可能的”。

憲法實施在中國近代制憲史有深厚的歷史底蘊，憲法實施是和救亡圖存，向西方學(xué)習(xí)所緊密聯(lián)系在一起的。憲法思想作為舶來品，憲法實施就是將西方的憲法政治引入中國，憲法實施就是指實施憲政，包括制定憲法，其與仿形立憲含義基本相同，體現(xiàn)的是一種變法思維，即通過制定實施憲法來改變傳統(tǒng)的皇權(quán)體制，建立新的政治法律秩序。⑧以立憲政體達(dá)到富強(qiáng)目的。如此憲政觀念自被中國接受其首要的變法圖強(qiáng)，改變政治體制。而實施憲法的里一個重要前提是“開民智”即民眾對憲法的認(rèn)同，但是實施憲法是少數(shù)知識分子的共識，一般民眾并不知憲法、憲政。因此孫中山先生關(guān)于憲政提出了軍政、訓(xùn)政、憲政的三階段理論。

在中國共產(chǎn)黨的憲政實踐理論中，受蘇聯(lián)影響很大，認(rèn)為憲法是對“民主事實關(guān)系的確認(rèn)”，此時政治理念高于憲法，憲法是對政治的確定，確認(rèn)型憲法被執(zhí)政黨接受，建立政權(quán)后中共批判的發(fā)展了蘇聯(lián)“憲法只是對民主事實關(guān)系的確定”的觀點，認(rèn)為憲法同時也是綱領(lǐng)，是對未來的規(guī)劃。此時憲法通過反映國家的價值追求來表達(dá)其政治屬性，其政治性規(guī)范主要表現(xiàn)在1.國家的政治原則，如民主原則、社會主義原則，用憲法的表達(dá)方式將人民民主和社會主義原則確定。2.政治綱領(lǐng)，憲法以根本法的形式將執(zhí)政黨的政治目標(biāo)憲法化，實現(xiàn)政治目標(biāo)與憲法文本的統(tǒng)一，對國家的各項工作進(jìn)行指導(dǎo)，進(jìn)而影響憲法實施。3.國家政策，憲法規(guī)定國家的根本制度和任務(wù)，對國家的奮斗目標(biāo)進(jìn)行政策性規(guī)定，為各項制度確立基本原則。⑨憲法的政治化實施是54憲法頒布后的憲法實施的主流方式，這種憲法實施機(jī)制下特別重視民眾的參與，要求提高民眾的憲法意識，于是執(zhí)政黨通過強(qiáng)有力的政治動員發(fā)動群眾，參與到憲法實施過程中，但自改革開放后執(zhí)政黨的對群眾的政治動員能力尤其是基層群眾的動員相對弱化，同時群眾也不十分熱衷參與政治活動，而政治化的憲法實施模式依靠政治力量推動，與憲法實施相關(guān)的憲法監(jiān)督等更是要依靠更高的政治權(quán)威實現(xiàn)，這種不靠法律規(guī)范、法律意識推動的憲法實施而只靠政治權(quán)威方式號召大家參與的模式表現(xiàn)出的是一種政治化道德。

三、憲法司法化

人們對憲法實施的關(guān)注，較早的觀點是要像美國那樣建立違憲審查制度即憲法的司法實施亦或司法審查，認(rèn)為憲法若不能被法院適用，憲法就毫無用處。在中國的憲法語境中，違憲審查在憲法監(jiān)督的話語，而司法審查則多指法院對法律以下位階的法規(guī)范性文件進(jìn)行合法律性審查，與美國的違憲審查是不同的。⑩關(guān)于中國是否可以實行憲法司法化的憲法實施模式，學(xué)者有不同觀點，蔡定劍教授和張千帆教授支持憲法司法化，認(rèn)為這是憲法實施的重要方式，同時蔡定劍教授提出并論證在全國人大行使違憲審查權(quán)的制度下，建立一種憲法訴訟制度，通過憲法司法化，加強(qiáng)憲法權(quán)威。?而劉松山教授則認(rèn)為，我國憲法實施應(yīng)加強(qiáng)人大的作用，《憲法》第126條已明確排除了法院適用憲法，其審判依據(jù)僅是法律層級。?

美國的違憲審查主要是司法機(jī)關(guān)判斷國家行為是否符合憲法，這和經(jīng)修改的三權(quán)分立的憲政設(shè)計是相一致的，中國并不具備像美國那樣設(shè)計一套相似的違憲審查機(jī)制，中國的憲政體系是“一府兩院”，司法服從民主，法院服從人大，因此若司法機(jī)關(guān)監(jiān)督憲法實施是“違反民主原則的”。?另一原因是與我國的憲法架構(gòu)不符，若要憲法司法化法院判決模式，則法院必須要有憲法解釋的權(quán)力，但根據(jù)現(xiàn)行《憲法》第67條的規(guī)定，憲法解釋的權(quán)力屬于全國人大常委會，如此法院不能參與進(jìn)來，無法解釋法律，也就無法適用了。

四、憲法教義學(xué)思路

教義學(xué)是以現(xiàn)行法律為基準(zhǔn)進(jìn)行的概念化、邏輯化和體系化的工作，為法提供正義性、安定性，其目標(biāo)是解決法律爭議，并對爭議處理給出預(yù)定方案，其基本方法是解釋和體系化，解釋現(xiàn)行法律文本，將解釋獲得的概念規(guī)則整合成邏輯內(nèi)外一致的整體服務(wù)問題的解決。

憲法教義學(xué)的主要方法即進(jìn)行合憲性審查，主要要三個步驟：1.確定基本權(quán)利的保護(hù)范圍；2.明確基本權(quán)利的限制；3.對基本權(quán)利的限制進(jìn)行合憲性論證。并以是否符合法律保留原則，是否符合比例原則判斷公權(quán)行為是否可以理解。教義學(xué)的方法是面向司法實踐的，對于中國憲法實踐來說，沒有憲法司法適用，也應(yīng)該沒有憲法教義學(xué)，問題是只要有憲法爭議，憲法教義學(xué)就必然要存在，教義學(xué)給出的解釋是體系化的，這是憲法判斷的規(guī)范前提，并不必然不要憲法司法化的方式。

(一)法律的合憲性解釋

按照張翔教授的觀點，憲法實施包含兩重含義，1.違憲審查機(jī)制；2.法律的合憲性解釋機(jī)制。既然憲法司法化不適應(yīng)我國的憲政結(jié)構(gòu)，按照憲法精神、憲法價值對法律的內(nèi)涵進(jìn)行合憲性解釋以適用具體爭議案件，也是憲法實施的一種策略，即將憲法精神貫徹進(jìn)普通法律之中。它不是憲法解釋，解釋后自然不是依據(jù)憲法裁判具體個案，但在個案中對憲法價值進(jìn)行貫徹落實，依然是一種法律解釋方法。事實上我國地方法院早已開始了這一工作，地方法院大都用憲法加強(qiáng)說理，增強(qiáng)判決的說服力。?

(二)違憲審查

違憲審查一般指有權(quán)機(jī)關(guān)在當(dāng)事人提出申請后，對生效的法律或行政行為是否違憲作為的解釋。?這就要求有權(quán)機(jī)關(guān)對憲法進(jìn)行解釋，在我國有權(quán)對憲法進(jìn)行解釋的，依據(jù)《憲法》第67條，只有全國人大常委會被授予解釋憲法的權(quán)利。同時因國家職權(quán)分工的問題，法院享有司法判斷權(quán)，因而全國人大常委會在進(jìn)行憲法解釋時應(yīng)是抽象解釋，超越具體案件對問題做通判考慮，抽象問題實質(zhì)，因而不能是具體解釋。

《立法法》第90條、91條規(guī)定了全國人大常委會審查與憲法抵觸的行政法規(guī)、地方法規(guī)、自治條例、單行條例的程序，但全國人大常委會很少啟動程序。按張翔教授的原因之一是技術(shù)性因素，即憲法案件的數(shù)量，人們擔(dān)心程序啟動，提出違憲審查要求憲法解釋的要求會“大面積泛濫”，全國人大常委會無法承受請求，因此可以建立憲法案件的的篩選機(jī)制，以規(guī)范不適合的違憲申請。

五、結(jié)語

無論是政治性憲法實施，亦或法律化憲法實施，就目前制度結(jié)構(gòu)下，政治性實施與法律性實施相輔相成，同時十八屆四中全會提出“依憲治國”從某種程度上更是強(qiáng)調(diào)憲法政治性實施，為政權(quán)提供正當(dāng)性、合法性依據(jù)。關(guān)于法律實施，無論是憲法司法化、還是法律合憲性解釋，亦或違憲審查下的憲法解釋，無論哪種學(xué)說，最重要的是解決我國憲政中的真問題，應(yīng)該坦誠面對、大膽假設(shè)、小心求證，用謹(jǐn)慎有效的制度設(shè)計開啟我國憲法實施的新階段。?

[ 注 釋 ]

①《憲法學(xué)》[M].高等教育出版社，人民出版社，2011.

②蔡定劍.憲法實施的概念與憲法施行之道[J].中國法學(xué)，2004(1).

③張千帆.憲法實施的概念與路徑[J].清華法學(xué)，2012.6.

④同注2.

⑤翟國強(qiáng).中國語境下“憲法實施”：一項概念史的考察[J].中國法學(xué)，2016(2).

⑥殷嘯虎.當(dāng)代中國憲法實施的政治路徑[J].法學(xué)，2014(11).

⑦翟國強(qiáng).中國憲法實施的雙軌制[J].法學(xué)研究，2014(3).

⑧同注5.

⑨殷嘯虎.當(dāng)代中國憲法實施的政治路徑[J].法學(xué)，2014(11).

⑩萬曙春.憲法實施須順應(yīng)人大制度的根本特點[J].政治與法律，2017(1).

?蔡定劍.憲法實施的概念與憲法施行之道[J].中國法學(xué)，2004(1).

?劉松山.人民法院的審判依據(jù)為什么不能是憲法[J].法學(xué)，2009(2).

?同注5.

?邢斌文.法院如何援用憲法——以齊案批復(fù)廢止后的司法實踐為中心[J].思想，2015.3.

?蔡定劍.憲法實施的概念與憲法施行之道[J].中國法學(xué)，2004.1.

?張千帆.憲法實施的概念與路徑[J].清華法學(xué)，2012.6.