論植入程序轉(zhuǎn)移支付平臺錢款盜竊罪的限制適用

陳杏文 韓小梅

浙江大學(xué)寧波理工學(xué)院法律與政治學(xué)院，浙江 寧波 315100

一、植入程序轉(zhuǎn)移支付平臺錢款盜竊罪的限制適用背景

近來，在涉及如最高院指導(dǎo)案例27號的網(wǎng)絡(luò)支付刑事案件中，盜竊罪的適用呈逐漸擴張趨勢。包括將盜竊罪適用于無處分意識的網(wǎng)絡(luò)支付行為、盜竊罪去秘密化導(dǎo)致的適用對象擴大等。盜竊罪認(rèn)定的擴張趨勢將導(dǎo)致行為認(rèn)定不符合社會公眾的一般認(rèn)識、模糊盜竊罪與詐騙罪之間的界限、量刑畸重導(dǎo)致國民預(yù)測可能性降低等后果。

最高人民法院指導(dǎo)案例27號——“臧某等盜竊、詐騙案”中，法院認(rèn)定行為人利用信息網(wǎng)絡(luò)，誘騙他人點擊虛假鏈接而實際通過預(yù)先植入的計算機程序竊取財物構(gòu)成犯罪的，以盜竊罪定罪處罰，即認(rèn)為通過表面付款“1元”而實際支付30.5萬元的假淘寶支付鏈接為盜竊罪；行為人虛構(gòu)可供交易的商品或者服務(wù)，欺騙他人點擊付款鏈接而騙取財物構(gòu)成犯罪的，以詐騙罪定罪處罰，即被告人開設(shè)虛假的網(wǎng)絡(luò)店鋪及利用偽造的購物鏈接騙取他人數(shù)額較大的貨款，其行為構(gòu)成詐騙罪。

本案中，對于詐騙罪的定罪爭議較小，因為被害人是基于認(rèn)識到需支付相當(dāng)貨款而自愿交付財物，只不過犯罪人在其網(wǎng)絡(luò)店鋪中提供的商品和服務(wù)實際不存在。而對于盜竊罪的認(rèn)定引起較大的爭議。但是首先受害人的財產(chǎn)支付行為本身具有欺騙性，是在受到犯罪人的欺騙即點擊支付1元實為支付30.5萬元的鏈接的情況下發(fā)生的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移。其次，在互聯(lián)網(wǎng)犯罪中，盜竊罪“去秘密性”應(yīng)謹(jǐn)慎適用。再者，盜竊罪的定罪較之詐騙罪而言更重，存在量刑過重的可能，如此定罪也超出了國民的預(yù)測可能性。

二、爭議焦點：盜竊罪和詐騙罪

(一)盜竊罪：行為不具有秘密性

盜竊罪的基本思路為：用“秘密竊取”的方式、由行為人實施而不是由受害人實施的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的行為。詐騙罪的基本思路為：行為人實施詐騙行為使對方陷入錯誤認(rèn)識，行為對象基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)，最終行為人取得財產(chǎn)的行為。

誘使被害人實施無處分意識的網(wǎng)絡(luò)支付的行為的網(wǎng)絡(luò)支付刑事案件中，焦點在于財產(chǎn)支付行為本身具有欺騙性，行為人對財產(chǎn)轉(zhuǎn)移沒有認(rèn)識，而盜竊罪“去秘密性的趨勢”又使實務(wù)中以盜竊罪來定性部分網(wǎng)絡(luò)第三方支付領(lǐng)域犯罪行為。但筆者認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)支付領(lǐng)域適用盜竊罪時，應(yīng)限制因“去秘密性趨勢”導(dǎo)致的盜竊罪的擴張適用。

(二)詐騙罪：行為對象不具有處分財產(chǎn)的意思

在上述案例中，受害人基于犯罪人的欺騙行為而陷入錯誤認(rèn)識，并且財產(chǎn)是由受害人自己支付的。這看似符合詐騙罪的構(gòu)成要件，但是，受害人并沒有轉(zhuǎn)移、處分財產(chǎn)的意思，只是在客觀上存在轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為。在網(wǎng)絡(luò)支付環(huán)境下產(chǎn)生的犯罪行為與傳統(tǒng)詐騙行為的區(qū)別在于：在傳統(tǒng)詐騙行為中，受害人是在受騙后而產(chǎn)生錯誤認(rèn)識支付財產(chǎn)，對財產(chǎn)轉(zhuǎn)移有清晰認(rèn)識；但在網(wǎng)絡(luò)支付環(huán)境下的部分犯罪行為其財產(chǎn)支付方式具有欺騙性，受害人對于財產(chǎn)轉(zhuǎn)移沒有認(rèn)識。

此時需要討論處分意識涉及的三種學(xué)說：處分意識必要說、處分意識不要說、折中說。

三、限制網(wǎng)絡(luò)支付環(huán)境下盜竊罪的擴張適用

(一)盜竊行為需具有“秘密性”

筆者認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)刑事案件中，盜竊行為具有“秘密性”，實務(wù)中，通過“去秘密性”以盜竊罪來定性部分互聯(lián)網(wǎng)支付領(lǐng)域犯罪行為的做法存在疑慮。雖然在部分案例中，有必要剔除“秘密性”要素，但在網(wǎng)絡(luò)支付案例中，因其犯罪情形存在特殊性，需堅持盜竊罪的“秘密性”。

首先，從社會一般公眾的認(rèn)識角度，“秘密性”是盜竊罪所具有的首要特征，從盜竊罪的字面也可一窺，去除“秘密性”的盜竊行為將超出社會一般公眾的認(rèn)識能力。但也有觀點認(rèn)為，一般人的認(rèn)識與刑法專業(yè)觀點會存在出入，這是在許多專業(yè)領(lǐng)域都存在的現(xiàn)象。如刑法上的犯罪人與犯罪學(xué)中的犯罪人的范圍不一致。又如在社會一般公眾稱之為犯罪的行為，可能只是觸犯了《治安管理處罰法》。但是，盜竊罪作為貼近一般公眾生活的犯罪行為，一般公眾對盜竊罪的認(rèn)識就顯得尤為重要。當(dāng)然對于一些在一般公眾認(rèn)識范圍內(nèi)剔除“秘密性”要素的盜竊罪是可取的，如行為人在受害人無行為能力時在面前拿走財務(wù)的行為。但網(wǎng)絡(luò)支付案件與此類案件有所不同。

其次，根據(jù)全國人大常委會的解釋，我國《刑法》第264條中的“盜竊”以“秘密竊取”為重要特征，是區(qū)別盜竊罪與其他財產(chǎn)犯罪的重要依據(jù)。否定網(wǎng)絡(luò)支付案件中認(rèn)定盜竊罪需具有的“秘密性”有違刑法罪刑法定原則，在運用解釋方法及解決其派生問題的方面未盡人意。

關(guān)鍵在于如何在網(wǎng)絡(luò)第三方支付案件中判斷其行為是否具有“秘密性”？筆者的觀點是，不能因為網(wǎng)絡(luò)行為存在不同于一般行為的跨區(qū)域性、匿名性等特性，便認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)犯罪行為留下的犯罪信息和犯罪痕跡具有“秘密性”。

不能因為網(wǎng)絡(luò)犯罪行為存在跨區(qū)域性、匿名性，犯罪人與受害人未曾謀面，在現(xiàn)實生活中并不認(rèn)識，便認(rèn)定其行為具有“秘密性”。在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展迅速的時代背景下，雙方不曾見面僅是通過網(wǎng)絡(luò)和電話往來的商業(yè)行為比比皆是，不能以此便認(rèn)定其往來行為具有秘密性。但反之，當(dāng)行為人以真實信息實施的犯罪行為，也不能一概視為不具有“秘密性”。在現(xiàn)實生活中存在這樣的案例，犯罪人明知犯罪地點存在監(jiān)控錄像但依舊實施盜竊行為，此時不能因此便認(rèn)為該行為不具有“秘密性”。行為人以真實個人信息實施的犯罪行為要結(jié)合犯罪行為發(fā)生時是否被他人發(fā)覺而判斷是否為“秘密竊取”。

在判斷行為是否具有“秘密性”時，要具體結(jié)合其他因素進(jìn)行綜合考察：包括行為人是否適用真實個人信息；行為人是否為逃避追蹤采取相應(yīng)措施等。

(二)承認(rèn)詐騙行為無需處分意識

關(guān)于詐騙罪成立的關(guān)鍵要素“處分意識”，我國通說承認(rèn)“處分意識必要說”，因為其在解決詐騙行為和盜竊行為的混淆問題上實用性、操作性強。

關(guān)于此，在學(xué)理層面，主要有三種觀點：

1.處分意識必要說。處分行為是詐騙罪成立的必要條件，基于受害人的認(rèn)識錯誤而產(chǎn)生處分意識進(jìn)而交付財產(chǎn)并取得財產(chǎn)的，構(gòu)成詐騙罪。我國和日本皆以此為通說。

2.處分意識不要說。在德國此為通說并且影響力逐漸擴大。該觀點認(rèn)為處分意識和處分行為不需要同時存在，只要受害人在客觀上具備交付財產(chǎn)、發(fā)生財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的行為即可。

3.折中說。在一般情形下，成立詐騙罪需受害人具有處分意識，采取處分意識必要說，但在特殊情形下，采取處分意識不要說。

筆者認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)支付環(huán)境下的犯罪行為是否定性為詐騙罪與處分意識的有無不能一概而論。在網(wǎng)絡(luò)支付環(huán)境下的部分犯罪行為的財產(chǎn)支付方式具有欺騙性，受害人對于財產(chǎn)轉(zhuǎn)移沒有認(rèn)識，但只要行為人以虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方式使受害人陷于錯誤認(rèn)識，應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。

在上述案件中，被告人的行為定性存在爭議。因為相較與傳統(tǒng)詐騙罪的構(gòu)成而言，本案中受害人雖是基于犯罪人的欺騙行為陷入錯誤認(rèn)識而支付財產(chǎn)，但是，受害人并沒有轉(zhuǎn)移、處分財產(chǎn)的意思，而是其財產(chǎn)轉(zhuǎn)移行為具有欺騙性。在傳統(tǒng)的詐騙行為中以的“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”的方法實施的欺騙，在此類案例中演變?yōu)樨敭a(chǎn)轉(zhuǎn)移的“支付”的欺騙。

但在本案中，將支付財產(chǎn)的欺騙等同于行為人以虛構(gòu)事實、隱瞞真相的欺騙方式，使受害人陷入錯誤認(rèn)識而認(rèn)定為詐騙罪顯然不妥。在上述網(wǎng)絡(luò)支付犯罪中，應(yīng)采取“處分意識不要說”，如此解釋更為合理。根據(jù)該觀點，在詐騙罪的認(rèn)定方面，只要受害人在客觀上具備交付財產(chǎn)、發(fā)生財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的行為，不需要同時存在處分意識。則上述案例中的行為應(yīng)定性為詐騙罪。

對此，有學(xué)者存在不同的觀點，其通過重新解釋“處分行為”擴大盜竊罪的適用范圍。當(dāng)受害人有意識地通過自己的行為，包括作為、不作為、容忍，直接造成了財產(chǎn)轉(zhuǎn)移時，應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪，反之，則認(rèn)定為盜竊罪。該觀點通過嚴(yán)格限定詐騙罪中的成立條件——受害人處分財產(chǎn)的意愿，擴大了盜竊罪的適用范圍。在上述案例中，由于受害人非自愿處分財產(chǎn)，則根據(jù)該觀點應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。

該案例本質(zhì)上是盜竊罪與詐騙罪邊界的界定問題。這是需要選擇和運用解釋方法。但因為一般公眾是法律實施和運用的主體，刑法的解釋應(yīng)遵循國民預(yù)測可能性的原則，對刑法的解釋要在刑法條文涵蓋的文義范圍內(nèi)，若是超出文義射程，則是目的解釋甚至可能違反禁止類推解釋的原則。

在本案中，將該行為評價為詐騙罪較為合理。若評價為盜竊罪：第一，需要承認(rèn)盜竊行為可以不具有“秘密性”；第二，認(rèn)為將支付財產(chǎn)的欺騙不等同于行為人以虛構(gòu)事實、隱瞞真相的欺騙方式。但在網(wǎng)絡(luò)特殊支付環(huán)境下盜竊罪的“秘密性”需要嚴(yán)格限定，并且如此復(fù)雜的推理方式社會一般公眾不易理解。而認(rèn)定為詐騙罪，只需要承認(rèn)“處分意識不要說”，承認(rèn)詐騙行為無需處分意識。理論涉及少，適用較易，公眾較容易理解，符合社會公眾一般認(rèn)識。

四、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)支付的普及導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)第三方支付刑事案件不斷增加。在該類案件中，盜竊罪的適用呈擴張趨勢。該趨勢將導(dǎo)致行為認(rèn)定不符合社會公眾的一般認(rèn)識、模糊盜竊罪與詐騙罪之間的界限、量刑畸重導(dǎo)致國民預(yù)測可能性降低等后果。但盜竊罪作為貼近一般公眾生活的犯罪行為，需要社會公眾的認(rèn)可和接受，則社會公眾對行為認(rèn)定的認(rèn)識可能性尤為重要。在網(wǎng)絡(luò)第三方支付案件中，互聯(lián)網(wǎng)的特殊性需要限制盜竊行為可為“非秘密性”的適用。認(rèn)定為盜竊罪邏輯鏈長，涉及理論的爭議和適用較多，不易被一般公眾接受，但認(rèn)定為詐騙罪，僅需承認(rèn)處分行為不需要處分意思便足矣，公眾可接受性更高。

因此本文認(rèn)為應(yīng)在網(wǎng)絡(luò)第三方支付刑事案件中采用“處分意識不要說”，承認(rèn)無處分意識詐騙的合理性、堅持盜竊行為需要具有“秘密性”而限制盜竊罪的擴張適用進(jìn)而明確盜竊罪和詐騙罪的界限、提高刑法對于社會公眾的適應(yīng)性。

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