網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營者的責(zé)任研究

蔡青希

華中師范大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430079

一、網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營者的含義

在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟學(xué)中，網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品被定義為具有顯著網(wǎng)絡(luò)外部性的產(chǎn)品?，F(xiàn)實生活中的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品有：移動通信服務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)、銀行卡服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)游戲、電子商務(wù)網(wǎng)站、操作系統(tǒng)、即時通信軟件等等。

而結(jié)合網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的實例，可把網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品定義為：硬性網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品，即支持網(wǎng)絡(luò)存在和發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)設(shè)備，比如網(wǎng)卡、路由器、交換機等。以及軟性網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品，即通過網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)生、發(fā)展和銷售的軟件和服務(wù)，如計算機軟件、網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)卡等。

筆者認為，除了硬性和軟性網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品之外，應(yīng)該再增設(shè)一種延伸網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品，即通過網(wǎng)絡(luò)平臺(如網(wǎng)絡(luò)交易等)借助一定方式，獲取的某些產(chǎn)品，比如網(wǎng)購的物品，從APP上看電影聽音樂等。

明確了網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的定義，那么網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營者的定義也就一目了然了。即包括網(wǎng)絡(luò)計算機等硬件的生產(chǎn)經(jīng)營者、網(wǎng)絡(luò)軟件的生產(chǎn)經(jīng)營者、其他網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營者，如淘寶店主、微商等。又可分為三類，即網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品生產(chǎn)者，只生產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品自己不銷售轉(zhuǎn)以他人銷售；網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品經(jīng)營者，銷售他人生產(chǎn)的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品，而自己并不生產(chǎn)；以及狹義的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品生產(chǎn)銷售者，集生產(chǎn)銷售為一身，即銷售自己生產(chǎn)的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品。既然三小類主體的“工作不同”，那么對他們的評價也應(yīng)是不同的。

二、網(wǎng)路產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營者的責(zé)任認定

既然我們身處網(wǎng)絡(luò)時代，網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品是網(wǎng)絡(luò)運行必不可少的物質(zhì)基礎(chǔ)，為保證網(wǎng)絡(luò)安全和網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品消費者的利益必須明確對網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營者的歸責(zé)標準。

首先，我們從已有的法律法規(guī)出發(fā)，試圖總結(jié)出我國常用的歸責(zé)標準。

通過比較分析《中華人民共和國刑法》第二百八十六條與第二百八十七條①、最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》2004年11號與2010年3號②、《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》③、《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》④等法律法規(guī)，我們可以得出初步結(jié)論，即不同的法律針對于網(wǎng)絡(luò)犯罪(在此我們主要研究網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營者)的規(guī)定不盡相同，它們從不同視角、范圍、程度在生產(chǎn)經(jīng)營者的做出不法行為給予不同的評價和處罰。但是綜合分析下，可基本歸納出針對于網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營者這一主體在為不法行為后如何歸責(zé)。如圖：

主體主觀方面客體客觀方面?zhèn)渥⒕W(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營者必須是故意網(wǎng)絡(luò)犯罪侵犯的是復(fù)雜客體，直接客體是多種多樣的，有的行為侵害計算機系統(tǒng)的管理秩序，有的危害計算機系統(tǒng)安全保護制度，有的則危害國家和公眾的生命和財產(chǎn)安全、人身安全網(wǎng)絡(luò)犯罪背后的人的行為只能是積極的作為，表現(xiàn)在各國的立法中的用語可以是侵入、刪除、增加或者干擾、制作等等。對生產(chǎn)經(jīng)營者來說主要強調(diào)制作、轉(zhuǎn)售等1．網(wǎng)絡(luò)犯罪一般為結(jié)果犯，只有達到一定程才可以定罪量刑2．有些網(wǎng)絡(luò)犯罪用傳統(tǒng)罪名定罪，注意之間的轉(zhuǎn)化

三、我國對于網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營者責(zé)任認定的立法與司法實踐現(xiàn)狀

(一)我國對于網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營者責(zé)任認定的立法現(xiàn)狀

同樣是基于前邊所列的法律法規(guī)來展開分析。

首先是破壞計算機信息系統(tǒng)罪，要與網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營者這一主體相對應(yīng)，那么我們可以把之再具體化。在本罪，網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品為計算機病毒等破壞性程序，生產(chǎn)即制作，是指創(chuàng)制、發(fā)明、設(shè)計、編造。而值得注意的是，成立本罪只能是結(jié)果犯，即只有其破壞行為造成了嚴重后果，才能構(gòu)成本罪。(何為嚴重后果，詳見司法解釋)。最后，犯本罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴重的，處五年以上有期徒刑。

其次是非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，與網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營者對應(yīng)，對于本罪來說，將“用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組”視為“網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品”，而“生產(chǎn)”則體現(xiàn)在“設(shè)立”上。本罪同破壞計算機信息系統(tǒng)罪一樣，為結(jié)果犯，即需要達到“情節(jié)嚴重”才構(gòu)成本罪。刑事責(zé)任為處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

而對于《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，前后有兩部，筆者著重分析第二部，在本司法解釋中，我們看到罪名的轉(zhuǎn)化，即某些網(wǎng)絡(luò)犯罪的定罪轉(zhuǎn)化為傳統(tǒng)犯罪去評價。從第一、四以及五條中看出，向制作、復(fù)制、出版、叛賣、傳播淫穢物品罪定罪處罰，其合理性暫所不問(下邊會詳細分析)，但可以明確的看出立法者采取了一種用傳統(tǒng)犯罪的罪名去吸收利用網(wǎng)絡(luò)進行的某些犯罪行為的立法形式。同時較詳細的規(guī)定了行為人的不法行為到達何種程度才被認定定罪處罰，即在定罪量刑時主要考慮比如制定得出淫穢物品的數(shù)量，淫穢物品的瀏覽量、下載量，所獲得資金數(shù)等因素。

而在《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》中，并沒有詳細的規(guī)定某種犯罪如何評價，只是粗略的規(guī)定某些行為可以把它納入到刑法規(guī)制之中。總的來說因為這部法規(guī)雖然有刑事規(guī)范的存在，但還有一些行政的影子在。

在《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，就比較詳細的規(guī)定了某些行為達到何種程度才稱得上是“情節(jié)嚴重”、“后果嚴重”或者“后果特別嚴重”，比如在確定不同程度的標準考慮了如下因素，比如破壞性程度應(yīng)用次數(shù)、造成隨損失的數(shù)額等。

(二)對于網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營者歸責(zé)的司法實踐

在針對網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營者這一主體來看，在司法實踐中，用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品和侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的犯罪行為較多。

在利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品這一類案件中，通過在中國文書裁判網(wǎng)上閱讀相關(guān)案例，可以把成立本罪的行為分為兩類：一類是行為人先創(chuàng)建QQ群、微信群等通訊聊天組群，然后自己擔任群主邀請人員進群，將淫穢物品(如圖片、視頻)等發(fā)布在組群里供組員觀看瀏覽，如“王某某傳播淫穢物品一案”(2016)冀0522刑初35號⑤。另一類是行為人建立或利用色情網(wǎng)站制作或發(fā)布淫穢物品。如“孔某、吳某某、孔某某、趙某某、杜某某制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品一案⑥”。

在此類案件中，有關(guān)于“行為人是否通過傳播淫穢物品牟利而獲的不同的定罪量刑”的爭議，根據(jù)我國《刑法》，販賣、傳播淫穢物品牟利罪最高法定刑為無期徒刑⑦；而傳播淫穢物品罪其最高法定刑僅為2年有期徒刑。在此，我們或許可以認為在兩個行為人盡管采取相同的行為模式、傳播同樣數(shù)量的淫穢物品等行為，但只有主觀目的不同，一個是為了單純的傳播，一個是為了牟利，可最終的定罪量刑結(jié)果卻是大相徑庭。這樣又是否合理的？誠然，為了牟利的主觀目的或許使得行為人獲取物質(zhì)性的“回報”，而僅僅為了傳播的目的，也許并沒有物質(zhì)回報，在這方面，“牟利”看起來理應(yīng)比“傳播”傳播值得受到更重的刑罰處罰。但是，我們知道，刑罰處罰的源頭在于行為人的社會危害性，尤其是在如今網(wǎng)絡(luò)飛速發(fā)展的時代下，微信、網(wǎng)盤等網(wǎng)絡(luò)新媒介的產(chǎn)生讓淫穢物品的網(wǎng)絡(luò)傳播更具有隨意性、廣泛性，傳播對一般人們生活的影響越來越大，傳播的受眾或許是除行為人以外的所有網(wǎng)絡(luò)使用者，而牟利只是行為人受利，從此角度看，“牟利”對于定罪量刑的影響應(yīng)當在一定程度上隨著社會的發(fā)展適當?shù)?/p>

另外，利用互聯(lián)網(wǎng)侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪也日益增多，主要體現(xiàn)在侵犯著作權(quán)罪和銷售假冒注冊商標的商品罪。首先是侵犯著作權(quán)犯罪。這一類犯罪，行為人主要是明知某系統(tǒng)、軟件等時著作權(quán)有他人享有，但仍未經(jīng)著作權(quán)人允許，或復(fù)制發(fā)行或抄襲推出類似的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品并營利運行。如“馬某某侵犯邊鋒公司著作權(quán)一案”⑧，“劉某、劉某斌、汪某暉、鄧某侵犯凱立德欣軟件技術(shù)有限公司著作權(quán)一案”⑨等。而在假冒注冊商標的案件中，行為人的行為方式主要采取自己經(jīng)營網(wǎng)店，借助于網(wǎng)店這個平臺，經(jīng)營銷售假冒其他品牌的商品。比如“趙某犯銷售假冒注冊商標的商品罪”一案，這種行為方式在網(wǎng)購盛行時代越來越猖狂。甚至有些行為人為了謀取更大的利潤，不僅僅銷售，而且還自己生產(chǎn)，比如“毛某甲假冒注冊商標”一案，這種行為可謂性質(zhì)更加惡劣，對商標權(quán)的侵害更加嚴重。對網(wǎng)絡(luò)侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪進行歸責(zé)處罰，在司法實踐中，存在過度依賴一般罪名的保護，如非法經(jīng)營罪或生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪，都不是專門為了制裁侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪而制定的罪名，只具有輔助性和補充性質(zhì)，不能對知識產(chǎn)權(quán)提供充足的刑法保護。整體來看，我國相關(guān)法律、法規(guī)共規(guī)定了12種具體的知識產(chǎn)權(quán)，我國刑法典規(guī)定的侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪，僅對其中四種具體知識產(chǎn)權(quán)的部分內(nèi)容進行了明確的保護，構(gòu)建了知識產(chǎn)權(quán)的特殊罪名體系，而其他八種具體知識產(chǎn)權(quán)被立法所忽視，只能依靠一般罪名進行保護，但在一般罪名的選擇上，也會存在這樣那樣的問題與偏差。例如，司法實踐中目前常見的架設(shè)游戲私服非法牟利的行為，是一種典型的侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為，但是司法機關(guān)對其能否屬于復(fù)制、發(fā)行則產(chǎn)生了爭議，部分司法機關(guān)不承認其屬于復(fù)制、發(fā)行，對于此類行為以非法經(jīng)營罪定罪處罰；而部分司法機關(guān)則認為其應(yīng)當屬于復(fù)制、發(fā)行，以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。

四、對于網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營者責(zé)任認定的完善建議

(一)豐富網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪行設(shè)置

目前關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的的特殊條款僅只有第二百八十五條至二百八十七條八個罪名，但是隨著網(wǎng)絡(luò)信息化的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)犯罪的方式行為更是變化無窮，僅僅用這八個罪名是無法包含的，雖然《刑法》有提出網(wǎng)絡(luò)犯罪行為向傳統(tǒng)犯罪的轉(zhuǎn)化來解決此問題的辦法，但是這種方式不能從根本上解決問題，在進行社會宣傳時也略顯氣弱。因此，有必要增加網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪名，加大懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪的力度。

總的來說，推動傳統(tǒng)刑法的罪名體系向網(wǎng)絡(luò)空間的延伸適用，建立體現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)空間特色和反映網(wǎng)絡(luò)空間現(xiàn)實的全新立案標準體系是解決問題的核心。

(二)對網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營者作具體的責(zé)任設(shè)置

根據(jù)上面對網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營者的含義解釋，筆者認為在制定法律時也可以作參考，即根據(jù)主體行為的不同劃分為網(wǎng)絡(luò)生產(chǎn)者、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者與網(wǎng)絡(luò)生產(chǎn)經(jīng)營者(狹義)，這樣劃分更加清晰，而且更好根據(jù)不同主體的作為程度(即侵犯刑法保護客體的程度)來分別定罪量刑。

(三)豐富對網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法解釋以指導(dǎo)司法實踐

從投入司法資源的可能性上考慮，短時間內(nèi)對于所有的傳統(tǒng)罪名根據(jù)網(wǎng)絡(luò)空間的特性出臺完整的司法解釋不太現(xiàn)實，另外，在現(xiàn)實生活中只是為數(shù)不多的一部分傳統(tǒng)犯罪在網(wǎng)絡(luò)空間中爆發(fā)式反復(fù)出現(xiàn)，因此集中力量針對“常見多發(fā)”的網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名制定、頒行一批司法解釋是解決網(wǎng)絡(luò)犯罪問題的當務(wù)之急，也是傳統(tǒng)刑法罪名體系延伸適用于網(wǎng)絡(luò)空間的必經(jīng)之路。

[ 注 釋 ]

①1.第二百八十六條第三款【破壞計算機信息系統(tǒng)罪；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)瀆職罪】故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機系統(tǒng)正常運行，后果嚴重的，依照第一款的規(guī)定處罰.

單位犯前三款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰.第二百八十七條之一【非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪】利用信息網(wǎng)絡(luò)實施下列行為之一，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：

(一)設(shè)立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組的.

②第一條：“以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播內(nèi)容含有不滿十四周歲未成年人的淫穢電子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：”

第四條：“以牟利為目的，網(wǎng)站建立者、直接負責(zé)的管理者明知他人制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰.”

第五條：“網(wǎng)站建立者、直接負責(zé)的管理者明知他人制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十四條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰”.

③一、為了保障互聯(lián)網(wǎng)的運行安全，對有下列行為之一，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任：

(二)故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，攻擊計算機系統(tǒng)及通信網(wǎng)絡(luò)，致使計算機系統(tǒng)及通信網(wǎng)絡(luò)遭受損害；

三、為了維護社會主義市場經(jīng)濟秩序和社會管理秩序，對有下列行為之一，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任：

(一)利用互聯(lián)網(wǎng)銷售偽劣產(chǎn)品或者對商品、服務(wù)作虛假宣傳；

(二)利用互聯(lián)網(wǎng)損害他人商業(yè)信譽和商品聲譽；

(三)利用互聯(lián)網(wǎng)侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)；

(四)利用互聯(lián)網(wǎng)編造并傳播影響證券、期貨交易或者其他擾亂金融秩序的虛假信息；

(五)在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁，提供淫穢站點鏈接服務(wù)，或者傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片.

④第五條 第六條 故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機系統(tǒng)正常運行，具有下列情形之一的，應(yīng)當認定為刑法第二百八十六條第三款規(guī)定的“后果嚴重”：

實施前款規(guī)定行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當認定為破壞計算機信息系統(tǒng)“后果特別嚴重”：(具體情況此不列舉).

⑤臨城縣人民法院“王某某傳播淫穢物品一審刑事判決書”(2016)冀0522刑初35號.

⑥“孔某、吳某某、孔某某、趙某某、杜某某制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品一案”.

⑦根據(jù)刑法第363條第1款之規(guī)定，犯本罪的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn).

⑨“劉巖、劉大斌、汪朝暉、鄧恒侵犯凱立德欣軟件技術(shù)有限公司著作權(quán)一案”.

[ 參 考 文 獻 ]

[1]張帆，劉新梅.網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品、信息產(chǎn)品、只是產(chǎn)品和數(shù)字產(chǎn)品的特征比較分析[J].科技管理研究，2007(8).

[2]王潤田.利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品犯罪行為的量刑分析[J].商，2016.

[3]于志剛.“雙層社會”中傳統(tǒng)刑法的適用空間——以“兩高”<網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋>的發(fā)布為背景[J].法學(xué)，2013(10).