行政處罰自由裁量權(quán)的限制問題

陳詩(shī)彤 許 威

中共江蘇省委黨校，江蘇 南京 210004

一、行政自由裁量的涵義

對(duì)任何一個(gè)話題進(jìn)行深入討論之前，我們首先要對(duì)其概念進(jìn)行探討，這是為了與以后討論問題而不可避免地出現(xiàn)一些其他相似概念劃清界限。

(一)西方國(guó)家的理解

在英美等國(guó)的法律文獻(xiàn)中比較有影響的關(guān)于裁量的定義主要有：

1.哈特的裁量定義。在哈特觀點(diǎn)，所謂裁量就是從兩種已經(jīng)發(fā)生的行為中進(jìn)行選擇，兩個(gè)行為之間沒有對(duì)錯(cuò)之分。①如果根據(jù)哈特給出的這個(gè)定義，“每一個(gè)行為都被認(rèn)為是允許的”，因而都是合法的，那么若單純從結(jié)果的合法性或被允許性上去描述裁量的特征，未必是恰當(dāng)?shù)难芯恳暯?，容易產(chǎn)生歧義。這就比如，對(duì)于同一個(gè)違反交通的駕駛行為，甲交警可能會(huì)選擇處以駕照扣十二分處罰，乙警察則可能會(huì)選擇處以駕照扣二十四分處罰。從這一點(diǎn)上看，兩位警察的做法都沒有超出法律規(guī)定的范圍，似乎也印證了哈特的“每一種行為都是被允許的”，但是，過分的泛化，過于直截了當(dāng)?shù)乜隙?，容易引起誤解，也不利于對(duì)裁量的控制。

2.德沃金的裁量理論。德沃金從討論法官在處理棘手的案件時(shí)應(yīng)該作出怎樣的判決這樣的特定語(yǔ)境之中入手去討論裁量問題。他認(rèn)為，法官總是在弱意義上行使著裁量權(quán)，行使著對(duì)法律標(biāo)準(zhǔn)的闡釋權(quán)，其無法行使強(qiáng)制手段進(jìn)行裁量，而且法律解釋一定要遵循嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，只有這樣才能夠得出唯一正確的結(jié)論。②

3.戴維斯也對(duì)行政裁量進(jìn)行過定義，即在可為和不可為之間做出最終的選擇。③這也是目前英、美等國(guó)學(xué)者比較一致，幾乎沒有爭(zhēng)議的通行看法。

(二)我國(guó)的理解

當(dāng)前，我國(guó)關(guān)于行政自由裁量理論中較為主流的意見，是基于相關(guān)法律或者行政法規(guī)的規(guī)定，賦予行政機(jī)關(guān)基于正當(dāng)行政目的以及維護(hù)社會(huì)秩序等原因，可以在不違反比例原則的情況下對(duì)其行政行為進(jìn)行適度的自由裁量。④抑或基于正當(dāng)合法的行政目的，在法律允許的范圍內(nèi)，行政機(jī)關(guān)可以自由地行使行政權(quán)力進(jìn)行裁量并且無需經(jīng)過事先批準(zhǔn)。⑤

可見，行政裁量權(quán)完全是一個(gè)關(guān)于“度”或者“界限”的問題，它給予行政機(jī)關(guān)及其工作人員相當(dāng)大的裁量空間，在這個(gè)空間里，行政工作人員的自主程度相當(dāng)高，當(dāng)然，其依然是要受到法律的制約。法律之所以會(huì)為行政行為保留出裁量空間，是因?yàn)榉僧吘咕哂幸欢ǖ臏笮裕伤{(diào)整的社會(huì)關(guān)系則是豐富多彩并且千變?nèi)f化的，法律無法窮盡所有的所要調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，每一個(gè)案件都有其特殊性，所以立法者自然也意識(shí)到了法律的局限性，才不得不賦予行政機(jī)關(guān)一定的自主決定權(quán)力。

所以，行政機(jī)關(guān)的行政決定是否違法，只需要看其是否違反了法律的規(guī)定的范圍和限度內(nèi)，而只是產(chǎn)生該決定是否合理的爭(zhēng)議。

二、行政自由裁量權(quán)濫用的表現(xiàn)形式及原因

(一)目的不當(dāng)

目的不當(dāng)指的是行政機(jī)關(guān)并非基于合法的目的實(shí)施行政行為，而不考慮其合理性，例如公安機(jī)關(guān)為了提高政績(jī)進(jìn)行抓賭，其目的本不是為了維護(hù)社會(huì)正常秩序，現(xiàn)實(shí)中曾發(fā)生過類似的案例，同學(xué)之間聚會(huì)的小賭怡情⑥，都一律被處罰，這在我國(guó)是真實(shí)發(fā)生過的案例。抑或雖然在法律授權(quán)的前提下，相關(guān)行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為有其自身的不法目的。例如，有些開發(fā)商在獲得有關(guān)部門的土地使用權(quán)批準(zhǔn)時(shí)，附加條件要求建成之后的住宅樓要留出幾套作為本行政單位職工的福利房。

所以說，行政機(jī)關(guān)在依據(jù)法律的授權(quán)作出一定的行政行為時(shí)，并不意味著該行政決定是沒有瑕疵的，也并不意味著該決定不受法律的任何約束。比如說，交警在馬路上執(zhí)勤時(shí)依法享有一定的行政處罰權(quán)，但是在深圳，交警對(duì)于夜間特定路段亂開遠(yuǎn)光燈的司機(jī)進(jìn)行了特別的“處罰”方式，要求亂開遠(yuǎn)光燈的司機(jī)盯著自己汽車的遠(yuǎn)光燈5分鐘。此舉也引發(fā)了社會(huì)各界的熱烈討論，有人認(rèn)為該處罰方式既沒有扣分罰款，又間接教育了違規(guī)司機(jī)，是一舉兩得的好事。也有人認(rèn)為交警更應(yīng)當(dāng)是依法辦事，隨意超出法律規(guī)定的處罰方式的范圍是不可取的。⑦筆者更贊同后一觀點(diǎn)，我國(guó)《行政處罰法》里明文規(guī)定了行政處罰的種類，⑧而上述案件中的深圳交警的行為明顯屬于越權(quán)行為，超出了法律規(guī)定的處罰種類，屬違法行為，不值得推廣。

類似的情況我們還可以參見于國(guó)外或者國(guó)內(nèi)的各種相關(guān)的行政法的文獻(xiàn)之中，部分學(xué)者或者法官還把惡意作為必備因素于目的不當(dāng)中，然而“惡意”一詞在不同的領(lǐng)域和環(huán)境內(nèi)意義并不相同。

廣義“惡意”存在于普通法。部分學(xué)者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)的惡意越權(quán)并非一定是出于對(duì)個(gè)別人的報(bào)復(fù)行為，而其目的純粹只是超出明知不是其職權(quán)的范圍而非要為之。⑨也有學(xué)者認(rèn)為，惡意僅僅指違法，并沒有其他延伸含義。所以，惡意很少作為無效的特別理由而獨(dú)立地存在著。⑩也有人認(rèn)為，各種行為都可能被認(rèn)為“惡意”，無論是道德行為還是法律行為，惡意的含義并沒有什么區(qū)別，目的不正當(dāng)，都可能是惡意?！?1

但是在我國(guó)，對(duì)“惡意”一詞的理解似乎沒有那么細(xì)致的區(qū)分，無論從何種角度來看，惡意總是和道德相聯(lián)系，惡意必會(huì)涉及到道德的評(píng)價(jià)，即該行為是否違反了道德規(guī)范，比如，徇私枉法、報(bào)復(fù)陷害、非法牟利等等。

(二)考慮相關(guān)因素與否

所謂相關(guān)因素是相對(duì)于行政機(jī)關(guān)作出的自由裁量決定有關(guān)的，兩者有內(nèi)在關(guān)聯(lián)，與行政自由裁量權(quán)各個(gè)階段和因素都有一定的合理關(guān)系。它對(duì)于行政機(jī)關(guān)作出行政決定有一定的甚至是決定性的影響，能夠保證行政決定既符合法律授權(quán)及政策實(shí)施的目的，又能夠盡量兼顧到各方的利益，讓大多數(shù)人滿意。

至于哪些是相關(guān)因素，哪些是不相關(guān)因素，這就要結(jié)合具體的案例或者法律來具體進(jìn)行分析，個(gè)案的起因和性質(zhì)都不同，相關(guān)因素也不同。

在我國(guó)現(xiàn)階段的法律體系中，大致有以下三種情況：一是現(xiàn)有的法律已經(jīng)盡可能考慮到了所有與某些行政行為相關(guān)的情形，在這種情況下，行政機(jī)關(guān)沒有任何裁量的余地。再就是法律只規(guī)定了若干相關(guān)因素，留有一定空間供行政機(jī)關(guān)自由裁量。第三種可能則是由行政機(jī)關(guān)完全行使自由裁量權(quán)而彌補(bǔ)現(xiàn)有法律的缺憾空白。

當(dāng)然部分法律會(huì)考慮到部分相關(guān)因素，比如，《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第173條規(guī)定，行政拘留一日交納保證金50元至200元。“決定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)以保證被擔(dān)保人不逃避、拒絕或者阻礙處罰的執(zhí)行為原則，綜合考慮案件情況、被擔(dān)保人經(jīng)濟(jì)狀況、當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展水平等，合理收取保證金”。被擔(dān)保人的經(jīng)濟(jì)狀況等就是公安機(jī)關(guān)在決定罰金數(shù)額時(shí)所必須考慮到的因素。

至于行對(duì)人的經(jīng)濟(jì)狀況是不是行政機(jī)關(guān)作出行政自由裁量決定時(shí)必須考慮的相關(guān)因素，原則上講，相對(duì)人的經(jīng)濟(jì)狀況除非法律有明文規(guī)定，否則其不能成為作出行政自由裁量決定的考慮因素。因此，我們不允許行政執(zhí)法人員在作出行政罰款決定時(shí)，因?yàn)榕率潞髸?huì)出現(xiàn)“執(zhí)行難”的情況，就以相對(duì)人身上有多少錢作為相關(guān)考慮因素，有多少錢就罰多少錢。行政執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格根據(jù)法律規(guī)定來實(shí)施處罰。至于以后可能會(huì)出現(xiàn)的“執(zhí)行難”、“執(zhí)行不了”的情況，那應(yīng)該是行政強(qiáng)制執(zhí)行需要完善的地方了?！?2

(三)顯失公正

關(guān)于顯失公正，《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第77條規(guī)定：“行政處罰明顯不當(dāng)，或者其他行政行為涉及對(duì)款額的確定、認(rèn)定確有錯(cuò)誤的，人民法院可以判決變更?！痹摋l規(guī)定里的“明顯不當(dāng)”，其含義可以等同于“顯失公正”。另外，通過該條款我們可以看出，顯失公正具體是指行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政裁量時(shí)沒有符合法律規(guī)定的范圍和幅度，其違反了行政處罰法中的“過罰相當(dāng)”原則，所謂的不符合法律規(guī)定既有可能是指超出幅度，也有可能是處罰過輕?！?3也可以說是行政處罰的決定明顯違反了比例原則。

此外，公正在很大程度上是與程序聯(lián)系在一起的，程序是實(shí)體結(jié)果的保障，程序不公正，很難導(dǎo)致實(shí)體上的公正。這也是為什么世界各國(guó)在行政和司法上都設(shè)定了程序性審查機(jī)制。我國(guó)法院在審判過程中，如果出現(xiàn)了程序不合法也會(huì)作出撤銷原判發(fā)回重審的裁定。

三、對(duì)行政自由裁量權(quán)的合理限制

(一)要設(shè)立行政處罰標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定過程的相關(guān)人員的參與機(jī)制

不管是行政處罰相對(duì)人還是相關(guān)人，其在行政處罰中的地位都至關(guān)重要，其對(duì)行政處罰的影響不應(yīng)僅體現(xiàn)在處罰結(jié)果，更應(yīng)體現(xiàn)在設(shè)定過程中。但是，和參與行政處罰實(shí)施相比較而言，相對(duì)人和相關(guān)人參與行政處罰設(shè)定阻力較大，因?yàn)樾姓幜P設(shè)定與其利益較為間接，而行政處罰的實(shí)施則是對(duì)相對(duì)人的利益產(chǎn)生了直接影響。在實(shí)踐中，對(duì)于相對(duì)人參與行政處罰設(shè)定也缺乏法律的明確支持。

所以，在設(shè)定行政處罰的過程中，要貫徹民主和公開透明原則，因?yàn)樾姓幜P的決定直接涉及了公民的權(quán)利利益，更應(yīng)增設(shè)公民參與機(jī)制，做到公開透明，公民參與行政處罰設(shè)定過程，不僅有利于完善我國(guó)現(xiàn)階段的法律體系，更能維護(hù)和保障公民的合法權(quán)益，這樣才符合依法治國(guó)的最新理念。

與此形成鮮明對(duì)比的是我國(guó)的行政許可法，畢竟行政處罰法是1996年頒布施行的，立法年限較早，在程序上或者制度上或多或少都有很多不完善的地方。而行政許可法是在2003年頒布施行的，其在程序上就行政處罰法來說就完善了很多，比如行政許可就規(guī)定相關(guān)人員有權(quán)參加設(shè)定。而且行政許可法第19條也體現(xiàn)了民主性，規(guī)定了行政許可應(yīng)當(dāng)通過聽證會(huì)、論證會(huì)等形式聽取意見。

由此可以看出，行政處罰法完全可以借鑒行政許可法的設(shè)定模式，要讓相關(guān)人員參與進(jìn)來，對(duì)行政處罰的最終結(jié)果和制定過程進(jìn)行更有效的法律監(jiān)督和民主監(jiān)督，尤其是要對(duì)于建立行政處罰設(shè)定的聽證程序，是今后行政處罰法完善和發(fā)展的一個(gè)重要方向。

(二)要完善相對(duì)人和相關(guān)人的程序性權(quán)利

行政處罰對(duì)于相關(guān)人員的權(quán)益影響無非就是兩個(gè)方面，一種是實(shí)體性權(quán)益，一種是程序性權(quán)益。為何要強(qiáng)調(diào)對(duì)相關(guān)人員程序性權(quán)利的保障？因?yàn)槌绦蛐詸?quán)利對(duì)實(shí)體性權(quán)利具有重要的影響作用，程序?qū)?shí)體結(jié)果的實(shí)現(xiàn)具有促進(jìn)或者阻卻的作用。保障相關(guān)人員的程序性權(quán)利，即保障其聽證權(quán)、知情權(quán)、陳述權(quán)等等，這使相關(guān)人員在監(jiān)督和制約行政處罰以及在維護(hù)自身的合法權(quán)益等方面起到了無比重要的作用，這使行政處罰相關(guān)人員真正成為行政處罰法實(shí)施過程中的重要參與者和監(jiān)督力量。

(三)關(guān)于行政處罰聽證制度的完善與發(fā)展

在現(xiàn)代行政法的程序制度中，行政聽證是一個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)，它在很大程度上決定著一個(gè)行政決定是否合

法合理，現(xiàn)如今世界上大部分的國(guó)家都已規(guī)定了行政聽證制度○14，我國(guó)的行政許可法當(dāng)然也規(guī)定了聽證制度。我國(guó)的《行政處罰法》的出臺(tái)的主要目的，就是為了規(guī)范和控制行政機(jī)關(guān)手中的處罰權(quán)，防止其任意行使，損害公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，在法律制度上是一個(gè)重大創(chuàng)新。但是行政處罰法有一大劣勢(shì)就是大大限制了行政聽證制度的作用，隨之而來的就是行政處罰不公正性和不確定性。

如果要完善行政處罰聽證程序，擴(kuò)大其適用的范圍必須是其首先要考慮到的問題。因?yàn)槲覈?guó)現(xiàn)行《行政處罰法》第42條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證。但是從行政處罰法立法的初衷來看，行政機(jī)關(guān)作出重大行政處罰，行政相對(duì)人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證。拘留作為行政處罰措施是限制人身自由，而沒收則是對(duì)公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的剝奪，這兩者都屬于較為嚴(yán)厲的行政處罰措施，但是現(xiàn)行法律卻沒有規(guī)定兩者應(yīng)當(dāng)適用行政聽證程序。

[ 注 釋 ]

①Cited from Edward L.Rubin，“Discretion and Its Discontents”(1997)Chicago-Kent Law Review 1300.

②Cf.Edward L.Rubin，”Discretion and Its Discontent”(1997)Chicago-Kent Law Review 1299-1336.Also Cf.D.J.Galligan，op.Cit.，p.16

③Cf.De Smith，Woolf & Jowell，op.Cit.，p.296.K.C.Davis，Discretionay Justice：a Preliminary Inquiry，1969.4.

④姜明安.論行政自由裁量權(quán)及其法律控制[J].法學(xué)研究，1993(1).

⑤王英津.論我國(guó)的行政自由裁量權(quán)及其濫用防范[J].國(guó)家行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2001(3).

⑥泰安畢業(yè)十年同學(xué)會(huì) 打牌賭博 “聚”到拘留所[EB/OL].http：//taian.iqilu.com/taiangushi/2015/0417/2373388.shtml，2015-04-17.

⑦罰司機(jī)盯大燈5分鐘[EB/OL].http：//news.ifeng.com/a/20140806/41466369_0.shtml，2014-08-06.

⑧行政拘留；責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；暫扣或吊銷許可證、執(zhí)照；罰款；沒收違法所得、非法財(cái)物；警告；法律、行政法規(guī)創(chuàng)設(shè)的其他處罰.

⑨Cf.David Gwynn Morgan & Gerard Hogan，Administrative Law，London.Sweet & Maxwell，1986，p.300.

⑩Cf.Sir William Wade & Christopher Forsyth，op.Cit，2000，p.414.