從刑法角度認(rèn)定托?？荚囍写夹袨?

何 平

浙江警察學(xué)院，浙江 杭州 310053

一、托?？荚嚳紙霏h(huán)境、監(jiān)考形式介紹

學(xué)生有幸親臨托福考試的現(xiàn)場并上機(jī)參加過考試。因此在認(rèn)定代考行為之前學(xué)生希望通過對考試環(huán)境等情況做些許描述從而體現(xiàn)不法侵害者在犯罪預(yù)備階段和實(shí)行階段分別所需要做的措施。

(一)進(jìn)入考場的流程

考生在進(jìn)入考場所在的樓層時(shí)會(huì)經(jīng)歷第一次安檢、簽訂保密協(xié)議、進(jìn)入考場之前的第二次安檢、拍照、隨機(jī)分配考位。因此考生機(jī)考所使用的電腦只有在進(jìn)考場拍過考生照片之后才會(huì)由電腦系統(tǒng)正式的確定下來，在此之前考生是無法預(yù)判自己在哪臺(tái)電腦上考試，也無法知道自己周圍坐的會(huì)是誰。

(二)上機(jī)考試所用電腦及系統(tǒng)

考試全程考生只能在ETS的考試系統(tǒng)中進(jìn)行答題操作，正常情況下考生是無法通過按動(dòng)鍵盤、移動(dòng)點(diǎn)擊鼠標(biāo)等操作切換到桌面窗口運(yùn)行程序達(dá)到讓他人通過遠(yuǎn)程控制協(xié)助自己考試的目的。此外，考生錄制口語答案時(shí)所用的麥克風(fēng)是有固定編號(hào)的，在考試前考生需要將這特定的編號(hào)輸入系統(tǒng)中才能達(dá)到保證自己的口語答案能夠同其他部分的答案在考試結(jié)束后一并上傳。

二、遠(yuǎn)程控制計(jì)算機(jī)代考行為的認(rèn)定

由上文所述，鑒于考試所用計(jì)算機(jī)的不確定性，遠(yuǎn)程控制的技術(shù)性以及考試過程中考生行為的異常性，為達(dá)到代考的目的考生需要考場內(nèi)部監(jiān)考人員的協(xié)助。

在這不妨進(jìn)行假設(shè)考場外的兩名監(jiān)考員為A、B，考場內(nèi)的五名監(jiān)考員為C、D、E、F、G。假設(shè)考生在考試前通過犯意聯(lián)絡(luò)與所有監(jiān)考員達(dá)成協(xié)議協(xié)助其代考，并由其中一名監(jiān)考員在考場內(nèi)幫助考生切換到電腦桌面并啟動(dòng)遠(yuǎn)程控制程序。遠(yuǎn)程控制者在考試之前通過非法侵入手段修改系統(tǒng)中麥克風(fēng)的編號(hào)，達(dá)到遠(yuǎn)程回答口語部分題目的目的。

考慮到主犯涉及到未成年人，下文將從四要件說和二階層說分別對其行為進(jìn)行分析。

(一)犯罪構(gòu)成共同四要件說

1.犯罪主體：監(jiān)考員、未滿16周歲限制性行為能力的考生、代考者。

2.犯罪主觀方面：故意，并希望結(jié)果發(fā)生。

3.犯罪客體：為復(fù)雜客體，包括國家對考試組織的管理秩序和他人公平參與考試的權(quán)利。

4.犯罪客觀方面：

監(jiān)考員：法律規(guī)定的國家考試中組織作弊的行為。

考生：請他人代替考試的行為。

代考者：代替他人考試并非法入侵考試系統(tǒng)的行為。

5.所觸犯的罪名：五位監(jiān)考員犯組織考試作弊罪(正犯)；未滿16周歲考生構(gòu)成代替考試罪(正犯)；代考者構(gòu)成代替考試罪(正犯)和非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪(正犯)。

(二)二階層犯罪理論體系

1.客觀違法性方面。五位監(jiān)考員犯組織考試作弊罪，代替考試罪(幫助犯)；未滿16周歲考生構(gòu)成代替考試罪(正犯)，組織考試作弊罪(教唆犯)和非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪(教唆犯)；代考者構(gòu)成代替考試罪(正犯)和非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪(正犯)。

2.主觀歸責(zé)性方面。未滿16周歲考生為限制行為能力人不追責(zé)，監(jiān)考員的代替考試罪被組織考試作弊罪所吸收，代考者按構(gòu)成罪名處罰。

3.共同犯罪方面分析?？忌ㄟ^與監(jiān)考員和代考者的事先犯意聯(lián)絡(luò)達(dá)到代考的目的。在代替考試罪中所有人構(gòu)成共同犯罪：考生為實(shí)行犯和教唆犯，但教唆行為被實(shí)行行為所吸收；代考者：實(shí)行犯；監(jiān)考員：幫助犯。

4.罪數(shù)方面：代考者數(shù)罪并罰；監(jiān)考員按照吸收犯為處斷的一罪判為組織考試作弊罪。

三、頂替考生代考的行為認(rèn)定

除了遠(yuǎn)程控制計(jì)算機(jī)代考之外還可以通過頂替考生身份代考。我們不妨假設(shè)在極端情況下兩個(gè)相貌極為相似的人在考試之前通過犯意聯(lián)絡(luò)商量好了替考的計(jì)劃，并且代考者B順利通過了考試前的安檢代替A進(jìn)行考試。那么此時(shí)在監(jiān)考員均沒有察覺出異樣(即監(jiān)考員不知情不夠成犯罪)的情況下對A和B的行為進(jìn)行分析：

(一)犯罪構(gòu)成共同四要件說

1.犯罪主體：未滿16周歲限制性行為能力的考生、代考者

2.犯罪主觀方面：故意，并希望結(jié)果發(fā)生。

3.犯罪客體：為復(fù)雜客體，包括國家對考試組織的管理秩序和他人公平參與考試的權(quán)利。

4.犯罪客觀方面：

考生：請他人代替考試的行為。

代考者：代替他人考試的行為。

5.所觸犯的罪名：未滿16周歲考生構(gòu)成代替考試罪(正犯)；代考者構(gòu)成代替考試罪(正犯)。

四、總結(jié)與展望

隨著2017年托?？荚嚨膹氐赘母锍霈F(xiàn)經(jīng)典加試(一些之前重復(fù)多次出現(xiàn)的題)的幾率大幅減少，考試所得到分?jǐn)?shù)也能更真實(shí)的反映考生的水平。對于代考行為，學(xué)生認(rèn)為這實(shí)屬不應(yīng)該，出國留學(xué)掌握當(dāng)?shù)氐恼Z言本身就是情理之中的事情，更何況在冒著巨大風(fēng)險(xiǎn)，昧著良心完成代考行為之后還可能在國外就讀的過程中被舉報(bào)從而遣派回國接受法律的制裁。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]沈文俐.對考試作弊行為入刑必要性的思考[J].哈爾濱學(xué)院學(xué)報(bào)，2016(08).

[2]何一揮.淺析考試作弊行為的刑法規(guī)制[J].江西警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2014(03).