代他人購買毒品用于共同吸食行為的司法認(rèn)定

錢 瑩

上海市松江區(qū)人民法院，上海 201620

一、一般販賣毒品行為與代購行為之判斷

“代購毒品”問題一直為我國的毒品犯罪研究所關(guān)注。毒品犯罪中的“代購”是指代為購買毒品行為，而狹義的“販賣”是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買的行為。[1]一般案件中，代購毒品行為與販賣毒品行為特征高度重合，都有購毒者向相對方交付錢款、相對方向購毒者交付毒品的行為，表面上看都屬于財物與毒品的交換，在很多情況下難以區(qū)別。許多販毒者到案后都辯稱自己系幫人代購，而其提供的“上家”因沒有被抓獲，往往很難查證是否真實(shí)存在，有無加價銷售的證據(jù)就更難以獲得了。由于毒品犯罪的隱蔽較強(qiáng)，缺乏證人證言、同案犯供述是審判實(shí)踐中常遇到的情況，如果因?yàn)樾袨槿颂岢錾鲜隹罐q使得案件因缺乏證據(jù)而陷入僵局，會導(dǎo)致放縱犯罪的后果。因此，考慮到毒品犯罪的危害性和隱蔽性，一般的毒品案件中，僅有行為人辯稱有上家存在的情況下，只要行為人和購毒者之間存在毒品和錢款的交易，都推定行為人的行為屬于販賣毒品。這種推定也符合社會一般常理，如果沒有利益驅(qū)動，一般人也不愿冒這么大的風(fēng)險將毒品這類違禁品投入流通市場。但行為人提出自己系代購的辯解有合理解釋或足夠證據(jù)證明的，可以推翻上述事實(shí)推定，如：1.購毒者與行為人之間有父母子女、兄弟姐妹、夫妻等親密關(guān)系；2.購毒者與販毒者之間有事先約定好購買毒品的價格和數(shù)量，行為人系受購毒者委托向指定的販毒者購買；3.購買毒品的錢款由購毒者事先交付給行為人等情況。

二、代購中有無牟利之判斷

根據(jù)《武漢會議紀(jì)要》規(guī)定，行為人為他人代購僅用于吸食的毒品，從中牟利的，構(gòu)成販賣毒品罪。在認(rèn)定行為人的行為為代購行為后，確定行為人是否構(gòu)成販賣毒品罪的關(guān)鍵點(diǎn)在于確定行為人代購毒品用于共同吸食是否構(gòu)成牟利。對此，有人認(rèn)為，代他人購買毒品用于共同吸食行為與《武漢會議紀(jì)要》列舉的“以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞”相類似，免費(fèi)吸食毒品本身就應(yīng)認(rèn)定為獲取利益或者好處的一種，屬于變相加價行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為從中牟利。但筆者不認(rèn)同這種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為代他人購買毒品用于共同吸食行為不構(gòu)成牟利：

(一)代購牟利的“利”為物質(zhì)利益

無論從社會一般觀念、法律規(guī)定還是審判實(shí)踐角度，代購中的牟利的“利”應(yīng)僅包括物質(zhì)利益為宜。1.從刑法理論及社會一般觀念來看，販賣毒品是指有償轉(zhuǎn)讓毒品的行為，即行為人將毒品交付給對方，并從對方獲取物質(zhì)利益。[2]物質(zhì)利益包括貨幣、毒品、車輛等可以用金錢衡量的財產(chǎn)性利益。而對就業(yè)機(jī)會、職位晉升、性服務(wù)等非物質(zhì)利益與毒品的交換，不認(rèn)為是販賣毒品。對牟利的代購毒品行為之所以要追究刑事責(zé)任，是因?yàn)檫@實(shí)質(zhì)上是一種變相加價販賣毒品行為，是對販賣的一種補(bǔ)充。故此處牟利的“利”的外延不應(yīng)超過販賣毒品獲得的“利”的范圍。2.從法律規(guī)定上看，《武漢會議紀(jì)要》對從中代購中牟利的列舉均系物質(zhì)利益。其規(guī)定：“行為人為他人代購僅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要開銷之外收取“介紹費(fèi)”、“勞務(wù)費(fèi)”，或者以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的，應(yīng)視為從中牟利，屬于變相加價販賣毒品，以販賣毒品罪論處?！痹撘?guī)定視為從中牟利的一些情況作了列舉，即在交通、食宿等必要開銷之外收取“介紹費(fèi)”、“勞務(wù)費(fèi)”，或者以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞，均屬于物質(zhì)利益的范疇。按照該規(guī)定的精神，牟利的“利”應(yīng)與上述列舉的利益屬于同一性質(zhì)，即應(yīng)限制為物質(zhì)利益。

(二)代購后“共同吸食”行為的定性

以案件為例：甲、乙出資1，000元人民幣，委托丙通過其掌握的冰毒銷售渠道，購得冰毒，并于甲、乙共同吸食。該案中，首先，行為人不是出于販賣的目的。行為人購買毒品前，委托其購買的人并無給予其好處的事先承諾，是在代購毒品行為完成后獲邀共同吸食的。其次，行為人的代購行為本質(zhì)上是一種購買毒品的行為。代為購買中購毒人是以自身行為與售毒者完成交易，不存在中間代理的問題。[3]再次，共同吸食的好處無法完全用金錢衡量。故丙代他人購買毒品用于共同吸食行為就不能認(rèn)定代購牟利，不構(gòu)成販賣毒品罪。

[1]張世琦，張銳銘，著.刑法罪名例解)[M].北京：人民法院出版社，2016，8：682.

[2]張明楷.刑法學(xué)(下)[M].北京：法律出版社，2016，7：1142.

[3]張軍，江必新，張立勇，應(yīng)勇，高憬宏主編.刑事審判實(shí)務(wù)教程[M].北京：中國法制出版社，2013，1：567.