淺析我國無固定期限勞動合同實施現(xiàn)狀

商玉潔

（100872 中國人民大學法學院 北京）

在1994年頒布的《勞動法》中首次提及了“無固定期限勞動合同”的概念，但由于國家法治化進程剛剛起步，實現(xiàn)中該類型勞動合同簽訂成功率仍然偏低，市場經(jīng)濟中絕大多數(shù)企業(yè)還是更傾向于簽訂短期合同。2007年國家頒布的《勞動合同法》再一次將該理念引入到公眾的視野，但許多企業(yè)也選擇許多途徑來規(guī)避與勞動者簽訂該類型合同，許多用人單位實施清退和再上崗，用來規(guī)避工作年限的法律限制。許多企業(yè)也認為，該合同的存在影響到勞動力的流通，同時企業(yè)也喪失了自主選擇勞動力的權(quán)力，這其實是對合同的誤解，有必要通過更加深入的理論研究分析，來糾正用人單位乃至勞動者本人偏差的思想。

一、無固定期限勞動合同理論分析

（一）法律內(nèi)涵

對“無固定期限勞動合同”的概念理解，依照法律的規(guī)定，基本上可以從字面上理解：在勞動關(guān)系雙方所簽訂的合同中，并沒有約定合同終止的期限。而從法律層面對該理念的更深剖析，學者們則從不同角度予以闡述：①雙方所簽訂的勞動合同并沒有約定勞動關(guān)系存續(xù)的期限，可以是長期，也可以是終身；②雙方只約定了本合同的生效期，但卻未約定合同終止期；③合同簽訂雙方當事人都不知曉合同的終止期限；④只要勞動者在法定勞動年齡中且企業(yè)仍在正常運營，該勞動合同則一直生效，除非出現(xiàn)了合同中另外約定的解除合同條件，雙方的勞動關(guān)系才能就此終止。

筆者認為理解該概念的時候，需要關(guān)注以下幾方面：一該類型合同只是終止時間不確定，并不意味著雙方未約定；二是雖然在合同中并未約定合同終止時間，但并不意味著是“終身制”合同，當出現(xiàn)約定事由，或者滿足法定條件時，合同仍可以解除，因而上文中④的分析比較貼合立法者的本意。

（二）法律特征

在我國《勞動合同法》中共規(guī)定了三種類型的勞動合同，與其它類型合同相比，“無固定期限勞動合同”具備了以下幾方面特征：

一是在合同中，雙方約定的是無確定終止時間，即該類型合同的存續(xù)期限，無論是用人單位，還是勞動者本人都無法確定。除非出現(xiàn)了合同約定情形，或者是法律規(guī)定的情形，否則該合同都是有效的。

二穩(wěn)定性較強。與其它兩個合同相比，只有出現(xiàn)上文分析的兩種情況，合同才可以被解除，實踐中這種肯能性很低，因而合同穩(wěn)定性也比較高。無論是用人單位還是勞動者，在決定破壞一份無固定期限勞動合同的時候，都會思考這種行為會造成的利益得失，因而都會審慎行為，無形中穩(wěn)定了我國勞動力市場，這也正是國家大力推行簽訂該種合同的原因所在。

三是強制性。為了保障該種合同實施的效率，法律對于簽訂該合同也做出了許多強制性規(guī)定，由此可以看出，該合同既可以是雙方當事人通過協(xié)商，達成一致意見來簽訂，也可以是依照法律規(guī)定，當滿足固定條件的時候，強制簽訂。

二、實踐中企業(yè)規(guī)避合同簽訂的方式

與其它兩種類型的合同相比，無固定期限的勞動合同更加傾向于保護勞動者的合法權(quán)益，實踐中絕大多數(shù)勞動者也是積極響應(yīng)法律號召，主動提出與用人單位簽訂的，但對于用人單位來說，由于對該類型合同的偏差理解，往往采用各種方式規(guī)避該類型合同的使用。實踐中，如果勞動者已經(jīng)連續(xù)與單位簽訂了兩次合同，用人單位在下一次簽訂合同時候往往會通過更改公司名稱，或者讓勞動者與集團下子公司簽訂合同的方式，以此種方式保持合同仍然是短期或者固定期限。

（一）勞務(wù)派遣

面對無固定期限勞動合同對用人單位造成的“壓力”，用人單位更喜歡以勞務(wù)派遣的方式與勞動者建立起勞動關(guān)系，這雖然是合法地“規(guī)避”了對該類型合同的使用，但是卻存在著很大的問題：勞務(wù)派遣的員工按照法律規(guī)定，只能適任符合“三性”要求的崗位，但究竟哪些崗位符合該要求，如何界定該“三性”，法律都未予以明確的規(guī)定，這也為用人單位留下許多投機取巧的空間。

（二）間斷的“連續(xù)”

從立法規(guī)定可以看出，“連續(xù)”在簽訂無固定期限合同的過程中是個重要的概念。“連續(xù)”意味著勞動者長期在該崗位上為單位創(chuàng)造生產(chǎn)力，是用人單位對勞動者實力認可的一種方式，也是勞動者在單位總獲得歸屬感的重要依賴，因而在強制簽訂無固定期限勞動條款規(guī)定中，不斷提及到“連續(xù)”二字，例如連續(xù)工作滿10年，連續(xù)2次以上簽訂固定期限合同等等，而現(xiàn)實中這些條款內(nèi)容也為用人單位規(guī)避此類合同提供了可乘之機。例如用人單位只和勞動者簽訂最高期限為9年的合同，當屆滿之后，隔了一段時間，用人單位才會繼續(xù)簽訂另一個9年合同，這無形中規(guī)避了對無固定期限合同的使用。

三、企業(yè)規(guī)避的原因分析

從用人單位使用無固定期限勞動合同現(xiàn)狀可以看出，目前市場上使用該類合同主要有兩種情況：一是部分單位由于具有較嚴格的合同解除機制，合同一旦簽訂則解除概率很小，因而這類單位最希望的是與勞動者簽訂短期合同，而不是無固定期，以保障企業(yè)選擇的自由。二是部分單位理解立法者的初衷，也肯定該類合同對市場經(jīng)濟穩(wěn)定發(fā)展的重要價值，積極響應(yīng)國家號召?？梢钥闯銎髽I(yè)之所以規(guī)避簽訂無固定期限的合同，主要基于以下兩方面原因：

（一）對合同性質(zhì)與價值的誤解

企業(yè)對無固定期限勞動合同的誤解，源自于計劃經(jīng)濟時代固定工制度的影響，許多企業(yè)會認為若合同無固定期限，則意味著為勞動者提供了鐵飯碗，又回到了一起吃“大鍋飯”的年代中，該誤解主要原因在于對兩者概念界定不清晰：

一是兩種制度適用條件不同：固定工作制度產(chǎn)生于計劃經(jīng)濟年代中，該制度的適用時為了穩(wěn)定勞動者的就業(yè)，促進社會化大生產(chǎn)。無固定期限是近幾年才發(fā)展出的勞動合同模式，是向國際用工制度看齊的重大進步，是從社會化大生產(chǎn)到經(jīng)濟政治穩(wěn)定發(fā)展的重要飛躍，也是對現(xiàn)有工種與用工制度的保障。

二是合同解除條件不同。在固定工制度中，勞動關(guān)系的雙方都無法任意或依法接觸該合同，因而這種制度模式下的勞動關(guān)系更趨向于僵化，只進不出的用工模式讓單位和勞動者都喪失了許多自主選擇權(quán)，不利于社會資源流通。但是在簽訂無固定期限的勞動合同時，如上文所分析，合同的解除只要滿足雙方約定條件，或者法律規(guī)定條件，則都可以實現(xiàn)，因而原先的“只進不出”已經(jīng)轉(zhuǎn)變成為“能進能出”，無論是單位還是勞動者都有很大的選擇空間。

三是制度特點差異。固定工制度模式中，首先勞動者是按照等級獲得工資，其次合同采用的是終身制，無解除條件，最后在計劃經(jīng)濟時代中，固定工制度成為勞動關(guān)系中唯一的用工制度。而在市場經(jīng)濟中，無固定期限的勞動合同相對比較靈活，為市場注入許多的活力，同時從立法者角度思考，該合同是為了更好地保障勞動者的合法權(quán)益，帶有一定的傾向性，無形中增強了資源流通，為勞動力市場注入更多的活力。

通過以上兩種合同的對比分析可以看出，隨著市場經(jīng)濟迅速發(fā)展，勞動合同類型必然發(fā)生變化，將勞動合同設(shè)計為無固定期限，一方面其具有“固定工”制度的穩(wěn)定性，另一方面其突破了“僵化”的勞動力關(guān)系束縛，是國家法治化進程的重要體現(xiàn)。該合同不僅體現(xiàn)了私法領(lǐng)域中所推崇的“意思自治”原則，同時也符合國家對勞動力關(guān)系中弱勢一方，即勞動者權(quán)益的保護理念，因而是可取的勞動合同模式。

（二）用人單位對立法初衷的質(zhì)疑

許多單位之所以規(guī)避此類合同，另一大原因在于，這些單位認為法律在過度保護勞動者，限制了單位發(fā)展的權(quán)益，這有失市場發(fā)展的公平性，具體來說，這種“過度保護”主要體現(xiàn)在合同訂立、解除兩個立法環(huán)節(jié)中：

一是合同訂立只需要勞動者單方面提出和同意即可，用人單位的同意并不是必要條件，許多單位認為該項條款的規(guī)定，違背了私法領(lǐng)域中“意思意志”“平等協(xié)商”的契約理念。由于對合同內(nèi)容包括薪酬、待遇等未經(jīng)過雙方協(xié)商，用人單位此類合同為單位帶來許多風險。

二是在合同基礎(chǔ)的時候，用人單位同樣處于被動地位。勞動者若想解除合同，只需要提前30天向用人單位提出即可，但用人單位并不是一定能夠在30天內(nèi)找到替代的員工并完成交接，影響到工作的連續(xù)性。

但從立法者角度思考立法價值，采用以上法律條款主要基于幾方面原因：一是勞動者與用人單位之間信息不對稱，無論是質(zhì)量還是數(shù)量，用人單位顯然更勝一籌；二是傾斜性保護勞動者，是為了賦予勞動者更多能夠與用人單位自由談判的籌碼，這也是勞動法所應(yīng)當發(fā)揮的調(diào)節(jié)功能。

因而從立法者角度思考，該種立法方式是可取的。只是由于無固定期限的勞動合同在我國發(fā)展時間仍然比較短暫，許多工作、各方面關(guān)系都在不斷磨合之中，還需要經(jīng)歷一段漫長的發(fā)展過程。

四、多角度完善合同適用途徑

（一）從國家層面分析

從國家層面分析，為保障無固定期限合同的全面適用，減少企業(yè)投機取巧的可能性，有必要完善立法規(guī)定，細化法律條款制定的細節(jié)，使現(xiàn)有法律條文更加嚴謹。

一是細化合同訂立的相關(guān)立法。主要是對條款中所提及的“連續(xù)”的法律規(guī)定細化?！秳趧臃ā?0條中所提及的“連續(xù)”是指勞動者與同一個用人單位，連續(xù)10年不間斷地訂立勞動合同，才能證明其連續(xù)工作的年限達到10年，但實踐中許多用人單位喜歡以9年的合同期限，來規(guī)避這種“連續(xù)”的規(guī)定。因而從立法角度出發(fā)，需要明確“連續(xù)”與“假間斷”的判定方式，這樣在司法審判的時候，法官才能有更多法律依據(jù)，以判斷用人單位的該種行為是否屬于“假間斷、真連續(xù)”，以此來判斷企業(yè)是否遵循法律規(guī)定。其次，針對許多用人單位在訂立合同時候私自更改單位名稱的做法，法律需要細化對“同一用人單位”范圍的規(guī)定，即某集團下屬企業(yè)、分公司、子公司，是否都屬于“同一”的范疇之中，應(yīng)當更加注重實質(zhì)，而不應(yīng)是形式層面判斷。

二是對于合同內(nèi)容變更問題的立法完善。一些用人單位之所以認為法律過度保護過強，主要原因在于在滿足《勞動合同法》14條規(guī)定，強制訂立勞動合同條件的時候，用人單位對勞動合同內(nèi)容的變更并沒有自主權(quán)，一旦勞動者向單位提出，則用人單位需要無條件配合。至于用人單位想調(diào)整下合同內(nèi)容，諸如調(diào)整勞動者工作崗位、薪酬、待遇等，是否合乎法律規(guī)定，是否一定要完全延續(xù)前合同內(nèi)容制定，這些問題法律都沒有予以明確的答復。

（二）從用人單位層面分析

首先作為用人單位，提高社會責任感是必不可少的。我國法律制度是隨著社會發(fā)展所不斷完善改進的，是符合國家發(fā)展需要的制度，況且無固定期限的勞動合同在發(fā)達國家已經(jīng)歷經(jīng)了百年的發(fā)展歷史，對社會經(jīng)濟的穩(wěn)定發(fā)展功不可沒，作為國家經(jīng)濟的多元化主體，用人單位應(yīng)積極承擔其維護法律權(quán)威性，維護經(jīng)濟發(fā)展的有序性與穩(wěn)定性。不可否認，該類合同在一定程度上制約了用人單位某些權(quán)力，但也不可否認其對于勞動者利益的爭當保護，以及對勞動力市場穩(wěn)定的有效維護。作為一項新型的法律合同類型，無固定期限的勞動合同在中國還需要經(jīng)歷較為漫長的磨合期，作為社會的一份子，企業(yè)有必要配合國家法律和實務(wù)的磨合，以調(diào)整法律制度達到最佳狀態(tài)。

其次根據(jù)一些反對無固定期限勞動合同制度存在的企業(yè)反饋來看，主要在于許多企業(yè)認為維護勞動關(guān)系穩(wěn)定，保障勞動者權(quán)益，提高勞動就業(yè)率等都應(yīng)是國家承擔的責任和義務(wù)，而國家卻通過立法的方式將這些責任轉(zhuǎn)嫁給企業(yè)，短期內(nèi)企業(yè)也無法創(chuàng)新出與該制度相匹配的用人機制，因而只能想盡辦法規(guī)避該制度的使用。筆者認為，用人單位與國家法律之間磨合困難，最主要原因在于缺乏溝通。此種溝通不僅包括企業(yè)與勞動者雙向溝通，還包括企業(yè)與勞動部門、國家立法機構(gòu)之間的溝通。與前者溝通的要點在于：雙方是否需要簽訂無固定期限的合同，是否符合簽訂該合同的條件，在簽訂該合同時候是否可以相互約定或變更合同內(nèi)容，在雙方意愿一致的基礎(chǔ)上再簽訂等等。與后者的溝通要點在于：當出現(xiàn)用人單位與勞動者發(fā)生糾紛的時候，用人單位可以使用哪些手段來維護自身的合法利益，避免勞動者利用法律傾向性保護的漏洞，實現(xiàn)自身利益最大化，而大程度地損害用人單位利益，這些都是不斷磨合的過程。

最后，許多勞動者為了與企業(yè)簽訂無固定期限的勞動合同，在前期工作都比較努力積極，一旦合同簽訂之后便進入了消極怠工的狀態(tài)，為了規(guī)避該種情況的發(fā)生，企業(yè)應(yīng)健全內(nèi)部的規(guī)章制度和管理機制，以科學的考評機制、良好的獎懲刺激機制，來提高勞動者工作的積極性。

（三）從勞動者層面分析

從勞動者自身來說，因其在市場經(jīng)濟中劣勢地位比較明顯，因而更需要增強自我，避免遭受利益的侵害，這主要體現(xiàn)在兩方面：

一是增強自我維權(quán)意識：面對絕大多數(shù)用人單位規(guī)避適用無固定期限勞動合同的情況，很少有勞動者向當?shù)貏趧硬块T投訴和反饋，可以看出勞動者的維權(quán)意識仍然比較淡薄，經(jīng)常會出現(xiàn)任由用人單位隨意宰割的情況。因而提高勞動者法律意識，普及勞動者法律常識，還是必不可少的一項工作。

二是提高自我競爭力。從勞動力市場中“供求關(guān)系”角度來看，用人單位對于技術(shù)能力強、管理經(jīng)驗豐富的高級員工，更愿意甚至是渴望與其簽訂無固定期限的合同，以此來為企業(yè)留住人才。而對于勞動素質(zhì)較低，可以隨意替換的勞動者，企業(yè)往往采用各種方法規(guī)避與之簽訂無固定期限的合同。從用人單位的做法中可以得出，勞動者必須增強自我實力，提高自我在勞動力市場中的競爭力，才能掌握更多與用人單位談判的籌碼，在雙方的關(guān)系中趨于平等甚至主導地位。

五、結(jié)束語

綜上所述，無固定期限勞動合同是市場經(jīng)濟發(fā)展的階段性產(chǎn)物，是對我國現(xiàn)有勞動合同模式的補充，是兼顧“公平與效率”協(xié)調(diào)發(fā)展的重要保障，但在實踐實施的過程中，卻屢屢受挫，受到重重阻力，其主要原因來自于用人單位對該項制度的誤解，以及制度本身的不完善。隨著國家立法體系的不斷完善，相信對于該類制度的法律規(guī)定會更加細化，在實踐不斷磨合的過程中，用人單位能夠更好地感受到該制度的法律價值和現(xiàn)實意義，制度實施的障礙也越來越少。