建設(shè)工程轉(zhuǎn)包問(wèn)題的法律思考

李 潔

（030024 中鐵十二局集團(tuán)物資有限公司 山西 太原）

一、我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)工程轉(zhuǎn)包問(wèn)題的法律規(guī)定

當(dāng)前在國(guó)內(nèi)建筑市場(chǎng)，母公司中標(biāo)項(xiàng)目后交由子公司具體負(fù)責(zé)施工，由母公司對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行監(jiān)督管理是普遍存在的行業(yè)現(xiàn)狀,而此種商業(yè)模式根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定該如何認(rèn)定呢《建筑法》第二十八條“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?！薄逗贤ā返诙倨呤l第二款“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人?！薄墩袠?biāo)投標(biāo)法》第四十八條“中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標(biāo)項(xiàng)目。中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項(xiàng)目，也不得將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。”

根據(jù)以上法條規(guī)定，轉(zhuǎn)包是指公司承攬項(xiàng)目后將工程交由“他人”或“第三人”施工?！八恕被颉暗谌恕睉?yīng)為獨(dú)立于承包人的相對(duì)方主體。根據(jù)《公司法》第三條“公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。”第十四條第二款 “公司可以設(shè)立子公司，子公司具有法人資格，依法獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任?！弊庸揪邆洫?dú)立的法人地位，應(yīng)認(rèn)定為法條約定的“他人”和“第三方”。

二、我國(guó)建筑行業(yè)的現(xiàn)狀

工程建筑行業(yè)由于工程類型多樣、工程投資大、建設(shè)周期長(zhǎng)、資金、技術(shù)密集等行業(yè)固有屬性,所以在國(guó)內(nèi)建筑市場(chǎng)中大型集團(tuán)化運(yùn)作的建設(shè)工程集團(tuán)是市場(chǎng)建設(shè)的主要參與者。母公司因其自身在管理、技術(shù)、資金等方面較之子公司更具優(yōu)勢(shì)，具備更強(qiáng)的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力，在市場(chǎng)中具備更強(qiáng)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力。大型建筑集團(tuán)出于自身管理的需求，形成了母公司主要負(fù)責(zé)項(xiàng)目工程承攬，子公司負(fù)責(zé)項(xiàng)目具體實(shí)施的內(nèi)部組織架構(gòu)。雖然這種管理模式，按照我國(guó)法律規(guī)定屬于“轉(zhuǎn)包”關(guān)系，但在行業(yè)內(nèi)部成為普遍的現(xiàn)狀，也引起了相關(guān)政府部門對(duì)此問(wèn)題關(guān)注。

2017年4 月，國(guó)家稅務(wù)總局《關(guān)于進(jìn)一步明確營(yíng)改增有關(guān)征管問(wèn)題的公告》“二、建筑企業(yè)與發(fā)包方簽訂建筑合同，以內(nèi)部授權(quán)或者三方協(xié)議等方式，授權(quán)集團(tuán)內(nèi)其他納稅人為發(fā)包方提供建筑服務(wù)，……”。國(guó)家稅務(wù)總局2017年11號(hào)文從稅務(wù)征收角度可能妥善解決了增值稅發(fā)票最為基本的“三流一致”（“貨物、勞務(wù)及應(yīng)稅服務(wù)流”、“資金流”、“發(fā)票流”）問(wèn)題。但通過(guò)上述規(guī)定，似乎是對(duì)集團(tuán)內(nèi)部通過(guò)內(nèi)部授權(quán)或者三方協(xié)議等方式對(duì)集團(tuán)內(nèi)部分包關(guān)系的認(rèn)可。此文一出，立刻在社會(huì)上造成廣泛影響，一度被認(rèn)為是國(guó)家對(duì)建筑企業(yè)母公司將承攬工程交由子公司施工行為合法的依據(jù)。該公告的頒布，也從另一個(gè)方面說(shuō)明，母公司將承攬工程交由子公司施工是行業(yè)普遍存在的現(xiàn)象。

針對(duì)上述情況，2017年9月，根據(jù)住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部的請(qǐng)示，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)作出了《對(duì)建筑施工企業(yè)母公司承接工程后交由子公司實(shí)施是否屬于轉(zhuǎn)包以及行政處罰兩年追溯期認(rèn)定法律適用問(wèn)題的意見(jiàn)》（法工辦發(fā)[2017]223號(hào)）。在該《意見(jiàn)》中，關(guān)于母公司承接建筑工程后將所承接的工程交由其子公司實(shí)施的行為是否屬于轉(zhuǎn)包的問(wèn)題，引用了《建筑法》第二十八條、《合同法》第二百七十二條、《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十八條的規(guī)定，認(rèn)為屬于法律執(zhí)行問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況依法認(rèn)定處理。此文被認(rèn)為是對(duì)國(guó)家稅務(wù)總局《公告》的回應(yīng),雖然未對(duì)住建部的問(wèn)題進(jìn)行直接回答，但從對(duì)文中相關(guān)法條的解讀，母公司將承攬的工程交由子公司施工應(yīng)被認(rèn)定“分包”。

三、規(guī)范母公司承攬，子公司施工問(wèn)題的建議

目前，在國(guó)內(nèi)建筑市場(chǎng)中，關(guān)于母公司承攬，子公司施工問(wèn)題存在建筑市場(chǎng)的實(shí)際情況和國(guó)家法律規(guī)定相沖突的實(shí)際情況。如何有效的規(guī)范此類情況，個(gè)人認(rèn)為應(yīng)該在承認(rèn)行業(yè)現(xiàn)狀的同時(shí)，盡力去引導(dǎo)和規(guī)范此類行為，有效的防范各類風(fēng)險(xiǎn)。

1.法律規(guī)定禁止違法“分包”的目的

轉(zhuǎn)包是指承包人將所承包工程完全轉(zhuǎn)手給他人承包的行為。“轉(zhuǎn)包”關(guān)系的實(shí)質(zhì)是總包單位只收取“管理費(fèi)”，對(duì)項(xiàng)目施工不進(jìn)行實(shí)質(zhì)管理，工程項(xiàng)目處于“包而不管”的狀態(tài)。轉(zhuǎn)包容易造成投機(jī)行為，由于層層剝皮，致使真正投入到工程上的資金不足，容易發(fā)生建筑工程質(zhì)量與安全事故等等，因此轉(zhuǎn)包一向是我國(guó)法律明令禁止的行為。而國(guó)內(nèi)大型建筑集團(tuán)由母公司承攬交由子公司實(shí)施的目的主要是內(nèi)部管理的需要，而大型施工企業(yè)具備良好的市場(chǎng)口碑和信譽(yù)，在國(guó)內(nèi)建筑市場(chǎng)具有一定品牌影響力,維護(hù)自身良好的企業(yè)信譽(yù)和形象是其內(nèi)生的管理動(dòng)力,母公司將承攬工程交由子公司施工的目的并非獲取利益的投機(jī)行為。

2.理順集團(tuán)化運(yùn)作的大型建筑施工企業(yè)分包關(guān)系

雖然從法律人格上看，母公司與子公司均為獨(dú)立法人，兩者屬于不同的主體，但兩者從組織管理結(jié)構(gòu)和管理思路上相同。在項(xiàng)目管理中，母公司派駐有管理人員進(jìn)行項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)管理,母公司對(duì)項(xiàng)目施工方案的制定、重難點(diǎn)技術(shù)問(wèn)題的攻關(guān)、項(xiàng)目安全質(zhì)量管理均投入人員參與，對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行了實(shí)質(zhì)管理，并非“包而不管”,此工作模式并未對(duì)工程實(shí)際情況產(chǎn)生重大影響。從法律層面，認(rèn)可母公司承攬，子公司施工行為的合法性,通過(guò)完善相關(guān)制度對(duì)此類情況進(jìn)行有效規(guī)制，有利于規(guī)范建筑市場(chǎng)有序運(yùn)行。同時(shí)，在完善制度設(shè)定過(guò)程中，應(yīng)關(guān)注以下幾個(gè)原則：

（1）明確母子公司關(guān)系的定義。目前，我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)母子公司關(guān)系并未作出明確的界定。從投資形式上看，母公司對(duì)子公司的股權(quán)投資可分為參股、相對(duì)控股、絕對(duì)控股三種類型,母子公司應(yīng)界定為具有相對(duì)控股和絕對(duì)控股的投資關(guān)系。對(duì)于參股子公司的情況，應(yīng)排除到可授權(quán)分包的主體之外。

（2）明確子公司應(yīng)具備的主體資格。母公司將工程交予子公司進(jìn)行施工的，子公司必須具備所承攬工程相對(duì)應(yīng)的資質(zhì)和施工能力，以保證項(xiàng)目的實(shí)施。

（3）明確母子公司對(duì)工程承包的責(zé)任承擔(dān)。從法律關(guān)系上應(yīng)明確母公司對(duì)工程施工承擔(dān)主體責(zé)任，子公司應(yīng)對(duì)項(xiàng)目施工中產(chǎn)生的各類風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任，以固化母子公司相應(yīng)的責(zé)任。