淺談民商合一體例下我國《民法典總則》的制定

韓福賀

（100012 北京市第三中級人民法院 北京）

1 民商合一的概述

民商合一是現(xiàn)代市場法律體系對私法統(tǒng)一的要求。在國民慣常的思維觀念里，公私分明、個人利益與集體利益二元化區(qū)分已根深蒂固，調(diào)整橫向平等主體之間的私法關(guān)系和調(diào)整縱向非平等主體之間的公法關(guān)系的對立性分類邏輯植根于廣大法學(xué)研究者、法科學(xué)生及司法實務(wù)工作者的觀念中，“公”與“私”對立區(qū)分，二者各自形成體系，由此形成通常認(rèn)識上的公法體系和私法體系，一般認(rèn)為，私法有一般私法和特別私法的區(qū)分，民法屬于一般私法，商法屬于特別私法。

2 民商合一體制下我國《民法典總則》的制定

2.1 《民法典》對商事規(guī)范的統(tǒng)攝限度

首先，在民商合一過程中，一定要準(zhǔn)確區(qū)分商法的理論部分和實際應(yīng)用部分，對于商法的理論部分可以結(jié)合法律的通用性進(jìn)行統(tǒng)一，和《民法》結(jié)合寫進(jìn)《民法典總則》中；對于用于商事經(jīng)營管理等實務(wù)部分應(yīng)該作為商法的獨立部分存在；特別需要注意的是在明確處理二者邊界問題時，應(yīng)該以能夠解決實際案件中的矛盾和糾紛為主，從而確定是進(jìn)行統(tǒng)一還是需要獨立存在。其次，在進(jìn)行統(tǒng)一時，《民法》在進(jìn)行總則編撰時只能對商法中具有通用性的宏觀法規(guī)進(jìn)行統(tǒng)一，而對于具有商法特殊性質(zhì)的關(guān)于商事管理方面的法律規(guī)定不能進(jìn)行統(tǒng)一，這部分仍然需要作為商法獨立法存在。

2.2 《民法典》對商事規(guī)范的統(tǒng)攝方式

對于《民法典總則》對商事規(guī)范的可統(tǒng)攝的內(nèi)容及方式，具體如下：

首先，民商統(tǒng)一情況下，在主體制度的設(shè)計方面，可以打破傳統(tǒng)的單一模式，根據(jù)需要將《民法》和商法相關(guān)制度進(jìn)行分類編制，必要的情況下還可以就相關(guān)事項進(jìn)行再細(xì)化，盡量做到在滿足需要的情況下將結(jié)構(gòu)簡化。

其次，在進(jìn)行民商法統(tǒng)一過程中關(guān)于原則統(tǒng)一方面，應(yīng)該注重高層面的、宏觀的、抽象的基本原則的統(tǒng)一，而不應(yīng)該局限于低層次原則的統(tǒng)一，從而建立起合理、寬松開放的法律原則基礎(chǔ)。

再次，在進(jìn)行統(tǒng)一時在代理以及時效問題的規(guī)定方面，可以在原來直接代理的基礎(chǔ)上采取直接代理和間接代理相結(jié)合的方式，以更好地適應(yīng)日益發(fā)展的商業(yè)需求，解決一些特殊的商業(yè)案例問題；另外，關(guān)于統(tǒng)一后的時效規(guī)定，屬于一種對事物的主觀判斷，所以在統(tǒng)一時可以不具體規(guī)定，通過后附具體說明，以保證商法時效的效率性。

第四，在進(jìn)行民商統(tǒng)一的過程中，在處理法律適用問題上，可以將其他單行法律、司法解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例及法理納入補(bǔ)充法律淵源的范圍，特別增加商事慣例法律淵源的地位，對于在法律條文中沒有規(guī)定的關(guān)于部門規(guī)章等方面的法規(guī)，可以按著民俗或商業(yè)事物中的習(xí)慣進(jìn)行處理；另外，條文中關(guān)于行業(yè)規(guī)范等方面的規(guī)定在處理管理經(jīng)營關(guān)系方面，在法律效力方面高于其他的相關(guān)法律，這樣做的目的是為了更好地滿足商業(yè)發(fā)展地需求，更好地處理商業(yè)事件，但是如果是違反法律的任何行為都要按著法律處理；最后，《民法典》在撰寫總則時也要充分考慮到加入國際法律慣例，以適用一些涉外商業(yè)案件的處理，這種情況下，當(dāng)事人在不損害本國或當(dāng)?shù)乩媲也簧婕斑`法行業(yè)的同時，可以按著國際慣例維護(hù)自身的合法權(quán)益。

第五，在民商統(tǒng)一體例下也應(yīng)該保持單獨的商法總則和商法單行法則，這部分主要規(guī)定兩大方面的內(nèi)容：一方面，將規(guī)定不能和《民法》統(tǒng)一的宏觀總則，雖然商法和《民法》同屬于私法范疇，但是它們是存在本質(zhì)區(qū)別的，商法有其不同于《民法》的特殊性，所以對于這部分不能容納到《民法》中的總則內(nèi)容應(yīng)該繼續(xù)保留；另一方面，規(guī)定關(guān)于商事中具有獨立性和特殊性的相關(guān)事項。

3 結(jié)語

商法是在長期發(fā)展而形成的商業(yè)事務(wù)習(xí)慣基礎(chǔ)上建立起來的，是為了更好地滿足商人們的合法經(jīng)商需要，更好地保護(hù)他們的合法權(quán)益，更好地促進(jìn)商業(yè)的發(fā)展。所以進(jìn)行民商合一也應(yīng)該以此為目標(biāo)，而不能與之相違背。所以在民商合一體例下，在進(jìn)行《民法》和商法的統(tǒng)一過程中，也要堅持此原則，建立起適合我國國情地、能夠在充分保障當(dāng)事人利益地同時，更好地促進(jìn)商業(yè)的發(fā)展。所以在民商合一的體例下應(yīng)該結(jié)合我國的實際情況，制定我國《民法總則》，不斷完善我國的法律體系。

[1]由嶸.外國法制史[M].北京：北京大學(xué)出版社,2012.

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