網(wǎng)絡空間對國際私法管轄權的沖擊及解決途徑

徐 璐

（570100 海南大學法學院 海南 海口）

社會是一定體制下循序漸進的發(fā)展。人類社會的發(fā)展演變會經(jīng)歷五個階段：原始社會、奴隸社會、封建社會、資本主義社會、社會主義社會。與之而來的經(jīng)濟的飛躍、法律體制的完善、政治制度的平衡。在這樣的整體發(fā)展下，人們的思想在不斷進步和提高?？萍及l(fā)展日新月異，人們的日常生活也是紛繁多姿、樂趣無限。人們已經(jīng)拋棄傳統(tǒng)的傳播媒介（電視、報紙、廣播），越來愈多的人利用網(wǎng)絡新媒體了解國際新聞、國家政策、地區(qū)經(jīng)濟等。毫無疑問互聯(lián)網(wǎng)的作用還體現(xiàn)在人與人之間的溝通聯(lián)系、但是同時在網(wǎng)絡社會也有諸多問題。其中最為凸顯就是互聯(lián)網(wǎng)侵權案件。網(wǎng)絡確實可以給人帶來方便，網(wǎng)絡對人們的侵擾問題已是與日俱增，程度有不斷提高的趨勢。例如：網(wǎng)絡侵權中關于侵犯著作權問題，博客、微博、微信分享。其中大量的未經(jīng)著作人授權復制轉載他人作品的行為；出售他人隱私信息、人肉他人；涉及微商、淘寶、京東等網(wǎng)絡銷售偽劣、虛假產(chǎn)品等問題。其中許多問甚至為跨國互聯(lián)網(wǎng)案件，這使得網(wǎng)絡侵權案件具有涉外性質。其中涉外案件發(fā)生頻率增加，也是的涉外網(wǎng)絡案件的成本遠遠低于一般的涉外案件。涉外網(wǎng)絡案件當事人的個人信息、侵害行為發(fā)生地、侵害結果地的判斷標準模糊。從客觀層面使得國際私法中有關涉外網(wǎng)絡案件相關國際條約、國內法律法規(guī)不斷完善。例如：連接點問題、屬人屬地原則，這些國際私法具有獨特性的概念都會因為互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展受到?jīng)_擊。

一、網(wǎng)絡的特質

（1）網(wǎng)絡的特征。網(wǎng)絡空間最大的特點是虛擬性，除此之外還有互聯(lián)性、廣泛性、交互性、同時性、數(shù)字性、無邊界、普遍自由傳播的特點。由于互聯(lián)網(wǎng)的儲存容量巨大，可以儲存巨大信息，便于保存。這些特性使得涉外物聯(lián)網(wǎng)侵權案件也具有一定的特性。從事實出發(fā)可以傳遞到相關法律法規(guī)中。網(wǎng)絡的發(fā)展之迅速使得法律法規(guī)的預防作用減弱，如何匹配涉外網(wǎng)絡侵權在國際私法中的使用問題矛盾減弱。

（2）網(wǎng)絡的行為特性。毫無疑問的是網(wǎng)絡技術的難題與源自網(wǎng)絡發(fā)展的本事，而大多數(shù)涉外網(wǎng)絡問題的發(fā)展是依托于網(wǎng)絡技術的發(fā)展，不僅是對于涉外網(wǎng)絡問題的界定，還體現(xiàn)在司法實務中對涉外網(wǎng)絡問題的甄別。所以要解決網(wǎng)絡特殊管轄問題對物聯(lián)網(wǎng)技術的了解是前提，同時也體現(xiàn)了涉外互聯(lián)網(wǎng)管轄權的特殊性。對于互聯(lián)網(wǎng)管轄權特殊性主要體現(xiàn)在暫時復制網(wǎng)絡信息行為、網(wǎng)絡區(qū)域構建、網(wǎng)絡訪問路徑、網(wǎng)絡傳播非線性等特性。這些特性就是網(wǎng)絡的行為特征，是涉外網(wǎng)絡管轄權爭議最原始的來源。

二、涉外網(wǎng)絡侵權行為的定義和特點

（1）涉外網(wǎng)絡侵權的定義。涉外網(wǎng)絡侵權主觀方面須具有主觀過錯，當事人、侵權行為地、結果地、涉及財產(chǎn)地一方涉外，客觀方面具有發(fā)布、轉載、下載信息等方式同時侵犯個人、集體、國家的合法權益。主要的客觀行為有非法復制、傳播、轉貼他人作品、圖文框連接、ftp文件傳輸、未經(jīng)許可將作品原件或復制品提供給公眾，侵害網(wǎng)絡著發(fā)表權、署名權和保護作品完整權，以及將電子郵件轉貼到新聞媒體、網(wǎng)絡服務提供設備、非法入侵他人私用電腦、獲取并發(fā)布個人資料等。伴隨網(wǎng)絡技術的日新月異，網(wǎng)絡侵權案件頻發(fā)。傳統(tǒng)的涉外網(wǎng)絡侵權：侵權行為人將互聯(lián)網(wǎng)作為媒介而進行的侵害他人合法權益的行為，這樣的網(wǎng)絡侵權的定義已經(jīng)無法適應現(xiàn)在的涉外案件的特征。

（2）涉外網(wǎng)絡侵權行為的特點。涉外網(wǎng)絡侵權行為人的身份具有隱秘性。所以只有具有一定網(wǎng)絡技術的特殊刑偵人員才可以確定侵權行為人的真實身份；涉外網(wǎng)絡行為法律關系具有復雜性，使得涉外網(wǎng)絡侵權行為求證困難。例如：《涉外民事關系法律適用法》第四十六條規(guī)定：通過網(wǎng)絡或者采用其他方式侵害姓名權、肖像權、名譽權、隱私權等人格權的，適用被侵權人經(jīng)常居所地法律。但是由于互聯(lián)網(wǎng)可以多層次覆蓋掩護真實IP，所以通過網(wǎng)絡鏈接、發(fā)布等方法體現(xiàn)的時間、地點、行為人難以直接查出來。而且網(wǎng)絡的內容是經(jīng)過難以估計的次數(shù)復制、轉載。侵權人很有可能自己都忘記自己的行為。當然對于侵害人的難以查證，相對的被侵害人的權利保護也難以實現(xiàn)。

三、關于規(guī)制網(wǎng)絡管轄權的新型理論

（1）新主權理論認為：網(wǎng)絡不受政府的管制導向，最明顯的是網(wǎng)絡去中心化。網(wǎng)絡區(qū)中心化體現(xiàn)在ISP，ISP之間具有特殊聯(lián)系，網(wǎng)絡用戶依托ISP之間的協(xié)議達到協(xié)調聯(lián)系，同時網(wǎng)絡用戶也受這樣的特殊聯(lián)系來解決沖突。ISP相當于網(wǎng)絡中的法官，承擔仲裁作用，而且也是用ISP統(tǒng)籌安排執(zhí)行仲裁結果。在現(xiàn)代網(wǎng)絡社會中已經(jīng)形成一種市民社會，這是一種全新的完全獨立的社會，脫離政府擁有自治的能力，從而形成一種新穎性和獨立性的自有組織形式，同時具有獨立的組織形式、價值標準等。由于對網(wǎng)絡之外的法院管轄的否定，現(xiàn)實國家的權利難以通過法院體現(xiàn)。非中心化理論不愿意看到國家權利對于網(wǎng)絡自由發(fā)展。網(wǎng)絡的客觀發(fā)展體現(xiàn)網(wǎng)絡的作用明顯，但是也不可能完全脫離現(xiàn)實社會獨立出現(xiàn)。網(wǎng)絡社會特有的行業(yè)道德及技術標準是無法覆蓋有國際條約、國家法律法規(guī)體現(xiàn)的約束力，雖然ISP體現(xiàn)了一定的自律性、約束力，但是沒有國家的背書這些作用也無法體現(xiàn)。所以體現(xiàn)公力救濟的法院與網(wǎng)絡空間之間并非是無可調和的，當然這需要一定的網(wǎng)絡技術措施體現(xiàn)。

（2）管轄權相對論認為：受網(wǎng)絡廣泛性的影響，管轄權相對論認為通過網(wǎng)絡全世界任何一個國家、地區(qū)、國際組織都可以參與涉外侵權的案件，行使其管轄權管轄與其相關的人和事。這就像你是一個獨立的法律區(qū)域，一種無形的廣泛的管轄區(qū)域，主權國家可以通過網(wǎng)絡控制實現(xiàn)對涉外侵權案件審理。當然這也需要網(wǎng)絡侵權程序法的制定、實施。涉及案件的行為人、被侵權人、證人證言等法律證據(jù)、資料都可以通過網(wǎng)絡提取、保存等措施。網(wǎng)絡的發(fā)展被稱作第三次工業(yè)革命，當然由于國際、地區(qū)之間的發(fā)展程度不一、相關法律的實施程度有別，擁有這樣的國家不多，能接受的國家更是少之又少，雖然在短期時間內無法形成規(guī)模，但是網(wǎng)絡的發(fā)展是有目共睹，實現(xiàn)它只是時間問題。

（3）以網(wǎng)址作為新的管轄基礎理論認為：由于網(wǎng)絡中網(wǎng)址的確定性和穩(wěn)定性，并且在ISP管轄之下的網(wǎng)址是有充分關聯(lián)性。以網(wǎng)址為基本單位定位管轄區(qū)域，要實現(xiàn)這一目的需要滿足兩個條件。首先是穩(wěn)定性。在時間和空間的穩(wěn)定性是最小單位的必要條件；其次是管轄區(qū)域與網(wǎng)址之間需要據(jù)有關聯(lián)性。雖然這兩個條件網(wǎng)址的特性可以形式滿足，但是仔細推敲問題還是比較明顯。網(wǎng)絡侵權中參與的網(wǎng)站和提供服務的行為，在參與網(wǎng)址發(fā)送信息中的特定或者不特定對象是難以區(qū)分。當然這屬于證據(jù)法的問題，但是體現(xiàn)網(wǎng)絡的技術性。對于不特定對象法院是沒有管轄權，而對于特定對象法院是可以管轄的。所以將網(wǎng)址定義為網(wǎng)絡管轄權標示基礎，就目前法律體系來看還不充分。

（4）技術優(yōu)先管轄理論認為：由于國家、地區(qū)、國家內部網(wǎng)絡發(fā)展的不平衡性使得經(jīng)濟發(fā)達大城市在網(wǎng)絡硬件設施、配套服務、法律法規(guī)實施等方面優(yōu)于其他地方。從優(yōu)化資源配置的角度來考慮，技術優(yōu)先管轄理論人為涉外網(wǎng)絡侵權案件應該由這些地區(qū)的人民法院、仲裁機構優(yōu)先管轄。從優(yōu)化資源配置的角度和實際情況分析來看，這樣的理論確實可以加快網(wǎng)絡侵權案件的審理，但是在公平、公證問題也十分明顯。

四、我國傳統(tǒng)管轄權基礎及其在網(wǎng)絡環(huán)境下面臨的困境

管轄權的決定總是建立在一定的管轄基礎上的。管轄權基礎是指一個國家的。管轄權在國際私法中的定義，首先為一種資格判斷，具體為在涉外侵權案件中依照國際條約、國內適用法行使審判權的基礎，簡單闡述為在涉外民商事案件中應該屬于哪個國家來審理、仲裁。管轄權問題是國際民事訴訟的基礎條件，對于整個案件有極其重要的作用，同時對于案件相關準據(jù)法適用有直接影響。除此之外，管轄權具有排他性，這就使得該法院對該案件的承認和執(zhí)行順利進行的前提條件。對于當事人而言，法院基于合法管轄權的審判結果就有公信力。管轄權的獲得一定是建立在管轄基礎上，是法院有權審理具有涉外因素的民商事案件的根據(jù)。各個國家基于不同的政治、經(jīng)濟、文化，對于司法管轄的法律規(guī)定各有不同，總體來看，管轄權可以分三類討論：一以屬地法確定，具體的形式有原被告居所地、侵權行為地、合同締結地、履行地等；不動產(chǎn)所在地；動產(chǎn)物之所在地。二以屬人法確定，具體表現(xiàn)形式主要有國籍國。三是以當時人意思自治，主要表現(xiàn)現(xiàn)實有明示和暗示方式?？梢杂挟斒氯嗽趨f(xié)約中協(xié)議管轄法院。在網(wǎng)絡的廣泛性不斷發(fā)展，使得網(wǎng)絡侵權就有涉外性，傳統(tǒng)的國際私法確立管轄權的規(guī)則適用性降低，在網(wǎng)絡環(huán)境中遭遇的困境不斷，這也使得網(wǎng)絡侵權案件具有復雜性。

（1）對于涉外網(wǎng)絡侵權案件中管轄權的確立適用屬人法意義有限。我們前面討論過網(wǎng)址在管轄權中的實質作用就是縮小對于當事人的確定，雖然無法確認當事人，但是可以確定當事人所在的區(qū)域。屬人法的作用是涉及如婚姻、收養(yǎng)、繼承、監(jiān)護等人身性質的法律關系時的適用。而在網(wǎng)絡社會中基本不會涉及此方面的問題，所以國籍國和案件的實質聯(lián)系微弱。任何一個人進入網(wǎng)絡不會強制要求證明其真實身份，所以利用國籍適用網(wǎng)絡侵權意義不大。在1993年3月在海牙召開的“民商事國際管轄權、判決的承認與執(zhí)行”會議中海牙國際私法會議秘書處提出的網(wǎng)絡環(huán)境下的“禁止的管轄權”概念中也說明過。由于網(wǎng)絡侵權不涉及當事人身分關系，應該禁止管轄。

（2）協(xié)議管轄對于絕大多數(shù)涉外網(wǎng)絡侵權案件難以確定管轄權。通過對網(wǎng)絡案件中的協(xié)議管轄，法人可以協(xié)議確定在自己熟知的法院解決爭議。這對于減少企業(yè)涉訴時不確定性風險和增強企業(yè)利用網(wǎng)絡優(yōu)化資源配置，增加進行商業(yè)交易的信心意義明顯。由于網(wǎng)絡使得世界扁平化，現(xiàn)實世界的商務發(fā)展交流加劇。通過協(xié)議管轄的方式可以用于適用解決網(wǎng)絡契約行為中的合同法律沖突，但是其作用適用有限。建立在意思自治原則上的協(xié)議管轄主要用于解決合同法律沖突，并不適用于侵權領域。意思自治源自契約自由原則，侵權行為中大多數(shù)被侵權人是被動的介入侵權案件，主觀上也不可能產(chǎn)生協(xié)約確定管轄。大多數(shù)當事人之間涉及管轄問題都是事后協(xié)議確定。同時由于網(wǎng)絡特性侵權事后當事人之間協(xié)商確定管轄并不實際。即使在其適用范圍擴大的今天來看，只有部分侵權爭議可以適用該原則，就總體案件來看，想完全通過當事人意思自治原確定侵權領域的適用的實踐還是需要進一步的完善。

（3）屬地管轄在網(wǎng)絡環(huán)境下也面臨多種挑戰(zhàn)?；诖朔N顯而易見的地理上分界使其固有責任規(guī)劃之下對應多種的法律制度與規(guī)范。當人們長時間的參與這種屬地管轄的法律活動使得當事人現(xiàn)實地進入不同的國家和主權領域，主觀上產(chǎn)生進入了不同的法律區(qū)域的概念。比如當事人通過海關或移民檢查時，就身處什么國家，受什么國法律規(guī)范都有主觀習慣上的意識。因此基于物理空間中的地域管轄建立的管轄權覺有絕對的確定性。首先網(wǎng)絡具有廣泛性，一個涉外侵權案件的發(fā)生時間極短，當事人不可能在極短時間之內產(chǎn)生處于何種屬地管轄之內。網(wǎng)絡發(fā)展趨勢明顯，人們可通過網(wǎng)絡自由進出其他國家的網(wǎng)絡。把網(wǎng)絡比喻為一個沒有邊界的范圍的宇宙。當事人無法自知處于什么國家網(wǎng)絡之中，更不用談論對于這個國家相關法律法規(guī)的自知，同時也無法找到住所、動產(chǎn)和不動產(chǎn)，甚至本次遠程登錄的確切地點。從終端設備來看，由于筆記電腦、手機、平板、網(wǎng)吧的大量運用，想查明網(wǎng)絡使用者上網(wǎng)地點可謂天方夜譚。所以涉及當事人住所地、行為地、物之所在地等概念就喪失了地域特點，并且實際意義大打折扣。

五、網(wǎng)絡空間管轄權問題的解決途徑

對于當事人意思自治原則的適用：涉外侵權網(wǎng)絡案件對傳統(tǒng)國際私法中基于地域性密切相關的管轄權規(guī)則產(chǎn)生巨大沖擊。意思自治原則與網(wǎng)絡涉外國家的無屬地性界限特點可以匹配。在此基礎上該原則在網(wǎng)絡環(huán)境下將產(chǎn)生強大的生命力，由于網(wǎng)絡的廣泛性和技術的創(chuàng)新性，使得各國的法律都很難適用于解決各種網(wǎng)絡糾紛。

（1）從當事人意思自治原則反映的是司法領域的根本精神，具備順應了網(wǎng)絡的日新月異發(fā)展。就當前網(wǎng)絡合同包括了法律適用條款、協(xié)議選擇仲裁方式，這都表明意思自治原則。使得管轄權確定這些現(xiàn)有當事人行為都體現(xiàn)此原則在網(wǎng)絡實踐是有一定意義的。不方便法院原則的適用：“不方便法院”原則是指在國際民事訴訟活動中，由于原告自由選擇一國法院而提起訴訟導致產(chǎn)生對自己有利而對被告不利的管轄權確定。基于意思自治原則雖然該法院有管轄權，同時給當事人及司法帶來不方便，進而無法保障司法的公正、公平，當然就不能使案件得到迅速有效地解決。原法院采取自身屬不方便法院為由，使得對于訴訟同樣具有管轄權的可替代法院受理，這樣的原則基本概念為讓更適合的法院承擔件。這類似于一種雙向的選案件的權限而拒絕行使管轄權有利于司法資源的合理使用。

（2）利用最低限度聯(lián)系原則的適用。基于屬地管轄實施的侵權行為都具有管轄權。但是對利用互聯(lián)網(wǎng)涉及本國人的外國人是否具有管轄權的問題十分復雜。網(wǎng)絡信息交互與管轄權的最低限度聯(lián)系。被告與管轄法院轄區(qū)之間的聯(lián)系應當涉及商業(yè)活動聯(lián)系，并且這種關系具有交互性，才可以的達到最低限度聯(lián)系程度。

（3）制定統(tǒng)一規(guī)則。管轄權根據(jù)種類繁多，其中大多數(shù)國家主張擴張管轄權，如一定時間內固定的客戶聯(lián)系，這必然激化管轄沖突。國家涉外網(wǎng)絡管轄權的自我克制，是理想化的境界。國家層面對于涉外侵權案件來說是擴大管轄，而就單個法院而言由于涉外網(wǎng)絡侵權案件的技術性、復雜性，法院對受理此類案件還是持謹慎太多。所以需要各國適用法建立在國際條約基礎上建立涉外網(wǎng)絡侵權管轄權。

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