簡析互聯(lián)網(wǎng)金融刑法風(fēng)險的應(yīng)對邏輯

王 蓉

（311200 浙江王建軍律師事務(wù)所 浙江 杭州）

新經(jīng)濟形態(tài)下產(chǎn)生了互聯(lián)網(wǎng)金融，傳統(tǒng)金融與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)有了一定的融合，表現(xiàn)出金融業(yè)態(tài)有三種，分別為第三方支付、P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸與眾籌融資。然而，互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)態(tài)的出現(xiàn)拋給刑法學(xué)一個重要問題：刑法在規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險 時應(yīng)該保持一個怎樣的應(yīng)對邏輯? 主要有兩種觀點：①缺失前置法使金融創(chuàng)新、刑法謙抑性的表達(dá)受阻；②缺失前置法對抑制金融創(chuàng)新無影響，相關(guān)立法邏輯非法律謙抑本性。對于互聯(lián)網(wǎng)金融刑法風(fēng)險的應(yīng)對邏輯，分別從互聯(lián)網(wǎng)金融違法行為的入罪前提和刑法的規(guī)制理念進行敘述。

一、刑法應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險理論爭議

金融創(chuàng)新因前置法的缺失受抑，刑法的謙抑性未表達(dá)，主要體現(xiàn)在刑事立法的不足上，也就是質(zhì)疑刑法二次違法原則的前置法缺失。參照《刑法》第 176 條的非法吸收公眾存款罪，在互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的新經(jīng)濟形態(tài)下即便未違法，也可能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，由于刑事立法存在滯后性，以至前置法不完善。刑法要合理介入互聯(lián)網(wǎng)金融活動。對帶互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新發(fā)展的相關(guān)活動，要本著放開和引導(dǎo)的態(tài)度，完善信息技術(shù)體系，不良理念要加以削弱，提供更加廣泛的空間，促進金融創(chuàng)新。

首先，金融創(chuàng)新不受前置法缺失影響?；ヂ?lián)網(wǎng)金融活動相關(guān)法律法規(guī)是因非刑事法律規(guī)范存在不足，因為，刑法介入互聯(lián)網(wǎng)，是為了保障互聯(lián)網(wǎng)金融秩序，當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)金融活動對社會產(chǎn)生了不良影響，刑法會穩(wěn)定金融秩序。互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)飛速發(fā)展，我國互聯(lián)網(wǎng)金融管理的相關(guān)法律法規(guī)由于法律本身的穩(wěn)定性和滯后性而并未完善，如此，金融創(chuàng)新與前置法缺失并無聯(lián)系。其次，刑法的謙抑本性不含“立罪至后”。刑法謙抑本性為片段性、補充性與寬容性?；ヂ?lián)網(wǎng)金融刑法主要對金融秩序進行維護，從分類中可以看出，第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中的第四節(jié)是“破壞金融管理秩序罪”以及第五節(jié)是“金融詐騙罪”，所以只有當(dāng)跟互聯(lián)網(wǎng)金融有關(guān)的第一是金融秩序，第二是金融活動的相關(guān)個人利益受到破壞的時候，刑法才會啟用?！傲⒆镏梁蟆辈⒉荒鼙憩F(xiàn)刑法謙抑本性，在當(dāng)今這個存在風(fēng)險的時代，金融犯罪活動必然存在，刑法就會對一切違法活動進行限制限制，伴隨出現(xiàn)金融刑法泛化，關(guān)注刑法謙抑本性，或者是決定入罪實質(zhì)，或者對法醫(yī)的衡量維護，而法醫(yī)的重要性隨謙抑性介入程度增加而降低，其自我保護程度又隨其增加而上升。因此，互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新活動違規(guī)情況、“立罪至后”的立法邏輯和刑法謙抑本性，三者本身并無關(guān)聯(lián)。互聯(lián)網(wǎng)金融活動規(guī)范的根本在于信息技術(shù)體系的完善。

二、互聯(lián)網(wǎng)金融刑法風(fēng)險的應(yīng)對邏輯

1.對社會的危害存在有“具體數(shù)額”的表現(xiàn)的入罪前提

互聯(lián)網(wǎng)金融違法的入罪前提普遍包含“具體數(shù)額”表征。當(dāng)下存在刑法風(fēng)險，此入罪條件適合于金融創(chuàng)新，同時也表現(xiàn)了刑法謙抑性。前置法的缺失是行業(yè)自我管制存在問題，對金融創(chuàng)新無影響，刑法對互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險規(guī)制的刑事政策，抱以剛?cè)岵膽B(tài)度，因此，要寬容對待互聯(lián)金融創(chuàng)新。刑法只把具有社會危害性的行為入罪，其危害表現(xiàn)在具體數(shù)額。本文認(rèn)為，對社會的危害存在有“具體數(shù)額”的表現(xiàn)才能入罪，受純粹工具主義論思想影響，刑法不但參與統(tǒng)治還參與改革，要堅持刑法法益保護機能和人權(quán)保障機能，在這個前提下提升刑法規(guī)制機能。刑法規(guī)制機能在諸多表現(xiàn)下顯得越發(fā)重要。因此，將對社會的危害存在有“具體數(shù)額”的表現(xiàn)作為入罪前提，可以表現(xiàn)出刑法的規(guī)制機能。

2.倡導(dǎo)二次違法性刑法理念之恪守與“定性 + 定量”立法模式的理念

互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險的刑法規(guī)制，始終要恪守金融刑法中的二次違法性理念與倡導(dǎo)“立罪至后”的立法邏輯，這也是刑法謙抑的本性。與互聯(lián)網(wǎng)金融相關(guān)的罪名大多數(shù)是法定犯，法定犯的典型特征就是二次違法性，由于互聯(lián)網(wǎng)金融不法行為類型的復(fù)雜化，那么，刑法就需要前置法的規(guī)定來輔助，當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)金融行政監(jiān)管與刑法規(guī)制雖然存在問題，但仍具有其合理性。刑法是對于風(fēng)險的最后保障，刑事立法者需對金融創(chuàng)新與金融秩序加以平衡。刑法是對非法行為的否定性評價，本文表示，二次違法性理論是抽象理論，可以客觀地揭示刑法，但并不要求所有情況都要遵守。要對“定性 + 定量”的金融刑法立法模式進行支持，表現(xiàn)刑法謙抑性原則?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的相關(guān)罪名的立法模式都應(yīng)用“定性 + 定量”立法模式，采用“定性 + 定量”金融犯罪立法模式，對犯罪化與非犯罪化進行客觀區(qū)分，也表達(dá)了立法者促進互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新與刑法保護同步進行。

三、結(jié)語

綜上所述，針對當(dāng)前頻發(fā)的互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪，第一方面，在民法、行政法等前置法中，與當(dāng)前發(fā)達(dá)的 互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與時俱進，通過增加有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)交易規(guī)范性的規(guī)定，營造一種安全的互聯(lián)網(wǎng)交易秩序，保證互聯(lián)網(wǎng)交易者的信息安全、資金安全等，維護互聯(lián)網(wǎng)交易的規(guī)范性和安全性，旨在使人們提高一種規(guī)則意識; 第二方面，刑法中的利益衡量不可規(guī)避，其謙抑性是其標(biāo)桿。金融創(chuàng)新的交易秩序靠法律、法規(guī)的健全來實現(xiàn)，立法技術(shù)的問題導(dǎo)致前置法的缺失，但并不影響創(chuàng)新和表明刑法的謙抑性，刑法謙抑性在有關(guān)實踐中產(chǎn)生的問題，屬于利益衡量在刑法解釋中的問題。