基于合同法視域下對賭協(xié)議法律性質研究

倪 榮

（214200 江蘇謀盛律師事務所 江蘇 無錫）

對賭協(xié)議（估值調整協(xié)議）屬于契約安排的一種，主要使用在融資雙方在不明確未來不確定情況能否實現(xiàn)的條件下，對于融資雙方的責任與義務進行的規(guī)定，完成了對風險的規(guī)避。相比于美國等發(fā)達國家，對賭協(xié)議在我國的使用與發(fā)展時間相對較短，依舊處于初級的發(fā)展階段。而由于我國金融創(chuàng)新的不斷增多，對賭協(xié)議的使用也就有所提升。在這樣的情況下，探究對賭協(xié)議是否會在我國的法律語境下出現(xiàn)異化、以及其是否具有合法性等就有了更為重要的意義，需要相關研究學者進行重點的關注。

杭州首批特色小鎮(zhèn)建設中，新興產業(yè)型特色小鎮(zhèn)數(shù)量最多。9個特色小鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)總用地面積約5.65萬畝，集體土地3萬畝，國有土地2.6萬畝，現(xiàn)狀仍為集體土地約3萬畝，農用地約2.2萬畝，耕地接近1萬畝，如表2。

婦科手術鑒于盆腔與腹腔臟器的密切關系及麻醉時對患者的安全考慮，患者在手術前1～2 d常規(guī)要進行胃腸道準備。然而，在工作中發(fā)現(xiàn)，術前胃腸道準備的好壞在一定程度上會影響患者手術及術后的康復。如果腸道準備充分，可減少術中腸脹氣，利于手術野的暴露，避免術中手術污染，在婦癌手術中，尤其是卵巢癌細胞減滅術中，胃腸道損傷明顯增多［1］。因此，腸道準備的效果對手術的順利進行和術后患者的恢復具有影響。為此，我們通過對術前3種不同方法的腸道準備進行臨床對比研究，尋找出一種最佳的腸道準備方法，以指導臨床工作。

一、基于合同法視域下對賭協(xié)議的合法性分析

（一）對賭協(xié)議運行機制分析

為了避免對融資企業(yè)的現(xiàn)有價值產生較大的爭議，進行私募股權投資的融資雙方會簽訂對賭協(xié)議，對于融資企業(yè)的未來業(yè)績目標進行了優(yōu)先的設定。對賭協(xié)議的運行原理具體如下：當投資的金額不變時，如果融資企業(yè)的未來業(yè)績發(fā)展達到了設定的目標量，則每股的價值都會提升，投資方對于融資企業(yè)的估值就會上調，彌補了融資方由于價值被低估而造成的損失[1]。而若是融資企業(yè)并沒有達到設定的目標，則投資方對于融資企業(yè)的估值就會下降，此時投資方可以要求融資企業(yè)無償轉讓一定的股份。

（二）對賭協(xié)議宏觀合法性分析

在我國的《合同法》中，并沒有對于對賭協(xié)議進行規(guī)定，但是，對賭協(xié)議有著明確的合同屬性是毋庸置疑的。首先，在對賭協(xié)議中，當事人主體有著適格性。對于對賭協(xié)議中的融投資雙方來說，融資方普遍為實體經濟企業(yè)，而投資普遍為金融投資企業(yè)，所以，兩者在大力規(guī)定的法人、其他組織等的范疇中。第二，在對賭協(xié)議中，表達了雙方當事人的真實意圖。若是在對賭協(xié)議中不存在違法的情況，且簽訂的前提是自愿以及協(xié)商一致的情況下，則對賭協(xié)議具有真實有效性。第三，對賭協(xié)議的內容符合公平的原則。就投資成本以及收益來看，投資方進行投資的主要意圖是為了獲取高額回報，為此也付出了激勵融資、企業(yè)治理等的成本，同時也與融資方共同承擔了風險。

二、基于合同法視域下對賭協(xié)議法律性質的探究

（一）對賭協(xié)議與附條件合同

由于對賭協(xié)議的后果受到融資企業(yè)管理能力以及勤勉程度的影響，也受到了市場環(huán)境的制約，所以會產生不可預知的后果。基于這樣的原因，有學者提出，對賭協(xié)議屬于射幸合同[2]。針對這一觀點，筆者保持否定的態(tài)度。筆者認為，對賭協(xié)議并不屬于射幸合同的范疇，其主要的原因在于：幸射合同的核心內容為法律效果的不確定性，存在著“高風險”與“買希望”并存的特點。但是，這一特點顯然與對賭協(xié)議存在著不符合的情況。在射幸合同中，收益與風險都不是由于理性投資而產生的，所以各個國家都對此進行了嚴格的限制。但是在對賭協(xié)議中，當事人雙方都對相應的風險與收益進行了理性的判斷。

二是農村勞動不足，回收成本過高。隨著國家新型城鎮(zhèn)化戰(zhàn)略的推進，大量農村剩余勞動力轉移到城市就業(yè)，而留守在農村的以婦女、老人以及小孩為主，因此，從事農業(yè)生產的主要是年紀偏大的老人。每年夏收、秋收季節(jié)，“雙搶”時間緊急，農業(yè)生產勞動強度大，缺少足夠的勞動力回收秸稈。

（二）對賭協(xié)議與射幸合同、期權

由于在對賭協(xié)議中，規(guī)定著若是達到目標業(yè)績，則融資方獲取的利益更多，而在沒有實現(xiàn)目標業(yè)績的情況下，投資方會獲得更多的利益。針對這樣的特性，有關學者認為，對賭協(xié)議屬于附條件合同。針對這一觀點，筆者保持否定態(tài)度。筆者認為，對賭協(xié)議并不屬于附條件合同的范疇。其主要原因在于，在投資合同中，普遍都存在著“本協(xié)議自雙方當事人簽字（蓋章）后成立并生效”的內容條款，但是在對賭協(xié)議中，若是沒有特別的規(guī)定，則會與整個合同同時生效。這就意味著，對賭協(xié)議的條件并不會使得合同無效，僅僅會對當事人雙方的義務與權力產生影響。

同樣，一些研究人員認為，對賭協(xié)議屬于期權。針對這一觀點，筆者同樣保持否定的態(tài)度。筆者認為，對賭協(xié)議并不屬于期權的范疇，其主要原因在于：對于對賭協(xié)議來說，其屬于當事人雙方協(xié)商后得出的結果，而期權則屬于企業(yè)與融資方協(xié)調后提出的激勵協(xié)議。在義務與權力的分配方面，當融資方達到規(guī)定目標，則股權獎勵是單向的，但是在對賭協(xié)議中，存在著若融資方無法達到規(guī)定目標時，要給予投資方一定的股權的情況。

（三）對賭協(xié)議位于非典型合同的合法邊界處

筆者認為，對賭協(xié)議處于非典型合同的合法邊界。在我國的《合同法》中，規(guī)定了非典型合同屬于本法的分則或是其他法律中沒有進行明確規(guī)定的合同。其適用于《合同法》的總則中的規(guī)定，可以依照法律中對于相似屬性合同的規(guī)定作為參考。而對賭協(xié)議雖然已經在我國的市場中得到了實際的使用，但是在《合同法》中并沒有進行相應的明確規(guī)定，所以無法將其作為有名合同來處理。同時，由于對賭協(xié)議中表達了當事人雙方的真實意圖，所以屬于非典型合同的范疇。

綜上所述，對于對賭協(xié)議來說，其具有著宏觀范疇的合法性。對于其法律形式來說，對于協(xié)議并不屬于射幸合同、期權、附條件合同，而屬于非典型合同的一種。