“一帶一路” 保函同行

文/本刊記者 王莉

銀行在辦理保函業(yè)務時，應厘清交易結構，遵循業(yè)務的風險控制規(guī)律，合理設計保函條款。

“十九大”提出要以“一帶一路”建設為重點。當前，“一帶一路”的發(fā)展為銀行帶來了巨大商機，對保函業(yè)務的需求也與日俱增。除傳統(tǒng)的國際貿(mào)易和涉外承包工程使用的保函外，有的境外并購、股權收購項目也需要境內(nèi)商業(yè)銀行出具保函，以證明擔保收購方的付款能力。這些項目往往金額巨大、結構復雜。那么在業(yè)務發(fā)展中，該如何在合規(guī)與規(guī)避風險中創(chuàng)新呢？為此，本刊記者采訪了國際商會（ICC）銀行委員會保函工作組專家、國際商會（ICC） DocDex專家朱宏生。他認為，商業(yè)銀行在辦理相關業(yè)務時，應厘清基礎交易和擔保交易結構，遵循保函業(yè)務的風險控制規(guī)律，合理設計保函結構與條款。切不可疏忽大意，埋下風險隱患。

中國外匯：隨著“一帶一路”倡議的推進，銀行中間業(yè)務的創(chuàng)新會越來越多。就保函業(yè)務而言，您認為在業(yè)務拓展中需要注意些什么？朱宏生：一是要符合照國家政策導向。要按照國家發(fā)展改革委、商務部、人民銀行、外交部《關于進一步引導和規(guī)范境外投資方向指導意見的通知》（國辦發(fā)〔2017〕74號文）的要求，重點支持有利于“一帶一路”建設和周邊基礎設施互聯(lián)互通的基礎設施境外投資，帶動優(yōu)勢產(chǎn)能、優(yōu)質裝備和技術標準輸出的境外投資等；應謹慎介入房地產(chǎn)、酒店、影城、娛樂業(yè)、體育俱樂部等限制開展的境外投資；避免介入運用我國禁止出口的技術、工藝、產(chǎn)品的境外投資等國家禁止開展的境外投資項目。

二是要對保函開立主體的信用風險、項目所在地的國家風險，以及項目本身的履約風險進行充分調查，必要時可引入第三方中介結構進行深入調查，合理管控保函的授信風險和國家風險。

三是要按照國家外匯管理部門的合規(guī)管理要求，對業(yè)務進行盡職審查和后期管理。

四是按照保函業(yè)務的專業(yè)管理要求，在積極創(chuàng)新的同時，遵循保函業(yè)務的專業(yè)規(guī)律，加強專業(yè)管理。如在實務中，投標、履約、預付款等屬于履約擔保性質的非融資性保函，保函的申請人和受益人應與基礎交易合同的當事人保持一致，不應將該類保函直接開立給融資銀行，也不應將該類保函轉讓給不是基礎交易合同受讓人一方的其他人；而且，保函應約定清楚基礎交易或擔保范圍，避免條款模糊不清帶來的風險。

“一帶一路”的發(fā)展為銀行帶來了巨大商機，對保函業(yè)務的需求也與日俱增。

中國外匯：國際銀行業(yè)在開展保函業(yè)務進行盡職調查方面，有什么基本原則，特別是在反恐及反洗錢方面，有哪些具體要求？

朱宏生：沃爾夫斯堡小組、國際商會和金融與貿(mào)易銀行家協(xié)會（BAFT）最新發(fā)布的《貿(mào)易融資原則》，總結了貿(mào)易融資活動相關的金融犯罪風險控制標準，其術語“金融犯罪”指洗錢、賄賂與腐敗、恐怖融資、大規(guī)模殺傷性武器擴散融資和其他對國際金融體系的相關威脅。該原則提出，“參與國際貿(mào)易融資，不僅要求金融機構對客戶的業(yè)務模式深入理解，而且越來越明顯，監(jiān)管者希望結合客戶在金融機構從事實際貿(mào)易交易中提供的信息，一起來審核這些從客戶那里了解的信息”；“與客戶有關的盡職調查流程代表了重要的控制措施，且高風險情形下預期加強盡職調查被承認”；“對開立貿(mào)易賬戶的客戶，包括借款客戶和非借款客戶，進行的客戶盡職調查，要求金融機構對業(yè)務模式、主要交易對手、交易對手所在國家、交易的貨物或服務，以及預計的年交易總量和流水均能了解”。

需要注意的是，《貿(mào)易融資原則》也指出，“必須承認，世界各地的金融機構，特別那些位于發(fā)展中國家的金融機構，在有關識別和適用金融犯罪風險、客戶盡職調查、制裁風險政策以及適當規(guī)避流程的實施方面的成熟程度不同”。對此，《貿(mào)易融資原則》附件三為保函和備用信用證控制措施的具體應用提供了指引。需要說明的是，該附件指引對作為擔保人或開立人的客戶實施的盡職調查與不是擔保人或開立人客戶的當事人的盡職調查標準不同，后者僅需進行適當?shù)娘L險控制檢查即可。該附件指引還特地說明，為合規(guī)目的對備用信用證或保函索賠的審核，需要將提示付款的索賠書和支持文件與備用信用證或保函條款，以及適用的國際商會規(guī)則和國際標準銀行實務進行比較。實務中，備用信用證或保函一經(jīng)開立，開立人或擔保人有責任完成交易，只有在隨后的審核表明交易中的名字與制裁和恐怖分子清單的名字匹配時，才可以停止該交易。

朱宏生：我國監(jiān)管機構，特別是國家外匯管理局對保函業(yè)務提出了相對較高的合規(guī)管理要求。除遵守“了解你的客戶”“了解你的業(yè)務”和“盡職審查”的展業(yè)三原則外，國家外匯管理局《跨境擔保外匯管理規(guī)定》（匯發(fā)〔2014〕29號）在改革跨境擔保管理、簡化管理流程的同時，對“內(nèi)保外貸”業(yè)務被擔保人主體資格的合法性、主債務資金用途、履約可能性等，也均做出了相關規(guī)定，要求“擔保人辦理內(nèi)保外貸業(yè)務時，應對債務人主體資格、擔保項下資金用途、預計的還款資金來源、擔保履約的可能性以及相關交易背景進行審核，對是否符合境內(nèi)、境外相關法律法規(guī)進行盡職調查，并以適當方式監(jiān)督債務人按照其申明的用途使用擔保項下資金”。對此，境內(nèi)商業(yè)銀行應采取合理、審慎措施，履行外匯管理規(guī)定賦予擔保人的管理職責。

此外，保函或備用信用證擔保人或開立人，還需遵守其他的相關管理規(guī)定，如國家外匯管理局發(fā)布的《關于進一步推進外匯管理改革完善真實合規(guī)性審核的通知》（匯發(fā)〔2017〕3號），以及中國人民銀行發(fā)布的《關于全口徑跨境融資宏觀審慎管理有關事宜的通知》（銀發(fā)〔2017〕9號）等。

應該看到，基礎交易商業(yè)合理性審查和客戶盡職調查做得好，合規(guī)壓力自然就??；風險管理做得好，索賠時的付款壓力自然就小。境內(nèi)商業(yè)銀行在辦理保函業(yè)務時，應遵守監(jiān)管機構的合規(guī)管理要求，切實加強合規(guī)管理，加強對客戶和基礎交易的盡職調查，確保服務于真實貿(mào)易和投資，支持符合國家政策導向的項目，支持“一帶一路”戰(zhàn)略的實施。

朱宏生

朱宏生：獨立性原則和單據(jù)性原則是商業(yè)銀行辦理獨立保函和信用證必須遵循的根本原則。

擔保人或開立人與受益人的獨立保函或備用信用證在法律關系上，獨立于基礎交易關系和保函/備用信用證申請關系。擔保人或開立人承擔付款責任的觸發(fā)事件，為受益人的相符交單。獨立性原則已成為獨立保函和備用信用證發(fā)揮其商業(yè)工具效用的基石，唯如此，方可維護獨立保函和備用信用證的迅捷付款機制，方可借助商業(yè)銀行的信用促進交易的發(fā)展。該原則已為相關國際規(guī)則所普遍采用，是商業(yè)銀行辦理獨立保函和備用信用證必須遵循的根本原則。除了國際規(guī)則和少量國家的立法明確了保函和備用信用證的獨立性外，有的國家，如巴林、科威特、阿曼等國，在其監(jiān)管文件中還對保函的獨立性做出了明確規(guī)定，銀行不得依據(jù)保函申請關系或基礎交易關系拒絕付款。

就獨立保函和信用證的一般原理來說，擔保人或開證人收到受益人相符交單，必須履行付款責任，除非存在獨立保函或信用證欺詐情形，或保函或信用證的付款違反強制性法律規(guī)范。我國最高人民法院獨立保函司法解釋規(guī)定了嚴格的欺詐標準和較高的證明標準，能有效規(guī)范法院對保函止付案件的處理，有利于減少隨意或不當止付損害我國銀行和法院整體聲譽的情況發(fā)生，維護我國銀行業(yè)的信用，促進保函業(yè)務的發(fā)展；同時，也有助于保護保函申請人和開立人免受獨立保函欺詐侵害，維護我國銀行和企業(yè)的合法權益，為國家“一帶一路”戰(zhàn)略的實施保駕護航。

但與此同時，如果客戶惡意通過保函業(yè)務規(guī)避外匯管理，觸犯我國的效力性強制法律規(guī)范，則會導致保函無效不能對外辦理賠付。這在境外也有先例。