代持股的法律風(fēng)險及防范

周曜竣

周律師，您好！

2015年初，我朋友錢某與魏某合伙開了一個貿(mào)易公司，注冊資本為一百萬元人民幣，錢某和魏某倆人為股東，錢某和魏某各持有該公司百分之五十的股份。2015年3月我因看到他們公司生意做的風(fēng)生水起，遂想與他們合伙，但是我不懂業(yè)務(wù)，而且也有自己本職工作，所以只想做一名隱名股東，擬由錢某代持股，正巧該貿(mào)易公司計劃開發(fā)一個新項目，需要投入資金五十萬元，故我自告奮勇向我朋友錢某表示有意向投資，2015年6月，我通過銀行轉(zhuǎn)賬給錢某五十萬元且保留了轉(zhuǎn)賬憑證，并與其簽訂了代持股關(guān)系的協(xié)議，錢某收到錢后于當日將錢款匯入貿(mào)易公司銀行賬戶，用于在該公司的股權(quán)出資及增資。2017年5月，由于我就職的原公司面臨倒閉，所以我想直接到貿(mào)易公司上班，由隱名持股人變更為顯名持股人，希望錢某配合辦理相應(yīng)的股權(quán)變更手續(xù)，但是錢某卻遲遲不肯配合辦理，請問律師，錢某的行為是否合法，我該如何維權(quán)？

張小姐

張小姐：

你好！代持股關(guān)系應(yīng)當基于委托關(guān)系形成，委托關(guān)系為雙方法律行為，需雙方當事人有建立委托關(guān)系的共同意思表示，簽訂委托合同或者代持股協(xié)議，對未簽訂合同但雙方當事人有事實行為的，也可以依法認定存在委托代持股關(guān)系，并以此法律關(guān)系確定雙方當事人的民事權(quán)利和義務(wù)。所以錢某應(yīng)積極配合你完成股權(quán)變更手續(xù)，因此建議您依法先與錢某進行交涉，若協(xié)商不成，您可以依法向人民法院提起訴訟。

一、何謂代持股

代持股是指實際出資人與他人約定，以他人名義代替實際出資人履行股東權(quán)利義務(wù)的一種股權(quán)或股份處置方式。代持股人俗稱顯名股東，隱名出資方俗稱隱名股東。

二、代持股的法律風(fēng)險

（一）代持股協(xié)議的法律效力被否定的風(fēng)險

《中華人民共和國公司法》（下稱“《公司法》”）司法解釋（三）第二十五條第一款中明確規(guī)定：有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無《合同法》第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當認定該合同有效。該司法解釋的意思是，如存在《合同法》第五十二條規(guī)定的情形，隱名投資協(xié)議將被依法認定為無效。本條僅僅明確了代持股協(xié)議的合法條件，但并未明確實際投資人的合法股東地位；明確了依照代持股協(xié)議保護實際投資人的投資權(quán)益，但對于實際投資人能否享有股東權(quán)益問題，仍然規(guī)定要按照《公司法》的規(guī)定執(zhí)行。

（二）隱名股東難以確立股東身份、無法向公司主張權(quán)益的風(fēng)險

隱名股東如果想從幕后走到臺前，成為法律認可的股東，光憑一紙代持協(xié)議是不夠的。根據(jù)《公司法》及司法解釋的規(guī)定，必須經(jīng)過公司半數(shù)以上股東同意，實際出資人方可請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司變更登記之后，隱名股東才能夠成為顯名股東并向公司主張股東權(quán)利。

本案中，張小姐與錢某簽訂的代持股協(xié)議書系雙方當事人真實意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定，應(yīng)為合法有效，對簽約當事人均有法律約束力。根據(jù)上述代持股協(xié)議，張小姐委托錢某代持其實際出資的網(wǎng)吧的出資份額應(yīng)認定為出資份額的實際所有人，故張小姐要求錢某配合辦理股權(quán)變更手續(xù)合情合理，錢某應(yīng)積極配合辦理變更手續(xù)。

三、隱名股東的法律風(fēng)險防范

（一）簽訂嚴密的代持股協(xié)議，協(xié)議中約定高額的違約責任

由于顯名股東是名義上的股東，如果出現(xiàn)侵犯隱名股東利益的情況，隱名股東很難事后控制。因此，最好在設(shè)立代持股協(xié)議時，對顯名股東損害實際出資人的情況應(yīng)當明確約定違約責任。如果約定了嚴格的違約責任，那么就會對顯名股東的行為予以震懾，加大他違反協(xié)議的成本，使其違約行為得不償失。

（二）股權(quán)質(zhì)押擔保

在簽訂代持股協(xié)議的同時，可以辦理股權(quán)質(zhì)押擔保，將由顯名股東代持的股份向隱名股東辦理質(zhì)押擔保。這樣就確保了顯名股東無法擅自將股權(quán)向第三方提供擔?；蛘叱鲑u轉(zhuǎn)讓。再者，即使由于其他原因，比如法院執(zhí)行或者繼承分割需要變賣股權(quán)，隱名股東也可以質(zhì)押權(quán)人的身份，獲得優(yōu)先權(quán)。

四、總結(jié)

隱名投資的弊端是顯而易見的，如投資利益得不到法律的保護；利益受侵害后法律救助困難；容易產(chǎn)生法律糾紛等。因此隱名投資人應(yīng)與其合伙人簽署行之有效的隱名投資協(xié)議，以協(xié)議方式約定雙方的權(quán)益義務(wù)，發(fā)生糾紛時作為隱名投資人的股東身份即使不被承認，但可依據(jù)該合同主張權(quán)益。另外，應(yīng)經(jīng)常參與公司的決策行為和管理行為，積極參加股東會議，定期列席股東會議，了解公司發(fā)展動態(tài)，進行有效的控制，以防范隱名股東的風(fēng)險。

（作者單位：上海市恒業(yè)律師事務(wù)所）