為民法典編纂提供更好的技藝

文/康鵬，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院

黨的十八大以來，以習(xí)近平同志為核心的黨中央團(tuán)結(jié)帶領(lǐng)全黨和全國(guó)各族人民，統(tǒng)籌推進(jìn)“五位一體”總體布局，協(xié)調(diào)推進(jìn)“四個(gè)全面”戰(zhàn)略布局，全面開創(chuàng)了中國(guó)特色社會(huì)主義新局面。習(xí)近平總書記在黨的十九大報(bào)告中指出，經(jīng)過長(zhǎng)期努力，中國(guó)特色社會(huì)主義進(jìn)入了新時(shí)代，這是我國(guó)發(fā)展新的歷史方位。習(xí)近平新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義思想，極大地提振了廣大人民群眾的主動(dòng)性、積極性和創(chuàng)造性，現(xiàn)在我們比歷史上任何時(shí)期都更加接近實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興中國(guó)夢(mèng)的目標(biāo)。在這一時(shí)代背景下，十八屆四中全會(huì)提出的編纂民法典的任務(wù)，具有重大而深遠(yuǎn)的意義。

1 民法學(xué)研究主要解決民事立法科學(xué)性問題

民法典編纂由黨中央的決議所確定，既是一項(xiàng)重要的政治任務(wù)，需要相關(guān)部門落實(shí)；也是一項(xiàng)重要的立法活動(dòng)，需要立法機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)查研究，進(jìn)行科學(xué)立法、民主立法；還是一項(xiàng)重要的法學(xué)研究活動(dòng)，需要包括民法學(xué)界在內(nèi)的法學(xué)界進(jìn)行精細(xì)化的研究，為民法典編纂提供理論支持。當(dāng)前，關(guān)于民法典編纂，尤其是關(guān)于民法典分則編纂的研究，已經(jīng)成為民法學(xué)界共同關(guān)注的最大熱點(diǎn)問題。民法典編纂所需要的理論支持，既有理論基礎(chǔ)方面的，也有實(shí)際操作方面的。關(guān)于前者，改革開放以來，特別是《中華人民共和國(guó)民法通則》之后的民法學(xué)研究，做了大量的基礎(chǔ)性工作，已經(jīng)構(gòu)建起體系完整、內(nèi)容充實(shí)的民法學(xué)理論體系；關(guān)于后者，民法學(xué)在立法論和解釋論兩個(gè)領(lǐng)域都做出了重要的推進(jìn)，為三十年來的民事立法和民事司法提供了有力的支持。在中國(guó)特色社會(huì)主義進(jìn)入新時(shí)代的歷史條件下，編纂出一部偉大的、屹立于世界法典之林的中國(guó)特色社會(huì)主義的民法典，更需要民法學(xué)界在編纂技術(shù)方面提供具體的、可操作的支持，就此而言，民法學(xué)研究還有提升的空間。

相對(duì)一般的民事立法而言，民法典編纂對(duì)政策性與技術(shù)性、理論性與實(shí)踐性、歷史性與現(xiàn)實(shí)性的要求是最高的，而且要在中國(guó)實(shí)際的基礎(chǔ)上，取得最佳的平衡。如果說民法典編纂過程中的政治性、政策性問題，主要應(yīng)當(dāng)通過立法的民主過程加以解決，那么民法典編纂過程中的技藝性、技術(shù)性問題，主要應(yīng)當(dāng)通過立法的科學(xué)過程加以解決。民法學(xué)研究主要是解決立法的科學(xué)性問題，為民法典編纂提供全方位的支持。

2 民法學(xué)研究應(yīng)堅(jiān)持規(guī)范與實(shí)證的結(jié)合

立法機(jī)關(guān)代表對(duì)法律草案的說明，不僅是立法程序中的一個(gè)重要內(nèi)容，也是法學(xué)研究的一個(gè)重要資料?！蛾P(guān)于〈中華人民共和國(guó)民法總則（草案）〉的說明》提到，在民法總則草案起草過程中，遵循了編纂民法典的指導(dǎo)思想和基本原則，并注意把握“既堅(jiān)持問題導(dǎo)向，著力解決社會(huì)生活中紛繁復(fù)雜的問題，又尊重立法規(guī)律，講法理、講體系” 。這條立法理念、立法經(jīng)驗(yàn)，從民法學(xué)方法論的角度，體現(xiàn)了實(shí)證與規(guī)范的結(jié)合。當(dāng)前，民法典分則的編纂正在進(jìn)行，學(xué)界對(duì)民法典分則的編章體系、制度內(nèi)容、條文設(shè)計(jì)的研究日益深入，同時(shí)，立法和研究也遇到一些重點(diǎn)問題和難點(diǎn)問題，比如人格權(quán)立法的問題，合同法分則條文設(shè)計(jì)的問題，物權(quán)編政策與技術(shù)如何結(jié)合融合的問題，婚姻家庭法如何適應(yīng)時(shí)代發(fā)展、人民日益增長(zhǎng)的美好生活需要，等等。解決這些問題的方法論，也應(yīng)堅(jiān)持實(shí)證與規(guī)范的結(jié)合。

老凱恩斯（約翰·內(nèi)維爾·凱恩斯）在1891年出版的《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的范圍和方法》中，闡述了實(shí)證科學(xué)、規(guī)范科學(xué)與技藝的區(qū)別：實(shí)證科學(xué)是一套關(guān)于是什么的系統(tǒng)化知識(shí)；規(guī)范的或者規(guī)制的科學(xué)是一套討論應(yīng)該是什么標(biāo)準(zhǔn)的系統(tǒng)化知識(shí)；技藝是為了達(dá)到某個(gè)目的而制定的規(guī)則體系。這其中的道理不僅對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)有很深的影響，對(duì)法學(xué)研究也有很大的啟發(fā)。

就我國(guó)民法學(xué)研究而言，規(guī)范的或者技藝的傳統(tǒng)由來已久。一方面，民法學(xué)以法教義學(xué)、法解釋學(xué)等為主流研究方法，關(guān)注民法應(yīng)該是什么的問題，注重民法知識(shí)、民法理論的系統(tǒng)化。這個(gè)傳統(tǒng)使得民法學(xué)成為法學(xué)學(xué)科中體系化程度最高的學(xué)科之一。另一方面，民法學(xué)與民事立法良性互動(dòng)，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立與完善加速了這一互動(dòng)過程，民法學(xué)通過專業(yè)技藝，為民事立法的規(guī)則體系提供理論方案。

純粹的民法學(xué)規(guī)范研究是民法學(xué)科存在和發(fā)展所必須的。然而，作為民法學(xué)研究對(duì)象的民法規(guī)范，是存在于民事生活、社會(huì)生活之中的。不了解民事生活、商事生活乃至社會(huì)生活的實(shí)際情況，很難在純粹的立法論和解釋論上有所造就。在編纂民法典分則的研討中，出現(xiàn)了一些新的情況：一是一些學(xué)者從條文出發(fā)討論條文，進(jìn)而提出立法建議；二是一些學(xué)者以外國(guó)法，特別是德國(guó)民法典、法國(guó)民法典為藍(lán)本，對(duì)法律草案條文進(jìn)行評(píng)價(jià)取舍；三是一些學(xué)者將局部的經(jīng)驗(yàn)上升為全局的規(guī)范。

對(duì)法條進(jìn)行文義研究和比較研究是必要的，但在立法初始階段，更有說服力的建議，往往是在調(diào)查研究的基礎(chǔ)上進(jìn)行的。習(xí)近平總書記指出，調(diào)查研究是“我們黨的傳家寶”，是做好各項(xiàng)工作的基本功。民法典的每一個(gè)條文都是寶貴的立法資源，應(yīng)當(dāng)在充分調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，結(jié)合民法理論，才能提供在理論上充分、在實(shí)務(wù)上有說服力的立法建議。對(duì)民事生活、社會(huì)生活的調(diào)查研究，主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：一是對(duì)民事案例進(jìn)行調(diào)查研究，民事案例是民事生活最直接的體現(xiàn)，我國(guó)是民事案件的審判大國(guó)，每年產(chǎn)生數(shù)以千萬計(jì)的民事案例，其中一些還是指導(dǎo)性案例。對(duì)這些民事案例進(jìn)行研究，可以直接發(fā)現(xiàn)民法規(guī)范存在的問題，進(jìn)而進(jìn)行有針對(duì)性的研究，提供更好的立法建議。二是對(duì)民事生活進(jìn)行調(diào)查研究。豐富的民事生活孕育民法規(guī)范。改革開放四十年來，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)生了重大變化，尤其是中國(guó)特色社會(huì)主義進(jìn)入新時(shí)代以后，我國(guó)民事主體的民事生活，不僅將進(jìn)入全面小康社會(huì)，而且人民日益增長(zhǎng)的美好生活需要也將得到更平衡、更充分的滿足。在這樣的條件下，不關(guān)注民事生活日新月異的變化，就難以為民法典編纂提出什么有價(jià)值的建議。三是對(duì)社會(huì)生活進(jìn)行調(diào)查研究。社會(huì)是孕育民法的土壤。合同、物權(quán)、婚姻、家庭等民法規(guī)范，無一不存在于社會(huì)生活之中。比如，研究合同編，卻不了解經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域各部門、各地區(qū)的經(jīng)濟(jì)生活，研究婚姻編，卻不了解新時(shí)代婚姻家庭生活的變遷，民法的規(guī)范研究就成為無本之木、無源之水，注定只能在文字領(lǐng)域做些調(diào)整。

3 民法學(xué)實(shí)證研究的對(duì)象與方法

民法學(xué)的實(shí)證研究，就研究的廣度和深度而言，與規(guī)范研究和技藝的研究相比還有一定差距。民法學(xué)的實(shí)證研究，主要關(guān)注實(shí)踐中的民法是什么的問題，至少涉及三個(gè)層面。一是孕育民法的社會(huì)生活是什么的問題。馬克思主義認(rèn)為，法律是由社會(huì)決定的，而不是相反。我國(guó)仍處于并長(zhǎng)期處于社會(huì)主義初級(jí)階段，民法典編纂以及民法研究，必須立足于這一基本國(guó)情。這個(gè)國(guó)情決定了民法典編纂的具體方案。二是民法所規(guī)范的民事權(quán)利的實(shí)際樣態(tài)及其運(yùn)作的問題。民事法律實(shí)踐中的權(quán)利往往有著豐富的內(nèi)容，它們的實(shí)現(xiàn)與保護(hù)也會(huì)遇到種種實(shí)際的問題。觀察研究實(shí)踐中權(quán)利，有助于理論的豐富與完善。三是民事糾紛的產(chǎn)生與解決的問題。通過觀察民事糾紛的產(chǎn)生與解決過程，可以提煉法律實(shí)踐中的真問題、真智慧，“以實(shí)踐需求確定立法重點(diǎn)，用實(shí)踐智慧破解立法難點(diǎn)”。

對(duì)于民法學(xué)研究而言，案例研究是最好的實(shí)證。近年來，案例研究已經(jīng)成為民法研究的“標(biāo)配”。中國(guó)裁判文書網(wǎng)上的民事裁判文書數(shù)量，目前已達(dá)到1963萬多個(gè)。裁判文書的公開為實(shí)證研究創(chuàng)造了極好的條件。對(duì)此，可進(jìn)行三個(gè)層次的研究：一是個(gè)案的研究，運(yùn)用民法理論對(duì)其進(jìn)行“人類學(xué)”的研究，一方面分析法院的裁判，另一方面提煉理論問題，為立法技藝積累素材。二是類型化的研究，即“社會(huì)學(xué)”的研究，比如對(duì)人格權(quán)案件做類型化劃分，可以發(fā)現(xiàn)直接侵害人格權(quán)與在特定關(guān)系（醫(yī)患關(guān)系、戀愛關(guān)系）中侵害人格權(quán)兩種類型，后者涉及更復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系和法律關(guān)系，需要立法的精細(xì)化對(duì)待。三是大數(shù)據(jù)的研究，即“統(tǒng)計(jì)學(xué)”的研究，運(yùn)用數(shù)據(jù)技術(shù)和統(tǒng)計(jì)學(xué)方法對(duì)裁判文書進(jìn)行分析，抓取其中的問題，歸納其中的規(guī)律。

將規(guī)范研究與實(shí)證研究相結(jié)合，才能為民法典編纂提供更好的技藝。

【注釋】

1 李建國(guó)：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)民法總則（草案）〉的說明——2017年3月8日在第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上》，2 017年3月15日，http：//www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-03/09/conten t_2013899.htm，2018年1月20日訪問。

2 《十九大后政治局首次民主生活會(huì) 習(xí)近平提這6點(diǎn)要求》，2 017年12月27日，http：//politics.people.com.cn/n1/2017/1227/c1001-29 731818.html，2018年1月20日訪問。