行政執(zhí)法與刑事司法銜接的困境及其啟示

范思力 鐘 瓊 （貴州 貴陽 550081）

［內(nèi)容提要］

當前我國綜合行政執(zhí)法已整合為城市管理、市場監(jiān)管、生態(tài)環(huán)境保護、文化市場、交通運輸、應(yīng)急管理、農(nóng)業(yè)七大領(lǐng)域。從刑法及其司法解釋規(guī)定看，七大綜合行政執(zhí)法領(lǐng)域中的行政違法一般更易因社會危害程度上升成為行政犯罪，建立“兩法銜接”機制能夠幫助刑事司法機關(guān)打破行政執(zhí)法的行業(yè)壁壘，為更好發(fā)揮其應(yīng)有功能提供暢通渠道。“兩法銜接”作為一個兼具刑事訴訟法、行政訴訟法、行政法、刑法等部門法理論要素的課題，在七大綜合行政執(zhí)法領(lǐng)域中既有共性困境，也有個性困境，有的困境在某個綜合行政執(zhí)法領(lǐng)域中顯得較為突出、緊迫。梳理當前七大綜合行政執(zhí)法領(lǐng)域“兩法銜接”機制存在的困境，有助于找準下步完善銜接的“痛點”“堵點”“難點”。

一、城市管理領(lǐng)域“兩法銜接”機制的指引導(dǎo)向不夠科學合理

城市管理行政執(zhí)法涉及領(lǐng)域較為分散，包括城市規(guī)劃、環(huán)境衛(wèi)生、水務(wù)、交通運輸?shù)阮I(lǐng)域部分違法行為行政處罰。雖然總體范圍一直在擴展，但在優(yōu)化體制、專業(yè)建設(shè)等方面一直較為滯后，各地城市管理執(zhí)法模式、權(quán)限范圍至今也未能統(tǒng)一。相應(yīng)各地城市管理行政執(zhí)法活動與講求標準統(tǒng)一、程序統(tǒng)一的刑事司法活動相銜接時，難免易出現(xiàn)重視程度不一、設(shè)計思路不清晰、機制缺位、規(guī)定操作性不強等問題，不能很好滿足準確打擊城市管理領(lǐng)域犯罪，維護國家利益和社會公共利益的需求。

第一，城市管理領(lǐng)域“兩法銜接”機制未能明示哪些行政違法行為可能演變?yōu)榉缸镄袨?。城市管理行政?zhí)法本質(zhì)是一種街頭執(zhí)法，很多行政處罰事項都是一些能及時發(fā)現(xiàn)，及時處置的輕微違法行為，比如占道停車、占道經(jīng)營、隨意傾倒城市生活垃圾等，這些行為一般社會危害性不大，不具備上升為犯罪行為的潛在條件，相應(yīng)也就沒有與刑事司法銜接的必要。加之城市管理領(lǐng)域犯罪相較破壞環(huán)境犯罪、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪、危害食品藥品安全犯罪等在刑法條文中不夠明顯，需要城市管理領(lǐng)域“兩法銜接”機制從眾多行政處罰事項中挑選出具備上升為犯罪可能的行政違法行為，以便執(zhí)法人員日常參照，幫助其準確發(fā)現(xiàn)涉嫌構(gòu)成犯罪的違法事實。

從目前各地城市管理“兩法銜接”機制看，這一問題或被回避，或指向過于寬泛缺乏操作性。比如，《上海市城市管理行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》僅將需要銜接的犯罪行為表述為“城市管理領(lǐng)域涉嫌犯罪案件”，基本無助于提醒執(zhí)法人員需要注意哪些違法行為可能構(gòu)成犯罪。又如，《福建省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》將需要移送的住建領(lǐng)域涉嫌破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪歸納為串通投標罪、提供虛假證明文件罪、出具證明文件重大失實罪、拒不支付勞動報酬罪、偽造、變造、買賣國家機關(guān)的公文、證件、印章罪、使用虛假身份證件、盜用身份證件罪、組織考試作弊罪。以列舉罪名的方式確實直接明了，不過并沒有歸納出城市管理執(zhí)法領(lǐng)域犯罪行為的基本特征。比如，對于建設(shè)單位采用虛假證明文件辦理工程竣工驗收備案；工程監(jiān)理單位與建設(shè)單位串通，弄虛作假，降低工程質(zhì)量；企業(yè)挪用專項維修資金等違法行為，雖可能構(gòu)成犯罪但難以直接對應(yīng)上述罪名的罪狀。因此以列舉罪名作為指引，不僅無助于明示特定領(lǐng)域獨有的犯罪行為，還容易掛一漏萬。

第二，城市管理領(lǐng)域“兩法銜接”機制未能很好彰顯一些現(xiàn)代刑事訴訟理念。正如國務(wù)院頒布的《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第1條對“兩法銜接”目的的闡述，“兩法銜接”是為了及時有效懲罰犯罪，其天然就帶有以打擊為主的傾向。行政執(zhí)法機關(guān)之所以移送案件，其立場就已經(jīng)預(yù)設(shè)認為某行為已構(gòu)成犯罪。在城市管理行政執(zhí)法領(lǐng)域這種傾向則較為明顯。早在沒有成文“兩法銜接”機制之前，各地城市管理行政執(zhí)法已嘗試將街頭攤販等執(zhí)法對象“暴力抗法”、逃避處罰等行為與妨害公務(wù)犯罪相銜接?，F(xiàn)在一些地方的“兩法銜接”機制也繼續(xù)承襲這一思路。如《湖南省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于建立城市管理領(lǐng)域事中事后監(jiān)管與行政處罰銜接機制的指導(dǎo)意見》中將“依法打擊妨礙城市管理執(zhí)法和暴力抗法行為，對妨礙城管執(zhí)法公務(wù)涉嫌違法犯罪的依法查處”作為城市管理領(lǐng)域“兩法銜接”重點之一。從行政執(zhí)法機關(guān)職責定位看，現(xiàn)行法律并沒有要求城市管理執(zhí)法部門應(yīng)保障無罪的人不受刑事追究，作為銜接機制的一方僅有加大打擊違法犯罪力度的立場無可厚非。但反觀銜接機制另一方，刑事司法機關(guān)則應(yīng)考慮城市管理執(zhí)法對象相對弱勢，以及街頭執(zhí)法因簡單粗放造成法律程序正當性不足等因素，所提司法措施不宜僅持便于打擊、便于定罪等立場，應(yīng)在銜接機制中主動采取遵循“無罪推定”“有利于被告”“不得強迫自證其罪”等現(xiàn)代刑事訴訟理念的抑制措施，防止重打擊犯罪，輕保障人權(quán)，防止犯罪圈不當擴張。遺憾的是，各地城市管理領(lǐng)域“兩法銜接”機制并未有所體現(xiàn)，刑事司法機關(guān)在其中還是以配合打擊犯罪為主要目的。

二、市場監(jiān)管領(lǐng)域“兩法銜接”機制還未能跟上復(fù)雜的執(zhí)法形勢

隨著國家構(gòu)建全國統(tǒng)一大市場步伐不斷加快，市場監(jiān)管執(zhí)法職責的重要性也日漸突顯，在商品質(zhì)量、食品藥品安全、知識產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域也隨之產(chǎn)生不少需要移送刑事司法的案件。從國家層面看，市場監(jiān)管領(lǐng)域“兩法銜接”機制制定步伐也在不斷加快。從各地執(zhí)行情況看，市場監(jiān)管執(zhí)法作為一項涉及100多部法律，200多部行政法規(guī)，300多部部門規(guī)章，上千項執(zhí)法事項的綜合性、專業(yè)性工作，在進一步深化市場監(jiān)管綜合行政執(zhí)法改革過程中，該領(lǐng)域“兩法銜接”機制還面臨一些困境。

第一，當前公安機關(guān)、檢察機關(guān)在相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)化程度難以匹配市場監(jiān)管執(zhí)法現(xiàn)狀?！皟煞ㄣ暯印备鞣N要求能在行政法和刑事法中得到互認，其實包含一種能力預(yù)設(shè)，即刑事司法機關(guān)查明事實的能力強于行政執(zhí)法機關(guān)。只有這個預(yù)設(shè)成立，偵查活動才能在發(fā)現(xiàn)行政違法基礎(chǔ)之上發(fā)現(xiàn)犯罪，畢竟能否查清事實真象是準確適用刑事法律的基礎(chǔ)，誰掌握證明事實的證據(jù)誰就能掌握犯罪認定的主動權(quán)。在市場監(jiān)管領(lǐng)域，光是具備法律知識并不夠，涉及食品標準、食品添加劑種類、特種設(shè)備技術(shù)參數(shù)、藥品成份、產(chǎn)品質(zhì)量標準、生產(chǎn)技術(shù)規(guī)范等行業(yè)專業(yè)內(nèi)容，不僅需要具備生物化學、機械電子、精細化工等專業(yè)學科知識，還要長期跟蹤行業(yè)業(yè)態(tài)，才能在需要查明事實時有清晰思路，不會遺漏必要細節(jié)。在專業(yè)化道路上，市縣兩級市場監(jiān)管部門自己都還在經(jīng)歷改革適應(yīng)期，執(zhí)法人員的素質(zhì)能力融合、執(zhí)法崗位的業(yè)務(wù)整合還未完全落地，刑事司法機關(guān)還不能依賴于市場監(jiān)管部門查明的事實，將自己簡單定位為法律審查者。

從現(xiàn)行法律規(guī)定看，市場監(jiān)管執(zhí)法部門并不是法定的偵查主體或偵查輔助機關(guān)，一旦某些隱蔽性、專業(yè)性、行業(yè)性較強的違法案件因未能查證清楚導(dǎo)致涉嫌犯罪事實不清，證據(jù)不充分，公安機關(guān)、檢察機關(guān)要么不立案、不監(jiān)督，要么可能囿于專業(yè)水平、行業(yè)經(jīng)驗而查不清楚。

第二，國家層面的市場監(jiān)管領(lǐng)域“兩法銜接”機制還有待完善。從覆蓋范圍看，目前國家層面的機制還有不少缺位。比如在藥品安全、反壟斷、商業(yè)秘密保護、質(zhì)量監(jiān)督、價格監(jiān)管等領(lǐng)域目前還未與刑事司法機關(guān)建立案件移送、證據(jù)收集、信息共享等工作機制。從市場監(jiān)管執(zhí)法特點看，下步究竟是按執(zhí)法類別分別制定“兩法銜接”機制，還是由國家市場監(jiān)管總局會同最高人民法院、最高人民檢察院、公安部對不同行政執(zhí)法條線的銜接作出統(tǒng)一要求，目前還未形成共識。從各地實踐情況看，分別制定的好處在于突出重點，因為一些執(zhí)法領(lǐng)域并不屬于市縣兩級市場監(jiān)管部門管轄范圍，相應(yīng)也就沒有必要制定銜接機制。比如反壟斷執(zhí)法由國家市場監(jiān)管總局和省級市場監(jiān)管局負責，市縣兩級沒有必要建立專門的“兩法銜接”機制。壞處在于不利于不同執(zhí)法條線的程序融合和職責整合，在對接刑事司法時易將已融合業(yè)務(wù)流程又重新打散。

另外，現(xiàn)在市場監(jiān)管的執(zhí)法管轄原則與刑事司法機關(guān)的偵查管轄原則、審查起訴管轄原則、審判管轄原則還無法做到直接對應(yīng)，也需要國家層面的“兩法銜接”機制予以統(tǒng)一回應(yīng)。比如《市場監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》規(guī)定，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的違法行為由所在地縣級以上市場監(jiān)管部門管轄，發(fā)布違法廣告的由發(fā)布者所在地市場監(jiān)管部門管轄，刑事司法機關(guān)與之對應(yīng)時究竟采取指定管轄方式統(tǒng)一對應(yīng)，還是根據(jù)具體情況分別明確。又如，對于省級、地市級市場監(jiān)管部門移送涉嫌犯罪的案件，刑事司法機關(guān)是否需要與之對應(yīng)級別管轄。

三、生態(tài)環(huán)境保護領(lǐng)域“兩法銜接”機制缺乏法理共識

近年來，生態(tài)環(huán)境保護行政執(zhí)法的力量配置、制度保障得到顯著強化，行政處罰案件數(shù)量也隨之進入快速增長期。與此同時，生態(tài)環(huán)境保護領(lǐng)域“兩法銜接”的步伐也在加快。不過，在對應(yīng)相關(guān)罪名、案件移送、信息共享、證據(jù)轉(zhuǎn)化、分工協(xié)作等方面基本解決制度還存在著供給不足的問題。當前污染環(huán)境犯罪案件普遍存在立案難、鑒定難等問題，環(huán)保部門移送涉嫌犯罪案件數(shù)量占比偏低。環(huán)境犯罪案件實際發(fā)生多、查處少，查處一般犯罪分子多、追究幕后操縱主犯少，判緩刑多、判實刑少。生態(tài)環(huán)境保護領(lǐng)域“兩法銜接”在實體銜接與程序銜接兩個層面仍存在一定困境。

第一，生態(tài)環(huán)境違法行為與生態(tài)環(huán)境犯罪缺乏構(gòu)成理論的共識?！皟煞ㄣ暯印痹趯嶓w層面表現(xiàn)為構(gòu)成行政違法行為如何轉(zhuǎn)化為構(gòu)成犯罪的行為。生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域的行政違法行為構(gòu)成等環(huán)境要素，刑法目前設(shè)置的罪名還未能在罪狀中予以全部明示，司法人員還需要在刑法條文中“找法”。從深層次看，能銜接的前提在于行政違法行為構(gòu)成與犯罪構(gòu)成之間應(yīng)有理論的互通性。可是長久以來，環(huán)保部門對行政違法行為已逐漸形成了一套有別于犯罪構(gòu)成的認知邏輯。環(huán)境違法行為包括違法行為造成的環(huán)境污染、生態(tài)破壞以及社會影響；違法行為當事人的主觀過錯程度；違法行為的具體表現(xiàn)形式；違法行為危害的具體對象；違法行為當事人是初犯還是再犯；改正環(huán)境違法行為的態(tài)度和所采取的改正措施及效果。在生態(tài)環(huán)境違法行為自由裁量因素中各違法構(gòu)成要素之間是平行關(guān)系，對是否構(gòu)成違法行為都具有決定性作用。而我國犯罪構(gòu)成要素并無法與環(huán)境違法行為構(gòu)成要素一一對應(yīng)。沒有共同認知基礎(chǔ)易造成“兩法銜接”實體層面難以統(tǒng)一兩類認知邏輯。

第二，環(huán)保部門與司法機關(guān)在證明責任分配上未形成理論共識。為防止環(huán)保部門在收集證據(jù)只滿足于達到行政處罰的程度，缺乏收集涉嫌犯罪證據(jù)的意識，當涉嫌犯罪的案件移送公安機關(guān)時，證據(jù)因時過境遷而失去最佳取證時機，影響刑事案件質(zhì)量，環(huán)保部門可與公安機關(guān)聯(lián)合調(diào)查，根據(jù)各自職責分工協(xié)作。不過環(huán)保部門與司法機關(guān)在訴訟中的證明責任分配并沒有形成理論共識，造成取證行為與證明責任相分離，為執(zhí)法司法人員相互推諉扯皮、敷衍了事埋下隱憂。在刑事訴訟活動中，環(huán)保部門并無收集證據(jù)證明行為人有罪無罪、罪輕罪重的責任，相應(yīng)不承擔證明不能的法律后果，而“兩法銜接”機制中證明涉嫌環(huán)境犯罪的相關(guān)證據(jù)又要求由環(huán)保部門提供。在行政訴訟活動中，公安機關(guān)、檢察機關(guān)也并無證明行政處罰合法性的責任，對其移送的不構(gòu)成環(huán)境犯罪但需要追究行政責任的案件證據(jù)材料也不承擔不能證明后續(xù)行政處罰合法性的法律后果。

四、文化市場領(lǐng)域“兩法銜接”機制的程序正當性體現(xiàn)不充分

從文化市場執(zhí)法內(nèi)在要求看，執(zhí)法既要注重法律效果，更要注重政治效果、社會效果。文化市場并不是普通的商品市場，不僅具有市場經(jīng)濟的屬性，而且還具有特殊的意識形態(tài)屬性。文化市場領(lǐng)域“兩法銜接”機制不光以文化執(zhí)法部門和司法機關(guān)聯(lián)合制定的專門工作機制為載體，還需要文化執(zhí)法部門、司法機關(guān)加強溝通協(xié)作，共同治理文化市場，打擊侵權(quán)盜版、制販非法出版物等違法犯罪活動。目前文化市場領(lǐng)域“兩法銜接”機制的程序正當性還有進一步完善空間。

第一，文化市場領(lǐng)域“兩法銜接”機制對行政相對人的程序性保障還不夠?；谖幕袨榈目焖傺苌院土⒎ǖ臏笮?，很多文化行為在被認定為違法行為之前就已在社會中滋生蔓延，給不同人群造成精神危害。文化市場執(zhí)法更多是一種緊隨其后的狀態(tài)，日常執(zhí)法很難實現(xiàn)同步全覆蓋，更多是一種以點帶面的運動式執(zhí)法，每年黨政機關(guān)會將某些社會反映強烈的文化行業(yè)領(lǐng)域突出問題作為執(zhí)法重點進行集中整治。每年啟動“清源行動、凈網(wǎng)行動、護苗行動、秋風行動、固邊行動”五大專項行動對有害出版物、網(wǎng)上淫穢色情信息、非法有害的少兒出版物、假媒體假記者、宣揚邪教、迷信非法出版物、煽動民族分裂、極端主義、恐怖主義思想非法出版物等集中執(zhí)法治理。在以各類領(lǐng)導(dǎo)小組名義開展的文化執(zhí)法專項行動中，“兩法銜接”機制容易受加強配合、提高效率、服從安排、形成合力等要求影響，“將違法事實轉(zhuǎn)化為犯罪事實”時，對行政相對人自由、財產(chǎn)有巨大影響的問題處理過程中容易忽視程序正當性。比如，不注重通過行政程序讓公民參與到行政權(quán)行使過程，讓他在行政程序中行使應(yīng)有的程序權(quán)利，使自身人格獲得行政執(zhí)法機關(guān)的尊重，不注重移送涉嫌犯罪案件決定的公開性，缺乏讓行政相對人知情參與，缺乏防止行政執(zhí)法機關(guān)恣意擅斷的程序設(shè)計。文化執(zhí)法部門移送司法機關(guān)的理由普遍缺乏必要的公開說明程序，也沒有給予行政相對人陳述、申辯機會，對移送司法機關(guān)立案偵查的結(jié)果則缺乏必要的提前告知程序。

第二，文化市場領(lǐng)域“兩法銜接”機制對檢察機關(guān)介入行政執(zhí)法的程序不夠明確。檢察機關(guān)的介入更多是監(jiān)督糾正行政執(zhí)法機關(guān)和公安機關(guān)的不作為。文化執(zhí)法部門更強調(diào)與公安機關(guān)的銜接，對如何與檢察機關(guān)銜接的程序性規(guī)定不夠明確。檢察機關(guān)介入行政執(zhí)法活動并不是進行司法審查，而是督促、引導(dǎo)行政執(zhí)法機關(guān)在嚴格執(zhí)法基礎(chǔ)上再進一步，自覺配合司法機關(guān)打擊犯罪，保障人權(quán)，其依據(jù)主要來源介入不夠明確不利于發(fā)現(xiàn)有案不移、有案難移、有案難立問題。若因文化執(zhí)法部門怠于履職，檢察機關(guān)想靠公民舉報控告來發(fā)現(xiàn)不太現(xiàn)實。加之在各種黨委政府協(xié)調(diào)溝通機制影響下，現(xiàn)實中文化執(zhí)法部門因公安機關(guān)不立案直接向檢察機關(guān)建議立案監(jiān)督的情況少之又少，若此時檢察機關(guān)主動介入機制不明確，文化市場領(lǐng)域刑事案件來源顯然難有保障。反過來看，對檢察機關(guān)介入的時機、范圍、程度等涉及檢察監(jiān)督邊界的問題沒有明確，也有可能造成檢察機關(guān)法律監(jiān)督在文化市場領(lǐng)域介入過當，引發(fā)不必要的權(quán)力沖突。

五、交通運輸領(lǐng)域“兩法銜接”機制對刑事司法機關(guān)如何反向銜接還未厘清

目前國家層面雖還未制定交通運輸領(lǐng)域“兩法銜接”機制，但部分地方已開始先行先試。由于交通運輸綜合行政執(zhí)法帶有明顯區(qū)域地理特征，各地交通運輸執(zhí)法執(zhí)法隊伍的正規(guī)化、專業(yè)化建設(shè)情況差異較大，“兩法銜接”機制的建設(shè)進度也不盡相同。從交通運輸領(lǐng)域綜合執(zhí)法特點看，地方“兩法銜接”機制還存在其他突出困境。

第一，公安機關(guān)、檢察機關(guān)如何反向銜接還存在程序空白。具體到交通運輸領(lǐng)域，行政違法案件主要包括公安機關(guān)、檢察機關(guān)辦理水上交通肇事、重大責任事故、危險物品肇事等刑事案件中發(fā)現(xiàn)并移送違反有關(guān)法律規(guī)定的案件。反向銜接情形要順利得以實現(xiàn)，公安機關(guān)、檢察機關(guān)首先應(yīng)判斷交通運輸違法的實體性要件、程序性要件，并與交通運輸執(zhí)法機關(guān)的判斷達到某種程度契合，否則交通運輸執(zhí)法機關(guān)也會不予受理。目前交通運輸領(lǐng)域的“兩法銜接”機制在這方面還處于空白，對移送行政違法案件的受理條件、應(yīng)隨案移送哪些材料、移送的時限等程序性問題并沒有明確。以受理條件為例，實踐中并不是所有交通運輸違法都需要行政處罰。對初次違法且危害后果輕微，當事人及時改正、恢復(fù)原狀、修復(fù)損害的，依法不予行政處罰，并采取簽訂承諾書等形式教育、引導(dǎo)、督促其自覺守法。此時公安機關(guān)、檢察機關(guān)還有無必要移送上述案件再讓當事人接受一次公權(quán)力主體的程序性處置？若不移送，是由公安機關(guān)、檢察機關(guān)負責教育、引導(dǎo)、督促還是由交通運輸執(zhí)法機關(guān)負責？

第二，公安機關(guān)、檢察機關(guān)在事實認定層面能否發(fā)揮反向銜接作用還未明確。首先，交通運輸執(zhí)法機關(guān)對行為人主觀過錯沒有查明責任。而在偵查活動中，當事人主觀系故意還是過失直接關(guān)系其是否構(gòu)成犯罪，是偵查機關(guān)不可缺少的取證內(nèi)容，也是檢察機關(guān)的證明責任。其次，交通運輸執(zhí)法機關(guān)對言詞證據(jù)的重視程度不夠。當事人對違法事實無異議，視聽資料、電子數(shù)據(jù)足以認定案件事實的，視聽資料、電子數(shù)據(jù)可以替代當事人、證人的詢問筆錄。而在偵查活動中，詢問證人，訊問犯罪嫌疑人并形成筆錄是必經(jīng)環(huán)節(jié)，不能用其他方式替代?；诖?，交通運輸執(zhí)法機關(guān)查明事實的方法從刑事司法機關(guān)角度看顯然不是一種常規(guī)、完整的方法。這種查明方法暫且不論能否滿足刑事案件查辦的及時性、準確性需要，僅考慮偵查補充的事實對原先交通運輸執(zhí)法部門認定的違法事實結(jié)論是否有影響就很值得研究。當刑事司法機關(guān)認定的事實不足以支撐原行政處罰決定，此時交通運輸執(zhí)法部門能否依據(jù)刑事司法機關(guān)認定的事實主動改正原決定，亦或有權(quán)堅持原認定違法事實，仍有待明確。這些問題若處理不當會直接影響行政處罰的穩(wěn)定性。

六、應(yīng)急管理領(lǐng)域“兩法銜接”機制的運行機理還未理順

應(yīng)急管理部門承擔的行政處罰權(quán)大部分來自安全生產(chǎn)監(jiān)管。安全生產(chǎn)行政處罰權(quán)是集中體現(xiàn)。當前應(yīng)急管理領(lǐng)域“兩法銜接”機制運行存在的困境并不是新問題，更多承接了過去安全生產(chǎn)執(zhí)法與刑事司法銜接時一直難以解決的問題。

第一，在嚴格的安全生產(chǎn)監(jiān)管責任下，安全生產(chǎn)執(zhí)法人員移送涉嫌犯罪案件的內(nèi)生動力不足。地方黨委政府對安全生產(chǎn)責任事故的發(fā)生則一般將其作為政治責任的“一票否決”事項。政治責任、法律責任日趨嚴格細密使得安全生產(chǎn)領(lǐng)域“兩法銜接”機制運行容易呈現(xiàn)另一種狀態(tài)：危害生產(chǎn)安全犯罪是類型化的結(jié)果犯，即只有出現(xiàn)刑法中規(guī)定的“重大傷亡事故”或者“造成其他嚴重后果”的客觀結(jié)果，才構(gòu)成危害生產(chǎn)安全犯罪，一旦安全生產(chǎn)執(zhí)法人員在日常執(zhí)法中發(fā)現(xiàn)某個行政違法行為可能構(gòu)成安全生產(chǎn)犯罪并將其移送刑事司法機關(guān)，若成功立案、起訴、審判，說明違法已經(jīng)達到“重大傷亡事故”或者“造成其他嚴重后果”，隨之而來的很可能就是對自己不作為或作為不到位的追責問責。安全生產(chǎn)執(zhí)法人員為不被追責問責或者只受較輕追責問責，可能會不愿移送或者拖延移送、移送案件材料不全、不調(diào)取關(guān)鍵證據(jù)等待其自然滅失等，這樣要么造成刑事司法機關(guān)無法通過“兩法銜接”機制獲得案件線索，要么刑事司法機關(guān)能收到案件線索但是難以及時掌握、收集、補充必要關(guān)鍵證據(jù)進行立案偵查、審查起訴。除非發(fā)生難以隱瞞的重特大生產(chǎn)安全事故，在社會輿論關(guān)注和監(jiān)督下由國家層面或省級層面組成調(diào)查組及時進行強有力外部干預(yù)，否則即使安全生產(chǎn)執(zhí)法人員隱瞞不報、謊報的行為同樣屬于違法犯罪，其在僥幸心理驅(qū)使下也很難保證“兩法銜接”機制正常運行。

第二，生產(chǎn)安全事故調(diào)查處理程序與安全生產(chǎn)“兩法銜接”機制之間的關(guān)系還未厘清。一般情況下，“兩法銜接”機制的主體是行政執(zhí)法機關(guān)與刑事司法機關(guān)。但在生產(chǎn)安全事故發(fā)生時，根據(jù)《安全生產(chǎn)行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》第20條規(guī)定，“兩法銜接”機制的主體變成了事故調(diào)查組與刑事司法機關(guān)。按權(quán)力屬性和功能，事故調(diào)查組至少不能認為是行政執(zhí)法機關(guān)。而且從規(guī)定內(nèi)容看，刑事司法機關(guān)早已參與事故調(diào)查組開展相關(guān)工作，在事故調(diào)查結(jié)論出具前對是否存在涉嫌安全生產(chǎn)犯罪的情形應(yīng)已知曉。此時，生產(chǎn)安全事故調(diào)查處理在肯定不屬于行政處罰的情況下，還能否歸屬為《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》定義的行政執(zhí)法行為？調(diào)查組將案件線索移送刑事司法機關(guān)的行為還能否視為“兩法銜接”？刑事司法機關(guān)在聯(lián)合調(diào)查中發(fā)現(xiàn)犯罪行為可以直接立案偵查。這樣的好處是便于厘清哪些材料屬于行政執(zhí)法證據(jù)，哪些材料屬于刑事證據(jù)，為后續(xù)認定證據(jù)能力和審查證據(jù)證明能力奠定基礎(chǔ)。反觀生產(chǎn)安全事故調(diào)查組形成的調(diào)查事故報告，是否屬于“行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料”？若屬于是否需按刑事訴訟標準進行司法審查？若不屬于相關(guān)證據(jù)材料特別是調(diào)查事故報告是在“兩法銜接”機制中過濾轉(zhuǎn)化，還是單獨設(shè)定特別程序明確其法律地位？鑒于生產(chǎn)安全事故調(diào)查程序的必要性、重要性，這些問題未厘清將直接影響安全生產(chǎn)領(lǐng)域“兩法銜接”機制的操作性。

七、農(nóng)業(yè)領(lǐng)域“兩法銜接”機制中部分行政證據(jù)轉(zhuǎn)化為刑事證據(jù)方法有待明確

在推進農(nóng)業(yè)綜合行政執(zhí)法改革過程中，受制于執(zhí)法管轄范圍碎片化、基層執(zhí)法機構(gòu)不規(guī)范、基層執(zhí)法手段落后、執(zhí)法裝備保障不夠、執(zhí)法人員量少質(zhì)弱等因素，各地農(nóng)業(yè)領(lǐng)域“兩法銜接”機制還存在一些證據(jù)轉(zhuǎn)化問題。

第一，農(nóng)業(yè)行政執(zhí)法中形成的檢驗、檢測、評估、認定意見如何轉(zhuǎn)化為符合刑事訴訟法要求的證據(jù)還未明確。目前農(nóng)業(yè)行政執(zhí)法主要涵蓋25個方面。對此類證據(jù)如何進入刑事訴訟流程，理論上有不同看法。一種觀點認為移送的行政證據(jù)屬于舉報材料范疇，必須接受刑事司法機關(guān)審查認定后才能作為證據(jù)使用。另一種觀點認為移送的行政證據(jù)就是刑事證據(jù)。證據(jù)只要收集手段合法就可使用。兩種觀點看似都需要刑事司法機關(guān)審查認定，實際在審查《刑事訴訟法》規(guī)定之外的證據(jù)類別時就可以看出不同觀點的結(jié)論差異。按第一種觀點，此類證據(jù)作為舉報材料，經(jīng)刑事司法機關(guān)審查認定后可將其歸為《刑事訴訟法》明確的一種或幾種證據(jù)類別。按第二種觀點，此類證據(jù)無需歸為書證、鑒定意見或勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄，而是作為農(nóng)業(yè)執(zhí)法部門收集到的證據(jù)材料，直接使用即可。進一步看，沒有厘清證據(jù)轉(zhuǎn)化渠道，在評價上述證據(jù)材料在刑事訴訟中的證據(jù)能力和證明能力時又會形成截然不同思路，前者完全受刑事訴訟證據(jù)規(guī)則影響，后者可能要適當考慮行政訴訟證據(jù)規(guī)則。

第二，農(nóng)業(yè)執(zhí)法部門抽樣取證在刑事訴訟中如何審查認定還未形成定論。實踐中，為保證行政效率，控制執(zhí)法成本，在面對大量實物時，行政執(zhí)法機關(guān)會按照一定的技術(shù)標準或法律規(guī)定，抽取一定比例樣品作為證據(jù)證明全部實物性質(zhì)、功能的事實。刑事司法機關(guān)在辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪案件、走私犯罪案件、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件時也會采取抽樣取證的方法。但這種方法在刑事訴訟中也有天然缺陷，容易成為案件審理的爭議焦點。抽樣取證不管設(shè)計什么樣的方法，結(jié)論都只能表達為一種概率，并不是同一性結(jié)論，客觀存在合理懷疑的空間。那么，此時農(nóng)業(yè)執(zhí)法部門抽樣取證的方法和形成的證據(jù)材料在刑事訴訟中采取什么樣的方法審查認定其合法性、客觀性？有無一套科學方法可用于說明該證據(jù)如何排除合理懷疑，以供法官裁判時參考？特別是抽樣取證在取證主體不是刑事司法機關(guān)時可能需要特別注意，防止抽樣證據(jù)進入刑事訴訟程序后沒有排除合理懷疑，導(dǎo)致庭審時檢察機關(guān)證明不能。

八、七大綜合行政執(zhí)法領(lǐng)域“兩法銜接”機制運行困境帶來的啟示

從七大綜合行政執(zhí)法領(lǐng)域“兩法銜接”機制各自存在的困境看，實體和程序上反映出的技術(shù)性、細節(jié)性問題若只是就問題本身思考解決之策，會容易出現(xiàn)“只見樹木，不見森林”的情況。“兩法銜接”基礎(chǔ)性、根源性的法理問題缺乏深入研究，其法理將始終處于一種既不完全屬于行政法理論范疇，也不完全屬于刑事法理論范疇的尷尬狀態(tài)。實踐中，每年都有大量關(guān)于行刑銜接的規(guī)范性文件面世，就橫向?qū)用娑裕龂Y委、教育部之外的國務(wù)院其他眾多組成部門都制定了相關(guān)的銜接規(guī)范性文件，就縱向?qū)用娑?，省級政府、地級市政府、縣級政府以及其職能部門也都制定有相關(guān)的銜接規(guī)范性文件，但銜接規(guī)范的執(zhí)行效力不足、行政執(zhí)法機關(guān)與刑事司法機關(guān)缺乏移送案件的內(nèi)在動力等仍被作為難點問題被學術(shù)界、實務(wù)界屢屢提及。以標本兼治為導(dǎo)向，筆者有以下幾點啟示：

第一，特定領(lǐng)域的行政犯罪偵查權(quán)可以考慮劃轉(zhuǎn)配置給專門的綜合行政執(zhí)法機關(guān)。按照“行政執(zhí)法前置，立案偵查活動后置，檢察監(jiān)督適時介入”的程序設(shè)計思路，現(xiàn)階段提高“兩法銜接”機制運行效能的路徑無非兩種。一種是讓行政執(zhí)法機關(guān)承擔更大責任，在證據(jù)收集、事實認定、法律判斷上盡可能傾向甚至等同于刑事司法標準。另一種是讓刑事司法機關(guān)更主動地介入行政執(zhí)法活動，通過聯(lián)合執(zhí)法、聯(lián)合調(diào)查、信息共享、通報案情等方式，盡可能在行政執(zhí)法機關(guān)決定是否移送前，固定證據(jù)、認定事實，形成法律共識。兩種路徑在實踐中都會引發(fā)一系列行政權(quán)與司法權(quán)各自權(quán)力邊界的擴張與限縮，對行政相對人（犯罪嫌疑人）的人權(quán)保障，行政處罰與刑事處置各自的權(quán)威性、穩(wěn)定性都容易造成消極影響。從英美法系國家經(jīng)驗看，解決思路并不一定局限于行政執(zhí)法權(quán)與刑事司法權(quán)相分離，對特定領(lǐng)域違法犯罪活動比較猖獗、行政執(zhí)法和刑事司法銜接不暢的行政執(zhí)法主體賦予偵查權(quán)，內(nèi)設(shè)刑事偵查部門也不失為一條捷徑。將特定領(lǐng)域偵查權(quán)配置給行政執(zhí)法機關(guān)的確會增加國家資源投入，可是現(xiàn)在各級公安機關(guān)增設(shè)食藥環(huán)衛(wèi)、證券金融等專業(yè)偵查機構(gòu)實際也增加了國家資源投入，可見是否增加國家資源投入不是調(diào)整偵查權(quán)配置的主要考量理由。從運行效果看，公安機關(guān)一直認為各行政執(zhí)法領(lǐng)域具有很強專業(yè)性，自己沒有相關(guān)專業(yè)知識，需要行政執(zhí)法機關(guān)密切配合，偵查活動并不能完全獨立開展，由專門的綜合行政執(zhí)法機關(guān)直接行使部分偵查權(quán)有一定的現(xiàn)實合理性。從加強檢察機關(guān)立案監(jiān)督、偵查監(jiān)督和刑事司法審查角度審視，與其將監(jiān)督審查鏈條延伸到不易把握干預(yù)尺度的行政執(zhí)法活動，不如賦予行政執(zhí)法機關(guān)一定限度偵查權(quán)，不再將“移送涉嫌犯罪案件”作為審查監(jiān)督行政執(zhí)法機關(guān)是否履職的內(nèi)容，只審查監(jiān)督其履行特定犯罪偵查權(quán)是否到位，“移送涉嫌犯罪案件”則順勢內(nèi)化為行政執(zhí)法機關(guān)的內(nèi)部分工協(xié)作事項。

第二，可以考慮在七大綜合行政執(zhí)法領(lǐng)域建立附屬刑法體系。行政違法與犯罪之間的認知鴻溝沒有填平也是造成銜接不暢的重要原因。如果行政法律中明確指出某些行為情節(jié)嚴重的，可以追究刑事責任，在刑法典中卻沒有對應(yīng)的刑法條款，這也是一種行刑割裂，是立法層面的行刑割裂。與此同時，刑法中大量涉及行政犯罪條款要么是空白罪狀，或只明確違反“國家規(guī)定”“國家某部門相關(guān)規(guī)定”。兩相比較不難發(fā)現(xiàn)，前者沒有指明具體刑法條款，后者沒有對應(yīng)具體行政法條款，預(yù)留的自由裁量空間過大。在綜合行政執(zhí)法領(lǐng)域可以發(fā)現(xiàn)，實體銜接更多依靠地方制定的工作機制為一線執(zhí)法司法人員提供指引，這樣對于統(tǒng)一司法尺度無疑容易產(chǎn)生消極影響。不過，通過行政法規(guī)“修正”“解釋”刑法罪狀還是存在效力位階不對應(yīng)的問題。畢竟即便需要構(gòu)建附屬刑法，其存在空間也應(yīng)首先定位為法律層面。長遠看，在七大綜合行政執(zhí)法領(lǐng)域中，由于存在專業(yè)概念和精密技術(shù)性規(guī)定，統(tǒng)一的刑法典立法很難制造適合規(guī)制部門犯罪的語境，只有在行政法中設(shè)立附屬刑法條款，細化犯罪構(gòu)成，明示對應(yīng)刑法具體罪名，同時保證具體罪名的罪狀與附屬刑法條款內(nèi)容形成概括與詳細、包含與被包含、主要與補充等關(guān)系，才是解決七大綜合行政執(zhí)法領(lǐng)域“兩法銜接”實體認識分歧的基礎(chǔ)。另外，在行政法中建立附屬刑法也能防止刑法對行政違法構(gòu)成形成過多“干擾”。畢竟行政執(zhí)法特別是行政處罰已逐漸形成一套邏輯體系，實踐中相當部分的行政違法更關(guān)注社會危害結(jié)果而不是社會危險、社會風險，以刑事不法邏輯套用行政違法可能會導(dǎo)致行政處罰范圍不當擴大。

第三，國家層面應(yīng)盡快制定統(tǒng)一的綜合行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制。作為一項對接刑事司法權(quán)的制度機制，“兩法銜接”應(yīng)是地方配合中央的制度機制，而不是中央放權(quán)地方的制度機制。地方自行探索的自主空間過大，既造成資源重復(fù)投入，也不利于國家維護刑事法制的統(tǒng)一。同時，從七大綜合行政執(zhí)法領(lǐng)域國家層面“兩法銜接”機制制定情況看，工作機制的效力層級大多停留在部門規(guī)章層面且未能覆蓋相關(guān)領(lǐng)域所有執(zhí)法種類，也很難說對刑事司法權(quán)有規(guī)范效力。長遠看，“兩法銜接”機制作為規(guī)范行政權(quán)與刑事司法權(quán)運行的頂層設(shè)計，不宜一直停留在行政法規(guī)、部門規(guī)章、政府規(guī)章層面，最好制定專門的法律，比如國家層面可專門制定一部行政刑事法。具體而言，按現(xiàn)在行政執(zhí)法覆蓋的領(lǐng)域范圍，法律顯然難以做到對所有類別行政執(zhí)法與刑事司法銜接進行規(guī)范，可先將立法重點放在七大綜合行政執(zhí)法與刑事司法銜接上，先以立法的方式一攬子解決一些共性問題。比如明確執(zhí)法案件移送管轄的基本原則、將履職中發(fā)現(xiàn)并移送行政違法案件作為刑事司法機關(guān)的法定職責、對綜合行政執(zhí)法證據(jù)能力和證明能力進行規(guī)范，規(guī)范信息共享平臺的建設(shè)標準等。同時由于七大綜合行政執(zhí)法領(lǐng)域分屬國務(wù)院各部門負責管理，各領(lǐng)域推進綜合執(zhí)法改革的進度、難度也不一，按目前各部門自行與最高人民法院、最高人民檢察院、公安部對接的情況，可在統(tǒng)一立法時賦予國務(wù)院各部門自行制定細化規(guī)范的空間，同時直接明確地方可就哪些問題立法，但前提是均不能突破專門法律設(shè)置的框架。